Hi! My name is Damir. I’m co-founder at IFAB.ru and i’m pretty good at these scary things

  • Startups
  • E-Commerce
  • Process development
  • Process implementation
  • Project management
  • Financial modeling
  • Business strategy

You can reach me out via these networks

Are you hiring? Check out my CV

My CV page

Коммерческое право

Коммерческое право

 

Понятие коммерции и коммерческого права

Слово “коммерция” происходит от латинского термина “Commercium” – торговля. Поэтому дисциплина “Коммерческое право” изучает правовое регулирование торговли, торговой деятельности.

Не следует отождествлять “коммерцию” и “предпринимательство”, поскольку последнее – это значительно более широкое понятие; предпринимательская деятельность может быть не связана с торговлей товарами. Предпринимательством можно считать практически любую деятельность, направленную на извлечение прибыли.

В дореволюционной юридической науке торговлей называли деятельность, имеющую своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ. По сути, речь идет о регулировании отношений между тремя субъектами: производителем, торговым посредником и потребителем.

“Потребитель” – в коммерческом праве понятие более широкое, чем в гражданском праве. Под ним понимаются не граждане, приобретающие товар для личного, семейного использования. Дело в том, что розничная торговля вообще не входит в предмет изучения коммерческого (торгового) права. Поэтому потребителем можно считать различные организации, приобретающие товары для себя или в целях последующей продажи, в том числе через розничную сеть.

Традиционная классификация видов торговли выглядит следующим образом:

  1. По месту проведения торговых операций.

1.1. Внутренняя (в пределах одного государства между местными производителями и потребителями).

1.2. Внешняя (между производителями и потребителями, принадлежащими к разным странам).

1.2.1. Экспортная (между отечественными производителями и иностранными потребителями).

1.2.2. Импортная (между иностранными производителями и отечественными потребителями).

1.2.3. Транзитная (между иностранными производителями и потребителями при содействии отечественных посредников).

  1. По степени приближения товара к потребителям.

2.1. Оптовая (от торговца к торговцу).

2.2. Розничная (непосредственная продажа товара конечному потребителю).

  1. По средствам передвижения товаров.

3.1. Сухопутная.

3.2. Морская. Торговое мореплавание во многих странах издавна имеет особое законодательное регулирование. Например, в России существует Кодекс торгового мореплавания 1999 г., в Италии – Навигационный кодекс 1942 г. и т.д. Это объясняется тем, что морская торговля отличается значительными рисками, отсутствием связи с кораблем, большими полномочиями капитана по распоряжению перевозимыми товарами.

 

Коммерческое право как наука и как учебная дисциплина

Коммерческое право как наука представляет собой вид деятельности по выработке теоретических знаний об объектах, процессах, явлениях действительности. К числу задач, которыми занимается наука коммерческого права, можно, в частности, отнести разработку методики определения и расчета упущенной выгоды.

Возмещение убытков в виде упущенной выгоды (неполученного дохода) предусмотрено гражданским законодательством. Однако закон содержит всего один критерий определения таких убытков: предпринятые кредитором меры для получения выгоды и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК). Какова должна быть доказательственная база, закон не определяет.

В нашей стране действует Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (письмо Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. N С-12/НА-225). По этой методике неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы продукции, умноженная на количество не произведенной или не реализованной по вине контрагента продукции.

Однако планового производства в нашей стране давно уже нет, и последующие формулы расчета, приведенные в методике, на практике могут применяться со значительными оговорками.

Разработка новой, научно обоснованной и отвечающей потребностям торговой практики методики определения убытков является одной из задач науки коммерческого права (см. § 5 лекции 9).

Другая задача – выбор организационно-правовой формы проведения коммерческой деятельности. Гражданское законодательство содержит перечень таких форм, однако отграничения коммерческих организаций от некоммерческих весьма условны, зачастую непоследовательны. Поэтому в задачи науки коммерческого права можно включить и обоснование выбора формы юридического лица (или индивидуальной коммерческой деятельности) в зависимости от сферы коммерции (см. лекцию 2).

Коммерческое право выделено в отдельную учебную дисциплину для удобства его изучения. Ведь законодательство о торговле достаточно обширно и требует отдельного исследования. Следует отметить, что Классификатор правовых актов, утвержденный Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. N 511, предусматривает раздел 090.100.000 “Торговля”. Данный раздел включает в себя, в частности, такие позиции, как управление в сфере торговли, регулирование цен, оптовая торговля, применение контрольно-кассовых машин, хранение товаров, торговые и складские помещения и др.

 

 

Предмет регулирования коммерческого права

Предмет коммерческого права— регулирование профессиональной торговой деятельности, коммерческие отношения, отношения между субъектами по купле-продаже объектов торгового оборота. Предмет коммерческого права — коммерческая (торговая) деятельность как один из видов предпринимательской деятельности, т. е. такой деятельности, которая направлена на получение прибыли в результате торговых сделок. Под торговой деятельностью следует понимать последовательность взаимосвязанных между собой действий по продвижению товара от производителя к потребителю. Метод правового регулирования— способы и приемы регулирования отношений между субъектами с учетом отличительных черт предметов правового регулирования. Для коммерческого права характерен в большей степени диспозитивный метод регулирования торговых отношений.

Диспозитивный метод регулирования подразумевает:

1) равенство по отношению друг к другу участников торговых отношений;

2) возможность выбора участниками торговых отношений вариантов своих действий в процессе организации торговой деятельности;

3) возможность включения в договоры обязательств по взаимному усмотрению сторон. Для некоторых отношений, которые регулируются коммерческим правом, характерен императивный метод. Он предполагает наличие между субъектами отношений власти и подчинения, а также наличие правовых норм, которые обязательны для исполнения. Императивным методом, к примеру, регулируется торговая деятельность в государственной сфере. Таким образом, в коммерческом праве в качестве метода правового регулирования используются как диспозитивный, так и императивный метод, однако с преобладанием диспозитивного.

Принципы коммерческого права:

1) признание равенства участников коммерческих отношений, которые регулируются гражданским законодательством;

2) неприкосновенность собственности;

3) свобода договора;

4) запрет на произвольное вмешательство какого-либо в частные дела коммерсанта;

5) беспрепятственное осуществление гражданских прав;

6) восстановление нарушенных прав;

7) судебная защита нарушенных прав;

8) дозволенная направленность частноправового регулирования.

 

История развития торгового права

Торговое право развивалось в Европе в XI–XIX вв. н. э. Можно выделить три основных этапа его развития:
1) итальянский период;
2) французский период;
3) немецкий период.
Такое наименование этапов не случайно, оно обусловлено тем, что в определенные периоды времени каждая из трех названных стран (Италия, Франция, Германия) друг за другом превращались по мере своего развития в центры мировой торговли и, следовательно, развивали новое в законодательстве в области торгового оборота.
Итальянский период развития торгового права (XI–XV вв.) – время зарождения капиталистических отношений, время зарождения торгового права. В это время итальянские государства становятся центром мировой торговли. Появляются торговые города-государства (Генуя, Флоренция и др.). Основу экономики таких городов-государств составляла именно торговля. Одним из элементов возникающего торгового права становится морское средневековое право, основанное на морских обычаях. Морское право формируется в итальянских государствах потому, что в силу географических условий итальянские государства осуществляли торговлю преимущественно морским путем. В 1494 г. выходит книга Луки Пачолли «Трактат о счетах и записях». В этом трактате Лука Пачолли обобщил опыт ведения бухгалтерского учета в Венеции и описал метод двойной бухгалтерской записи, а также дал основные понятия современной бухгалтерии: баланс, дебет, кредит. Во время рождения торгового права в XI–XV вв. принимаются законы, которые специальным образом регулируют трудовые отношения.
Во Французский период (XVI–XVII вв.) возрастает роль Франции как торговой державы. В этот период во Франции формируется сильное торговое сословие, которое пользуется поддержкой со стороны государства. В XVII в. во Франции предпринята попытка кодификации: издается кодифицированный общегосударственный правовой акт, регулирующий торговые отношения – Торговый ордонанс 1673 г. Этот Ордонанс послужил началу становления торгового права. В 1807 г. издан Торговый кодекс Наполеона, который действует во Франции и по сей день, а в XIX в. применялся путем заимствования или оказания сильного влияния на развитие торгового права во многих других государствах того времени (в Италии, Бельгии, Голландии, Швейцарии).
В Немецкий период (XVIII – начало XX вв.) большое влияние на развитие торгового права в Европе и мире оказали немецкие государства. В 1861 г. тогда еще разрозненные немецкие государства принимают общий Торговый кодекс. После объединения немецких государств в 1871 г. в единую Германию и принятия в 1896 г. общегерманского Гражданского кодекса Торговый кодекс 1861 г., был переиздан в 1897 г., чем значительно способствовал дальнейшему экономическому объединению Германии, а также способствовал принятию Торгового кодекса в других государствах (в 1899 г. на основе германского Торгового кодекса был принят Торговый кодекс в Японии).

 

Современные тенденции развития торгового права

60-е годы XX в. называют торговой революцией, так как именно в этот период произошло резкое увеличение объема продаж и сбыта товаров. Кардинально изменились методы организации производства и торговли, между производством и торговлей установилась тесная взаимосвязь. В США и Западной Европе развивается маркетинг – изучение спроса на товар. Начинают серьезно изучать и анализировать работу по сбыту и снабжению, развивается предварительное исследование потребности в производимом товаре и возможностей его продажи. В результате изучения спроса и предложения стало выгодно производить именно столько товаров, сколько их можно реализовать, благодаря чему предотвращается появление дефицита на определенный товар и не происходит его перепроизводство. На рынках появляются крупные оптовые продавцы. Они создают условия для влияния интересов потребителей на развитие производства, на улучшение качества товаров, для расширения ассортимента товаров. В торговом обороте появляются высокопрофессиональные посредники, которые специализируются в различных отраслях экономики. В результате возникновения класса посредников многие предприятия – производители продукции (особенно крупные) освободились от обязанностей сбыта своего товара и сосредоточили свои усилия на внедрении новых технологий для более рационального производства. Во всех развитых странах созданы мощные торговые сети, которые в состоянии довести товар до самых разных групп потребителей.

Произошедшая торговая революция потребовала соответствующего правового обеспечения. Торговое право стало быстро развиваться. Прежде существовавшие торговые кодексы стали обновляться, а где их не было – приниматься. Во второй половине XX в. в США принят единообразный Торговый кодекс. В Великобритании в 70-е гг. XX в. был принят целый ряд законов торгового права: Закон о справедливой торговле, Закон о недобросовестных договорных условиях, Закон о купле и продаже и др. Во второй половине XX в. принимается большое количество международных соглашений по вопросам торговли (например, Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров). Активизируется деятельность международной торговой палаты. Создаются различные международные организации: Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ), Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД). В 1994 г. страны Европейского союза приняли Общеевропейский кодекс частного права, первая часть которого называется «Принципы европейского договорного права». Она является своеобразным Торговым кодексом Европейского союза.

 

 

Характеристика современного торгового законодательства России

В первые советские годы всплеск внимания к торговому праву был связан с нэпом. По постановлению Совета Народ­ных Комиссаров РСФСР начиная с 1923 г. велась работа по составлению проекта Торгового свода. Его предполагалось издать в качестве одной из частей ГК РСФСР. Комиссией под эгидой Высшего совета народного хозяйства (ВСНХ) был со­ставлен проект Торгового свода СССР. Он обсуждался не­сколько лет. Но после отказа от нэпа все работы над Торговым сводом были прекращены.

В современной России торговое право вновь начало развиваться. Закреплена его отраслевая специализация. Она постепенно проводится в законопроектной работе.

Указом Президента РФ от 16.12.1993 № 2173 (в ред. 1997 г.) был утвержден Общеотраслевой классификатор отраслей законодательства. В нем, наряду с гражданским законода­тельством выделено законодательство о торговле. Указом Президента РФ от 15.03.2000 № 511 (в ред. от 05.10.2002) одобрен Классификатор правовых актов, сменивший Об­щеотраслевой классификатор 1997 г. В нем, в рубрике «Хо­зяйственная деятельность», имеется специальный раздел «Торговля». Этим признается специфика торгового законо­дательства, оно выделено из общего массива нормативных актов. Раздел «Торговля» разбит на несколько подразделов, которые — весьма неполно и нечетко — определяют круг от­ношений, принадлежащих к сфере торговли.

Правовой основой торгового законодательства служит Конституция. В качестве конституционной основы эконо­мического строя она закрепляет положения о единстве эко­номического пространства в Российской Федерации, сво­бодном перемещении товаров, услуг и капиталов, о свободе осуществления предпринимательской деятельности, под­держке конкуренции и ограничении монополистической де­ятельности, равной защите частной, государственной, му­ниципальной и иных форм собственности и др.

Согласно ст. 71 Конституции установление правовых основ единого рынка относится к ведению Российской Федерации. Это означает, что нормативные правовые акты по вопросам, касающимся основ формирования рынка, мо­гут приниматься исключительно соответствующими феде­ральными органами.

Главным законом, регулирующим торговую деятель­ность, в настоящее время является ГК. Наряду с ним издан ряд законов торгового права. Таковы Закон РФ от 20.02.1992 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой тор­говле», Закон РФ от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товар­ных рынках», КТМ, Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», группа федеральных законов о регулировании закупок то­варов для государственных нужд, федеральные законы о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей про­дукции, лекарственных средств и др.

Имеются важные федеральные законы, затрагивающие наряду с торговлей также интересы других предпринимателей или всего населения. Таковы, например, Закон РФ «О за­щите прав потребителей», Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» и др. Так, За­кон РФ «О защите прав потребителей» предусматривает многочисленные важные требования, которые должны учи­тываться не только розничными торговыми организаци­ями во взаимоотношениях с потребителями, но также опто­выми организациями и изготовителями товаров, чтобы не нарушать законные интересы граждан-потребителей.

В связи с намечаемым вступлением России во Всемир­ную торговую организацию (ВТО) предусмотрено приня­тие пакета законов для приведения национального за­конодательства в соответствие с требованиями ВТО.

Правительство РФ на основании Федерального консти­туционного закона от 17.12.1997 № 2-ФКЗ «О Правитель­стве Российской Федерации» осуществляет регулирование экономических процессов; обеспечивает единство экономи­ческого пространства и свободу экономической деятельно­сти, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств; вырабатывает государственную структурную и инвестиционную политику и принимает меры к ее реали­зации; принимает меры по защите отечественных про­изводителей товаров, исполнителей работ и услуг.

Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ содержат не противоречащие законам акты коммерче­ского права.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры в силу п. 4 ст. 15 Консти­туции признаются составной частью правовой системы России. Это важное положение относится и к коммерческо­му праву.

В качестве источника коммерческого права выступают торговые обычаи. На их формирование в России суще­ственное влияние оказывают внешнеторговые обычаи, до­кументированные в изданиях авторитетных общественных организаций.

Следует указать на метод правового регулирования, свойственный коммерческому праву. В силу непосредствен­ной взаимосвязи с гражданским правом коммерческое пра­во использует единый с ним общедозволительный метод регулирования.

Названный метод состоит в предоставлении участникам торгового оборота возможности самостоятельно создавать

для себя субъективные права и юридические обязанности, совершать иные юридические действия. Субъекты торгово­го оборота приобретают права и осуществляют их своей волей и в своем интересе.

Общедозволительный метод обеспечивается в результа­те придания первостепенного значения в торговом и граж­данском праве управомочивающим (дозволительным) нор­мам. Частным случаем дозволительности служит широкое применение диспозитивных установлений. Императивные обязывающие и запрещающие нормы наличествуют в тор­говом и гражданском законодательстве, однако они имеют вспомогательное значение. Так, правила о конкретных видах договоров предписывают сторонам согласовывать существенные условия, хотя непосредственное содержание таких условий определяется самими договорными контр­агентами.

 

Задачи кодификации российского торгового законодательства

Важно понимать взаимовлияние торгового и гражданс­кого права. Гражданское право своим происхождением и развитием обязано в первую очередь торговле. Потребнос­ти регулирования товарных рыночных отношений оказы­вают определяющее воздействие на развитие частного пра­ва, основных его институтов. По выражению известного английского ученого-юриста В. Ансона, «договорное право является детищем торговли». Это означает, что главное ре­гулирующее средство частного права — договор — возникло и сформировалось под воздействием потребностей торгово­го оборота.
Активное развитие коммерческого права под влиянием потребностей торговли, а также широкого применения обы­чаев делового оборота обусловило его более прогрессивный характер по сравнению с гражданским правом, характе­ризующимся статичностью и формализованностью. Это наглядно проявилось в выработке коммерческим правом большого числа новых правовых конструкций и институ­тов. В процессе кодификаций эти новшества были воспри­няты гражданским правом. Однако такое заимствование не устранило отличительных черт соответствующих конст­рукций и институтов, создаваемых их применением в сфере
торговли, не остановило дальнейшего самостоятельного развития коммерческого права.
Процесс отделения от гражданского права в качестве самостоятельной отрасли права торгового обусловлен объ­ективными закономерностями. Первая состоит в необходи­мости наличия системы специальных норм, регулирующих именно торговые отношения. Массив таких специальных норм является значительным. Великий философ древности Платон отмечал, что в торговых городах требуется вдвое больше гражданских законов, чем в городах, где торговля не ведется. Правильность этого положения уже для капитали­стических отношений подтверждает французский энцикло­педист Ш. Монтескье в книге «О духе законов»7. В совре­менных условиях с возрастанием объемов торговли данная закономерность сохраняется.
Сама специфика торгового законодательства обуслов­ливается такими имманентными чертами торгового обо­рота, как высокая скорость торговых операций, их воз­мездный характер, легкость доказывания, широкое исполь­зование кредита. Как отмечал Ю.С. Гамбаров, самостоя­тельное развитие торгового права происходит потому, что торговля особенно нуждается в специальных нормах и уч­реждениях, способствующих быстроте заключения сделок, легкости их доказательства и др.8
Второе объективное основание обособления коммерческого права состоит в различии динамики развития торгового и гражданского законодательства. Немецкий юрист П. Шустер пишет, что «торговое право всегда действовало в качестве ли­дера гражданского права»9. А.И. Каминка отмечал, что торго­вое право часто является пионером новых идей, оно «постоян­но увеличивается новыми нормами, соответствующими вновь возникающим отношениям в области торгового оборота»10. В настоящее время лидирующая роль коммерческого права уси­лилась и объективно будет возрастать.
Сама неравномерность развития торгового и гражданс­кого законодательства возникает в результате более высокой динамики роста торговли внутри имущественного обо­рота в целом. В рыночной экономике торговля является наиболее активно развивающимся видом деятельности с быстрой оборачиваемостью капитала. Достаточно напом­нить, что за последние 30 лет объемы мировой торговли увеличились в 5 раз — никакой другой участок имуществен­ного оборота, кроме информатики, так не вырос.
Понимание указанных обстоятельств важно для пра­вильного решения вопроса о кодификации торгового зако­нодательства. Издавать ли отдельный торговый кодекс или урегулировать вопросы торгового права внутри граждан­ского кодекса — это лишь на первый взгляд дело законода­тельной техники. Проблема, однако, в следующем. Разная интенсивность развития требует более частых изменений норм по вопросам торговли, тогда как общий консерватизм гражданского законодательства и сложность его изменений затрудняют это.
Кроме того, в силу ограниченности объемов гражданские кодексы никогда не позволяли с необходимой полнотой одновременно урегулировать торговую деятельность. В нынешнем ГК, объемы обязательственной части которого втрое больше, чем у ГК РСФСР, вообще не нашлось места для урегулирования жизненно важных видов договоров: оптовой купли-продажи, маркетинга, передачи и перера­ботки информации, изготовления и распространения рек­ламы, дистрибьюторских обязательств, электронной тор­говли и др. Кодекс в данном отношении значительно отстает от условий деятельности и современных запросов общества и будет держать страну в состоянии отсталости.
Стремление урегулировать торговую деятельность в рамках ГК порождает аномальные явления. Ряд видных ученых отмечают процесс «коммерциализации гражданско­го законодательства», т.е. все большую его подчиненность задачам регулирования торговли. Такая линия порочна, поскольку в результате не обеспечивается нормальное регу­лирование ни торговых, ни собственно гражданских отно­шений. Гражданское право, говоря словами Г.Ф. Шершене­вича, «пока мало захвачено интересами торгового оборота». Да это, собственно, и не его задача, а требование развития торгового законодательства.
Отсюда настоятельная необходимость разработки Торго­вого кодекса России. Такой шаг будет соответствовать обще­мировым тенденциям развития законодательства. Ю.С. Гамбаров писал, что торговое право, как регулирующее исклю­чительно торговые действия, — такое право не только про­должает свое самостоятельное существование, но не переста­ет развиваться и противополагаться особенностями своего объекта гражданскому праву11. Известный специалист по за­рубежному праву М.И. Кулагин отмечает, что «сохранение самостоятельности торгового права в полной мере отвечает тенденции современного права»12.
Анализ соотношения торгового и гражданского зако­нодательства в зарубежных странах свидетельствует о раз­личных способах решения указанной проблемы. Более чем в 70 странах Западной Европы, Центральной и Южной Америки и Дальнего Востока наряду с гражданскими име­ются самостоятельные торговые кодексы. Италия в 1942 г. и Нидерланды в 1992 г. отказались от ранее имевшихся тор­говых кодексов, инкорпорировав их в гражданские. В дру­гих странах отсутствие торговых кодексов обычно возмеща­ется изданием специальных законов, как, например, в Швейцарии — Обязательственным законом, воспроизводя­щим первоначальный проект Торгового уложения. Вместе с тем в ряде стран в последние полвека приняты отдельные торговые кодексы: США — 1952 г., Турция — 1956 г., Корея — 1962 г., Чехия — 1991 г., Словакия — 1991 г., Эстония — 1995 г. и др. Франция приняла в 1999 г. новый Торговый кодекс. Их успехи убедительно показывают, насколько важным и эффективным может быть принятие торгового кодекса для развития национальной экономики.
Изучение российского законодательства о торговой дея­тельности приводит к выводу о его ненормальном состоя­нии. Во многом не закончено формирование законодатель­ной основы товарного обращения. Имеющиеся нормативные акты носят разрозненный характер, содержат противоре­чия. Отсутствует единая направленность нормативных ус­тановлений, четкая и обоснованная система регулирования рыночных отношений. Недостаточность законодательной базы влечет массовое издание ведомственных и региональ­ных актов.
Изменить подобную ситуацию можно путем издания Торгового кодекса России. Каким он должен быть? Очевид­но, что он не может просто копировать законодательство западных стран. Исходя из конкретной экономической и правовой ситуации в стране, Торговый кодекс должен слу­жить формированию российского товарного рынка, созда­нию его структуры, налаживанию торгово-хозяйственных связей и их развитию.
В настоящее время подготовлено несколько концепций и примерных макетов Торгового кодекса, которые имеют значительное сходство. В кодексе намечается выделить три части. В первой предполагается закрепить специфику участ­ников торгового оборота с учетом характера выполняемых ими функций. Специально должны быть закреплены осо­бенности построения и порядка деятельности так называ­емых организаторов товарного рынка: товарных бирж, оптовых ярмарок, оптовых продовольственных рынков, организаторов коммерческих торгов и др. Предполагается определить порядок построения сбытовых и иных товаро­проводящих сетей. Очевидно, что речь идет о регулирова­нии особенностей, обусловленных участием лиц в торговом обороте, а совсем не о повторении положений ГК о видах юридических лиц.
Во второй части необходимо урегулировать особенности заключения торговых договоров. Анализ показывает, что способы установления договорных отношений в торговой сфере значительно разнообразнее, нежели предусмотрен­ная ГК общая схема «оферта-акцепт». Интересы развития торговли требуют закрепления таких особенностей.
Более полного и четкого урегулирования требуют торго­вые договоры, предусмотренные ГК или отсутствующие в нем. Это договоры оптовой купли-продажи, поставки, закупки для государственных нужд и др. Решить с необходимой полнотой эти вопросы в рамках ГК заведомо невозможно.
Здесь же должен быть урегулирован ряд важных видов договоров, которые вообще не упоминаются в ГК, хотя иг­рают значимую роль в организации рыночных отношений. Таковы, прежде всего, договоры на проведение маркетинго­вых исследований, на предоставление и переработку ком­мерческой информации, на изготовление и распростране­ние рекламы, дистрибьюторские контракты и договоры на исключительную продажу товаров, договоры об электрон­ной торговле и другие.
В третьей части намечается урегулировать основные послеторговые отношения, которые вообще не регламенти­руются законом, что создает серьезные затруднения в хозяйственной деятельности. Речь идет о порядке приемки товаров по количеству, об экспертизе качества, о гарантий­ном и сервисном обслуживании, о возврате многооборотной тары и о других важных вопросах.
Пока трудно сказать, удастся ли реализовать эти идеи, и если да, то в какой степени. Чтобы преодолеть нынешнее состояние упадка, надо наладить устойчивые торгово-хозяйственные связи между отечественными производите­лями и покупателями. Это невозможно без разработки Тор­гового кодекса. Опыт развитых стран убеждает в этом. Отставание России коренится в отсутствии нормально ра­ботающего товарного рынка, а этот рынок невозможно со­здать без правовой и иной поддержки государства, без уста­новления четких законодательных правил коммерческой деятельности.

 

Понятие участников торговой деятельности

Традиционно участниками (субъектами) торговой деятельности считают торговые общества и отдельных торговцев (коммерсантов). Разделение участников торговли на отдельные виды возможно по двум основаниям: юридическому и функциональному. Последнее, к сожалению, четких, законодательно установленных критериев не имеет.

Рассмотрим юридические виды участников торговли.

  1. Индивидуальный предприниматель (купец, торговец) – самый древний из всех субъектов торгового оборота. Предприниматель обладает особым правовым статусом, который расположен на стыке правомочий обычных граждан и коммерческих организаций. В отношении предпринимателя, как и любого гражданина, возможно ограничение и лишение дееспособности, признание безвестно отсутствующим или умершим. Предприниматель может умереть, и тогда его имущество переходит другим лицам по наследству, в том числе имущество, вовлеченное ранее в его предпринимательскую деятельность.

К деятельности индивидуального предпринимателя применяются положения законодательства о коммерческих организациях. Формальным условием для осуществления индивидуальным предпринимателем коммерческой деятельности является государственная регистрация. В то же время гражданин, не прошедший государственную регистрацию, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Это требование п. 4 ст. 23 ГК РФ не согласовывается с нормой ст. 171 УК РФ “Незаконное предпринимательство”. Согласно данной статье предпринимательская деятельность без государственной регистрации, сопряженная с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере, может повлечь наказание в виде лишения свободы. При этом “крупным” считается доход в размере более 250 тыс. руб.; “особо крупным” – более 1 млн. руб.*(3).

Таким образом, с позиции гражданского законодательства суд вправе применять правила об осуществлении предпринимательской деятельности к сделкам гражданина, даже если последний не прошел регистрацию в качестве предпринимателя. С точки зрения уголовного законодательства, такие сделки гражданина образуют состав уголовного преступления.

Государственная регистрация предпринимателя осуществляется в течение пяти рабочих дней согласно Федеральному закону от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей”. Регистрацию проводят налоговые органы по месту жительства предпринимателя, представляющего для этого заявление и копию своего паспорта. В некоторых случаях для регистрации требуется также свидетельство о рождении, согласие родителей несовершеннолетнего гражданина, документ, подтверждающий адрес проживания. За регистрацию вносится государственная пошлина в размере 400 руб.

Граждане, планирующие заняться коммерцией, зачастую задаются вопросом о том, что выгоднее: зарегистрироваться частным предпринимателем или создать юридическое лицо, выступив при этом его единственным учредителем?

А. С точки зрения налогообложения, разницы может и не быть, так как индивидуальный предприниматель и, например, хозяйственное общество с небольшими доходами от реализации и численностью работников могут работать по упрощенной системе налогообложения*(4).

Б. Следует иметь в виду, что гражданин не может создать юридическое лицо, оставшись при этом собственником переданного ему имущества. Единственное исключение – это учреждение, но такая форма юридического лица изначально не предназначена для ведения коммерческой деятельности. Согласно ст. 120 ГК РФ, ст. 9 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ “О некоммерческих организациях” гражданин может создать частное учреждение для осуществления управленческих, социально-культурных и иных функций.

По ранее действовавшему законодательству граждане могли создавать коммерческие организации, сохраняя за собой право собственности на имущество, переданное им. Такая форма организации бизнеса именовалась индивидуальным (частным) семейным предприятием. Индивидуальное предприятие (подобно казенным заводам в настоящее время) обладало правом оперативного управления на свое имущество. Сейчас данная организационно-правовая форма коммерческой организации в ГК РФ не предусмотрена.

Среди организационно-правовых форм коммерческих организаций для индивидуального бизнеса приемлемы только хозяйственные общества. Хозяйственные товарищества не могут создаваться гражданами и не могут иметь одного учредителя, так как это договорные объединения. Производственные кооперативы должны иметь как минимум пять членов.

В. Создание хозяйственного общества более предпочтительно с точки зрения ответственности за результаты коммерческой деятельности. Учредитель общества с ограниченной ответственностью (ООО) или акционер акционерного общества (АО) несут ответственность за результаты деятельности своего общества только в пределах своего вклада в уставный капитал. Учитывая, что минимальный размер уставного капитала ООО или ЗАО составляет всего 100 МРОТ *(5), предпринимательский риск можно считать минимизированным.

Индивидуальный предприниматель, как и обычный гражданин, несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (ст. 24 ГК). Исключение – это имущество, на которое по закону не может быть обращено взыскание. Перечень такого имущества приведен в ст. 446 ГПК. Например, сюда относятся продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении.

  1. Юридические лица традиционно разделяются на коммерческие и некоммерческие организации. Но это разграничение является весьма условным (ст. 50 ГК РФ), так как некоммерческие организации вправе заниматься предпринимательской деятельностью при соблюдении следующих условий:
  2. Извлечение прибыли не является основной целью деятельности.
  3. Полученная прибыль не распределяется среди участников, а направляется на достижение уставных целей организации.
  4. Предпринимательская деятельность по своему характеру должна соответствовать целям деятельности некоммерческой организации согласно уставу.

По действующему законодательству есть лишь одна разновидность некоммерческой организации, которая не может вести коммерческую деятельность ни при каких условиях, – это объединение юридических лиц (ассоциация или союз). В соответствии со ст. 121 ГК РФ для ведения самостоятельной предпринимательской деятельности ассоциация (союз):

создает хозяйственное общество;

участвует в хозяйственном обществе;

преобразуется в хозяйственное общество или товарищество.

Таким образом, коммерцией может заниматься любое юридическое лицо, за исключением ассоциаций (союзов) юридических лиц.

  1. Публично-правовые образования (Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования) в силу п. 2 ст. 124 ГК РФ приравнены по статусу к юридическим лицам, а следовательно, также могут быть участниками торговой деятельности. Следует отметить, что государство и муниципальные образования чаще всего участвуют в коммерции опосредованно, т.е. либо через создание унитарных предприятий, либо через приобретение в государственную или муниципальную собственность пакетов акций (долей) в других коммерческих организациях.

По функциональным видам участников торговой деятельности можно разделить на изготовителей, посредников и потребителей. Нужно подчеркнуть, что в коммерции значение посреднической деятельности огромно. Не случайно современная логистика в хозяйственной практике при выборе так называемого “канала распределения”, т.е. пути продвижения товара от производителя к конечному потребителю, выбирает именно посреднические связи. Это объясняется тем, что издержки производителя по организации сбыта товаров могут быть больше, чем вознаграждение специализированного посредника при большей эффективности продвижения товара.

 

 

Виды субъектов коммерческого права

В торговой деятельности имеют право участвовать только те субъекты (участники), которые имеют специальное разрешение на проведение профессиональной торговли или в уставах которых торговля является одной из уставных задач.

К таким субъектам относятся:

  1. юридические лица;
  2. граждане-предприниматели;
  3. специальные субъекты.

Физические лица не являются субъектами коммерческого права.

Юридическое лицо – организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 ГК РФ).

Специальные субъекты товарного рынка не совершают сделок, а создают возможности другим лицам совершать сделки.

К таким организациям относятся, к примеру:

  1. товарные биржи;
  2. оптовые ярмарки;
  3. посреднические организации (торговые дома, дилерские фирмы, трейдеры, дистрибьюторы, брокеры, стокисты, агентские фирмы).

Всех специальных субъектов торговой деятельности можно объединить в две группы:

  1. специальные субъекты товарного рынка, которые непосредственно не участвуют в совершении сделок, а создают возможности и условия для операций другим лицам:

а) товарные биржи;
б) валютные биржи;
в) фондовые биржи;
г) выставки-ярмарки;
д) торгово-промышленные палаты;

  1. предпринимательские организации или индивидуальные предприниматели, которые непосредственно занимаются заключением сделок.

Они классифицируются следующим образом:

а) независимые посредники – действуют от своего имени и за свой счет:

  • дилеры;
  • торговые дома;
  • трейдеры и др.

б) посреднические организации, не приобретающие собственности на товар, а оказывающие в качестве основного вида деятельности услуги по доведению товара от изготовителя к потребителю. К данному виду посредников относятся дистрибьюторы.

в) организации, не совершающие операции с товаром, а оказывающие разнообразные услуги, содействуя продвижению товара.

 

 

Организаторы товарного рынка

Рынок — это сфера предпринимательской деятельности, осуществляемая на основе конкуренции по производству, продаже, приобретению отдельных товаров и пользованию имуществом.

Товарный рынок имеет свою структуру — совокупность звеньев, которые участвуют в продвижении

товаров от производителей к потребителям, и инфраструктуру — совокупность звеньев, которые, непосредственно не продвигая товар от производителей к потребителям, обслуживают работу структуры рынка. Элементами структуры товарного рынка являются:

1) изготовители товара;

2) оптовые торговые и иные посреднические организации;

3) организации розничной торговли;

4) потребители.

Инфраструктура товарного рынка состоит из:

1) торговых посредников — организаций, осуществляющих посредническую деятельность и обеспечивающих взаимодействие предприятий изготовителей и потребителей в части купли или продажи

товара посредством создания оптовых рынков, биржевой торговли, проведения выставок и ярмарок, оказания складских услуг и т. д.;

2) информационного обеспечения — организаций, обеспечивающих наблюдение за товарными рынками, включая рынки потребительских товаров и продукции производственно-технического назначения;

3) товаро-упаковочной индустрии — производственных структур и нормативно>организационных мероприятий, обеспечивающих повышение конкурентоспособности товара и эффективности товарооборота за счет создания тароупаковочной продукции, отвечающей требованиям международных стандартов;

4) транспортного обеспечения — всех видов транспорта, обеспечивающих движение товара и доставку его потребителям;

5) финансово>кредитного обеспечения — организаций, обеспечивающих платежно-расчетное и кредитное обеспечение товародвижения;

6) организационного обеспечения — организационных мер, которые направлены на максимальное снижение затрат на продвижение продукции от производителя к потребителю;

7) нормативно>правового обеспечения — системы федеральных законов, указов и распоряжений Президента РФ, постановлений и распоряжений Правительства РФ и других нормативно-правовых актов.

Нормативно-правовое обеспечение функционирования товарных рынков обеспечивается путем:

1) разработки нормативных документов по созданию условий для функционирования товарных рынков,

организации оптовой торговли, оказанию услуг и предупреждению правонарушений;

2) разработки изменений в законы и иные нормативные правовые акты, регламентирующие деятельность участников торговых рынков;

3) разработки нормативно>методических документов по сертификации и стандартизации продукции;

4) разработки методических документов по торговой и снабженческо-сбытовой деятельности.

 

Оптовые торговые и посреднические организации

От организационно-правовой формы субъектов торго­вой деятельности, регламентируемой гражданским законо­дательством, следует отличать их функциональный вид, определяемый местом в торговом обороте и основным со­держанием деятельности. Эти различия почти не разрабо­таны юридической наукой, хотя уже стали общепринятыми в практике. Итак, следует различать юридический вид (или, иначе говоря, организационно-правовую форму) и функци­ональный вид организации как субъекта торгового права.

Выше были указаны виды специальных участников рынка, являющихся организаторами торговой деятельности. Наряду с ними достаточно четко функциональные различия закрепи­лись в оптовой торговле и посреднической деятельности. Это объяснимо, поскольку на посредников приходится 75% това­рооборота — как внутреннего, так и внешнего.

Торгово-посреднические организации подразделяются на виды в зависимости от выполняемых ими на товарном рынке функций, характера совершаемых с товаром операций, основ­ных видов используемых договоров и других оснований.

В зависимости от того, приобретает ли торгово-посред­ническое звено право собственности на товар, выделяют: 1) оптовые торговые и посреднические организации, приобре­тающие право собственности на реализуемый с их участием товар; 2) посреднические организации, не приобретающие прав собственности на товар, а оказывающие в качестве ос­новного вида своей деятельности услуги по доведению то­вара от изготовителя к потребителю.

В группу независимых торгово-посреднических звень­ев входят организации, приобретающие и реализующие товар от своего имени и за свой счет. С учетом характера со­вершаемых операций среди них различают: фирмы-диле­ры, торговые дома, дистрибьюторы, трейдеры и ряд других.

Прохождение через них товаров от изготовителей к потре­бителям оформляется цепочкой договоров.

Дилерами называются оптовые организации, специали­зирующиеся на торговле товарами определенных видов (товарных групп). При принятии на себя обязанностей продажи товаров какой-либо организации-изготовителя по соглашению с ней посредник становится дилером этой фир­мы или, как чаще говорят, ее официальным дилером. Дилеры должны быть юридическими лицами. Другой их признак — самостоятельное, т.е. от своего имени и за собственный счет, совершение покупок и продаж товара. Они могут прини­мать на себя по договору с изготовителем сервисные обя­занности, обеспечение покупателей сменными узлами и де­талями к техническим изделиям.

Торговые дома представляют собой многофункцио­нальные организации. Наряду с приобретением и последу­ющей продажей товаров они осуществляют производствен­ную деятельность по обработке, расфасовке, упаковке, подсортировке реализуемых товаров и др. Они работают по широкой номенклатуре товаров.

Торговый дом строится как единое юридическое лицо либо в форме контрактного объединения, т.е. связанного договора­ми о совместной деятельности сообщества торговых, произ­водственных, складских, транспортных и иных организаций.

Международными соглашениями с участием России и нормативными актами субъектов РФ предусматривается создание торговых домов для внешнеторговой деятельно­сти. Такие торговые дома образуются для содействия выхо­ду отечественных производителей на зарубежные рынки.

В качестве достоинств торговых домов в литературе отмечается оперативное реагирование на изменения конъюн­ктуры рынка, выполнение важных дополнительных функций в связи с производством и сбытом товаров, объединение мел­ких и средних оптовых организаций, достигаемое на этой ос­нове снижение издержек обращения, стоимости маркетинго­вых исследований и рекламных мероприятий.

Трейдеры — специализированные посредники, соверша­ющие сделки по поручению клиентов, но от своего имени и за свой счет. В отличие от дилеров трейдерами могут быть не только юридические лица, но и индивидуальные пред­приниматели. Другое важное отличие в том, что трейдеры специализируются на краткосрочных сделках, коротких операциях.

Дистрибьюторские фирмы являются участниками внешне­торгового оборота. Дистрибьюторы выступают реализаторами закупленного по импорту товара на территории своей страны. Для них показательным является долгосрочный характер от­ношений с иностранным поставщиком. Дистрибьюторы созда­ют свою сбытовую сеть, формируют складские запасы товаров, занимаются изучением спроса и рекламой. Крупные произво­дители и сбытовые фирмы нередко осуществляют реализацию своих товаров в других странах, подыскивая дистрибьюторов и заключая с ними дистрибьюторский контракт.

В коммерческой практике дистрибьюторов подразделя­ют в зависимости от наличия складских площадей на: 1) имеющие склады (регулярные) и 2) арендующие склады либо не имеющие складских помещений. Регулярные дист­рибьюторы выполняют функции накопления и хранения товаров, заключают договоры на поставку в будущих пери­одах, оказывают услуги по подсортировке и подбору ассор­тиментных групп товаров. Дистрибуторы, не имеющие складов, в основном участвуют в транзитных поставках.

У нас в стране производители порой ошибочно заключа­ют дистрибьюторские контракты с посредниками для сбы­та товара здесь же, в России. В этих случаях дистрибьютор на самом деле является дилером, а вместо дистрибьюторского контракта с ним должен заключаться договор на ис­ключительную продажу товара.

Организации вышеперечисленных видов занимаются самостоятельной покупкой и последующей продажей това­ров. От них следует отличать субъектов, не приобретаю­щих прав собственности на товар, а лишь содействующих реализации товаров. Таковы комиссионеры, фирмы-стоки­сты, брокеры, торговые агенты и др.

Так, фирмы, действующие во внешнеторговом обороте, не­редко выступают в качестве комиссионеров, совершая сделки от своего имени, но по поручению клиентов и за их счет.

Специализированными посредниками являются фир­мы-стокисты. Они осуществляют по договору комиссии ис­ключительную продажу товара определенного экспортера. Поступающий от иностранного комитента товар хранится на так называемом консигнационном складе. Но в отличие от товара, получаемого дистрибьютором, право собствен­ности на этот товар сохраняется за иностранным постав­щиком (консигнантом). Этот товар реализуется по догово­рам средним и мелким покупателям.

Распространенный вид посредников — брокеры. Они заключают договоры от имени и за счет принципала. На биржах товары продаются в основном при посредничестве брокеров. Они действуют в качестве фирм, нередко имею­щих свою филиальную сеть, либо в качестве независимых брокеров. Роль брокеров на рынке определяется доскональ­ным знанием спроса и предложения на определенные това­ры и способностью оперативно выполнять поручения.

Важная группа субъектов — торговые агентства и аген­ты. Их функции состоят в подыскивании покупателей для фирмы-продавца, в пользу которой работает агент. Агент проводит переговоры с возможным покупателем и сообща­ет информацию фирме-продавцу для заключения договора.

Имеется ряд других видов организаций, специализиро­ванных по функциям в сфере торгового оборота.

Конечно же, не очень удобно пользоваться иноязычными терминами «дилер», «дистрибьютор», «стокист» и др. Од­нако обозначать субъектов необходимо, а российских экви­валентов, синонимов при всем богатстве русского языка по­просту нет.

Современный словарь торговых терминов насчитывает более 4000 слов, почти все они — иноязычные. Термины эти широко вошли в обращение, без них невозможен нормаль­ный торговый оборот. Ещё затруднительнее то, что боль­шинство таких терминов не имеет в российской торговле легально закрепленных, четких определений, что приводит к недопустимой многозначности в их применении. Этот недостаток должен преодолеваться наукой коммерческого права и развитием торгового законодательства.

Следует учитывать, что в данном случае речь идет о фор­мировании не общеразговорного, а профессионального языка, как, например, в медицине, математике, кибернетике. Это совсем иной случай, нежели повсеместное навязывание чужеродных слов — саммитов, топ-моделей, блокбастеров и т.п., — когда печать и телевидение фактически размывают, выхолащивают русский язык.

С аналогичной проблемой сталкиваются и в других странах. Так, в ФРГ в стремлении сохранить чистоту не­мецкого языка дистрибьютора назвали «торговец по дого­вору» (Fertragshandler), в Бельгии и Греции его называют концессионером. Но это совершенно неопределенные обо­значения, поскольку любой торговец работает по договору. Сами немцы отмечают непригодность данного термина. Да и концессионер — это латинское слово. Таким образом, по­требности практики заставляют переходить на общеприня­тую терминологию и строго определять понятия.

 

 

 

Понятие объектов торгового права

Объектами торгового права являются те ценности, по поводу ко>торых возникают отношения, регулируемые коммерческим правом:

1) товары;

2) товарораспорядительные документы;

3) средства индивидуализации товаров (товарный знак, наименование места происхождения товара).

Объектами коммерческого права являются не все товары, а лишь те, которые могут быть продвинуты от производителя к потребителю, т. е. такие товары, которые участвуют в торговом обороте. Мировой практикой ряд товаров не включается в число объектов коммерческого (торгового) права в связи со спецификой их транспортировки или же отсутствием возможности транспортировки такого товара:

1) электроэнергия;

2) тепло;

3) вода;

4) недвижимое имущество и др.

Порядок оборота вышеперечисленных товаров остался за пределами регулирования торговых кодексов

ведущих мировых держав. Эти товары исключены их предмета регулирования ведущих международных документов в области торгового права. В Российской Федерации ряд товаров изъят из торгового оборота и не является объектами торгового (коммерческого) права:

1) космическое оборудование;

2) военная техника;

3) яды;

4) лекарственные средства и др.

Товарораспорядительные документы наряду с товарами являются объектами коммерческого права.

Владельцы товарораспорядительного документа имеют право на товар, указанный в данном документе. Продажа товарораспорядительных документов влечет переход прав на эти товары. К товарораспорядительным документам относятся:

1) складские свидетельства;

2) коносамент;

3) накладные на перевозку грузов.

Средства индивидуализации товаров:

1) товарный знак;

2) знак обслуживания;

3) наименование места происхождения товара.

Товарный знак— обозначение, благодаря которому товары одних хозяйствующих субъектов отличаются от

однородных товаров других хозяйствующих субъектов. Знак обслуживания обозначение, благодаря которому услуги одних юридических либо физических лиц отличаются от однородных услуг других юридических или физических лиц. Наименование места происхождения товара указание в названии товара того места его производства, которое позволяет отличить данный товар от других товаров.

 

Виды объектов торгового права

Товар— это продукт труда, удовлетворяющий потребность человека посредством купли>продажи. Данное

определение товара рассмотрено с экономической точки зрения. В Гражданском кодексе РФ с понятием товара отождествляется понятие «вещь». ГОСТ РФ «Товары: термины и определение» определяет товар как любую вещь, неограниченную в обороте, свободно отчуждаемую и переходящую от одного лица к другому по договору купли-продажи. В соответствии с типовым законом ЮНСИТРАЛ товар — это предметы любого вида и описания, в том числе сырье, изделия, предметы оборудования в твердом, жидком, ином состоянии, а также электрическая энергия и услуги, сопутствующие поставкам товара, если их стоимость не превышает стоимости самих товаров. Для коммерческого права товары — это движимые вещи, находящиеся в торговом обороте, имеющие стоимостную оценку и выступающие предметом договора купли>продажи, где сторонами являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Существуют товары особого рода:

1) потребительские; 2) электроэнергия.

У потребительских товаров особые возможности обмена, ремонта, возврата. Электроэнергия обладает рядом специфических свойств:

1) ее невозможно зрительно обнаружить; 2) ее невозможно накапливать и хранить; 3) процесс ее производства связан с транспортировкой и потреблением; 4) при передаче потребителю не может быть возвращена; 5) не может быть предметом виндикационного иска.

Все товары делятся на три группы:

1) идентичные; 2) взаимозаменяемые; 3) однородные.

Идентичными признаются товары, которые имеют

одинаковые характеризующие их признаки: физические характеристики, качество товаров, репутацию на

рынке, страну происхождения, производителей. Некоторые незначительные различия в характеристиках

товара могут не учитываться. Однородные товары, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции: качество, репутация на рынке, страна происхождения, наличие товарного знака. Взаимозаменяемые товары сходны с однородными, могут быть сравнимы по их функциональному значению, применению, техническим характеристикам и цене с другими товарами таким образом, что покупатель их заменяет или готов заменить в процессе потребления.

 

Правовой режим товаров

 

 

Способы обособления товаров

Товарами в торговом обороте в основной массе выступа­ют вещи, характеризуемые родовыми признаками.

Потребности торгового оборота обусловили необходи­мость выделения товара среди других подобных товаров путем указания изготовителя или источника происхожде­ния товара. Основными средствами, отличающими товары и услуги одних лиц от товаров и услуг других лиц, являют­ся товарный знак и знак обслуживания. Их применение регулируется Законом РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О то­варных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

В качестве товарных знаков и знаков обслуживания применяются словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения и их комбинации. Правовая охрана то­варных знаков возникает с момента их государственной ре­гистрации. Товарный знак может быть зарегистрирован на имя юридического лица или индивидуального предпринима­теля на основании заявления с приложением установлен­ных документов. После регистрации лицу выдается сви­детельство на товарный знак или знак обслуживания. Ре­гистрация знака действует в течение 10 лет.

Наряду со знаками, зарегистрированными на отдельных лиц, применяются коллективные знаки. Коллективным знаком является товарный знак союза, хозяйственной ассоциа­ции или иного добровольного объединения предприятий, предназначенный для обозначения выпускаемых и реализу­емых ими товаров, обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками.

Использованием товарного знака признается простав­ление его на товарах, для которых товарный знак зарегист­рирован, или на упаковке товаров владельцем товарного знака или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора. Использование товарного знака возможно также в рекламе, печатных изданиях, на бланках организации, на вывесках, при демонстрации экс­понатов на выставках и ярмарках.

Ныне широкое распространение получил термин «брэнд». Он обозначает известный на рынке товарный знак (знак обслуживания) или группу товарных знаков на изделия оп­ределенного изготовителя. В таком же значении употребля­ется понятие торговая марка. Эти понятия, несмотря на повсеместное применение, не закреплены законом.

Право на использование товарного знака может быть предоставлено его владельцем другому лицу по лицензион­ному договору. Договор регистрируется в федеральном ве­домстве по интеллектуальной собственности и без такой регистрации признается недействительным. Лицензии бы­вают двух видов: исключительные и неисключительные. Ис­ключительная (полная) лицензия запрещает владельцу пе­реданного товарного знака его использование в течение срока действия договора. Неисключительная (неполная) лицензия сохраняет за владельцем переданного товарного знака возможность самому его использовать.

Использование товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на однородных товарах без разрешения правообладателя признается нарушением ис­ключительных прав последнего. Незаконным использова­нием считается размещение чужого товарного знака или сходного обозначения на товарах, этикетках, упаковке этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, демонстрируются на выставках и ярмарках, хранятся или перевозятся для введения в оборот.

Незаконное использование чужого товарного знака и наименование места происхождения товара влечет установ­ленную законом ответственность, включая уголовную.

Существенной характеристикой товара может служить ме­сто его происхождения. Место происхождения может предопределять особые, значимые свойства товара. В соответ­ствии со ст. 30, 31 Закона РФ «О товарных знаках, знаках об­служивания и наименования мест происхождения товаров» наименование места происхождения может быть зарегистри­ровано одним или несколькими субъектами и использоваться для обозначения товара. Регистрация наименования места происхождения товара действует бессрочно.

Во внешнеторговых отношениях учитывается страна происхождения товара (группа стран, регион или часть страны), в которой товар был полностью произведен или существенно переработан до стадии признания его новым товаром. С учетом страны происхождения товара осуществ­ляется тарифное и нетарифное регулирование импорта и экспорта.

В торговой практике нередко возникает необходимость выделения отдельных количеств (партий) товара из числа других идентичных или однородных товаров.

Так, ст. 458 ГК предусматривает необходимость выделе­ния товара в подтверждение его готовности к передаче по­купателю. Такое выделение, обособление товара для целей договора производится путем нанесения специальной мар­кировки, отделения от других товаров контрольной лентой с ярлыком, храненЁия в отдельном помещении и др. В соответствии с требованием закона или договора по­лучателям нередко приходится обосабливать поступившие к ним товары, когда до оплаты стоимости право собствен­ности на товары сохраняется за их отправителем. Отсюда необходимость выделения (обособления), отдельного учета и обеспечения сохранности таких товаров. В случае неуре­гулирования вопроса о судьбе товаров собственник вправе истребовать их у держателя.

 

Понятие товарного рынка и его структуры

 

 

Формирование инфраструктуры рынка

Наряду со структурными преобразованиями необходимо создание инфраструктуры товарного рынка. Слово инф­раструктура переводится как то, что находится ниже, под структурой. Применительно к коммерческой сфере инфра­структура — это совокупность организаций, обеспечива­ющих нормальную деятельность изготовителей, торговых посредников и потребителей в процессе товарообращения. От уровня развития инфраструктуры во многом зависит дальнейшее совершенствование товародвижения в стране, становление национального товарного рынка.

Государство уделяет определенное внимание развитию рыночной инфраструктуры. Постановлением Правительства РФ от 13.06.1998 № 593 одобрена Комплексная программа развития инфраструктуры товарных рынков в Российской Федерации на 1998-2005 годы. В числе других мер названная Комплексная программа предусматривает разработку норма­тивных правовых актов по совершенствованию организации оптовой торговли, разработку методических документов по снабженческо-сбытовой и торговой деятельности и др.

Внутри инфраструктуры принято выделять несколько подсистем. Одна из них – подсистема складского хозяйства -в России пока неразвита: отсутствуют в необходимом количе­стве специализированные склады, оборудованные для хране­ния продовольственных и промышленных товаров. Лишь третья часть оптовых торговых и посреднических организа­ций располагает складскими помещениями, что резко ограни­чивает возможности совершения товарных операций. Значи­мым фактором развития инфраструктуры товарного рынка служит создание сетей товарных складов и холодильников в портовых городах и иных транспортных узлах.

Важная роль отводится транспортной подсистеме, об­служивающей продвижение товаров от изготовителей до потребителей. С ней непосредственно связаны организа­ции, осуществляющие транспортно-экспедиционную дея­тельность. Особенности взаимоотношений по оказанию транспортно-экспедиционных услуг определяются Феде­ральным законом от 30.06.2003 № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности».

В качестве самостоятельной выделяется подсистема та­роупаковочной индустрии, значительно влияющая на конку­рентоспособность товаров.

Одна из первоочередных проблем – создание подсисте­мы информационного обеспечения. Необходим информаци­онный банк данных об изготовителях товаров, их производ­ственных возможностях, о наличии запасов товаров, об имеющихся запросах покупателей, ценах на товары и др. Следует учитывать масштабность данной работы, ведь ин­формация должна включать 25-30 млн. наименований из­делий и быть доступной нескольким миллионам пользова­телей.

Перед российским бизнесом стоит задача создать во всех регионах звенья, занимающиеся сбором, обработкой и пере­дачей данных о ресурсах и спросе. По всей территории страны должны быть созданы информационно-коммерчес­кие центры и бюро, ведущие такую работу, налажен взаим­ный обмен информацией, установлены связи между ними и клиентами. Предоставление необходимой информации клиентам может осуществляться на постоянной договорной основе либо по разовым заказам.

Службы коммерческой информации начали действовать при торгово-промышленных палатах, которые сейчас имеют­ся в каждом регионе. Наряду с телекоммуникационной сетью важно развивать информационные печатные издания. В изда­ваемых бюллетенях должна даваться конкретная информа­ция для изготовителей, оптовиков и потребителей, причем рассылаться она должна адресно. Подобные издания должны опираться на помощь государственных органов, торговых представительств за рубежом.

На Западе такая работа ведется весьма широко и разно­образно. Так, в печати освещается деятельность транснаци­ональных дилерско-дистрибьюторских сетей. Сети создают на местах свои агентства; согласно публикациям, в них ра­ботает до 200 тыс. человек. Агентства заключают с органи­зациями договоры на информационное, консультационное обслуживание, предоставление сведений о спросе на товар или о наличии товара, о финансовой надежности контра­гентов. В них действует порядок, согласно которому за при­влечение каждого клиента агент получает проценты с вносимого клиентом вступительного взноса. Сети демонст­рируют высокую эффективность своей работы. По публи­куемым данным, лишь за счет получения доступа к коммер­ческой информации мелкие и средние фирмы в течение полугода оказываются в состоянии в 10-15 раз увеличить объемы торговых операций.

Анализ российского законодательства о структуре рын­ка свидетельствует о серьезных просчетах в ее правовом регулировании. Многие важные вопросы пока не получают решения. Отставание законодательной базы, недостаточ­ность государственной поддержки сдерживают развитие товарного рынка в России.

 

Понятие и социально-экономическая роль конкуренции

 

 

Способы создания конкурентной среды

Создание нормальных конкурентных отношений непо­средственно связано с оздоровлением российской экономи­ки, обеспечением ее успешного развития. Именно поэтому поддержка конкуренции закреплена в ст. 8 Конституции в качестве одной из конституционных основ нашего строя. ГК определяет конкуренцию как принцип осуществления имущественных, а следовательно – и товарных, отношений. Статья 10 ГК устанавливает, что не подлежат защите пра­ва, когда они используются в нарушение конкуренции.

Рассуждения о необходимости развития конкуренции мож­но услышать часто. К сожалению, из-за слабой разработанно­сти проблематики конкуренции все осуществлявшиеся в этом направлении меры оказались малорезультативными. Россий­ская экономика до сих пор лишена серьезного конкурентного начала. Самые достоверные подтверждения неразвитости конкуренции – отсутствие в стране процессов свободного перетока капитала из менее доходных областей бизнеса в более доходные, незначительное число субъектов малого бизнеса.

В деле развития конкуренции важно выделять и учиты­вать соотношение трех направлений данной деятельности.

Во-первых, это собственно меры по созданию и развитию конкуренции, или стимулирующие меры. Данное направле­ние имеет главенствующее значение. Наряду со специальны­ми мерами по созданию и задействованию конкурентных ме­ханизмов решения по формированию конкурентной среды должны предусматриваться буквально в каждом законода­тельном акте, так или иначе затрагивающем экономическую жизнь. Стимулирующие меры включают в себя различные виды помощи со стороны государства немонополизированно­му сектору экономики.

Во-вторых, это меры по ограничению монополизма и злоупотреблений доминирующим положением на товарном рынке, или ограничительные меры. При этом следует учи­тывать, что опасность для экономики представляет не само по себе монопольное или доминирующее положение фир­мы на рынке, а злоупотребление таким положением в ущерб интересам других хозяйствующих субъектов или по­требителей. Основанная на конкуренции рыночная модель хозяйствования не содержит в себе внутренних эффектив­ных антимонопольных механизмов. Сама монополия выра­стает из свободной конкуренции, но затем ее же и подав­ляет. В результате действий монополий останавливается нормальное течение экономической жизни. Меры, препят­ствующие развитию и негативному влиянию монополизма, составляют прерогативу и необходимую часть государ­ственного регулирования экономики.

Вследствие допущенных просчетов российское конкурен­тное законодательство и деятельность соответствующих государственных структур сведены в основном к антимоно­польным мерам. Ограничительная практика, антимоно­польное законодательство нередко ошибочно трактуются в юридической литературе как основное содержание и само­цель регулирования конкуренции. Более того, все конку­рентное законодательство иногда безосновательно предла­гается рассматривать как антимонопольное.

Указанные воззрения нередко обосновываются ссылка­ми на положения американского закона Шермана. Этот акт, называемый «Законом о защите торговли и промыш­ленности от незаконных ограничений и монополий», был принят Конгрессом США 2 июля 1890 г. Акт объявляет не­законными действия, сговоры и объединения лиц по моно­полизации любой части промышленности и торговли либо их ограничению. Допущенные нарушения наказываются штрафом до 5000 долларов или тюремным заключением на срок до одного года. Предусмотрена обязанность виновных лиц возместить потерпевшим тройную сумму причиненно­го ими убытка.

Закон Шермана принимался в условиях развитой кон­куренции в американской промышленности и торговле. Он был направлен против монополий, нарождавшихся в результате концентрации производства и увеличения его мас­штабов. Подобные антимонопольные законы есть во всех развитых странах мира.

В нашей стране задачи развития конкуренции и подав­ления монополизма не могут быть решены столь простыми способами. И дело не в том, что за их решение Россия взя­лась на век позже, чем другие страны. Сложности предопре­деляются тем, что у нас, с одной стороны, вообще отсутство­вала конкуренция, а с другой — тем, что монополизм в экономике носил тотальный характер. По оценкам специа­листов, около 80% советских предприятий и объединений являлись монополистами в разных видах производства.

В отличие от рыночного отечественный монополизм на­саждался сверху, был продуктом централизованной плано­вой системы хозяйства. Сверхмонополизированность соци­алистической экономики послужила одной из причин ее стагнации и краха.

Антимонопольные, ограничительные меры при всей их значимости и масштабности должны рассматриваться как вспомогательные, придаточные по отношению к задаче раз­вития конкуренции. Сами по себе антимонопольные меры не способны создать конкурентную среду в экономике.

В-третьих, надо выделять меры по защите конкурен­ции, пресечению действий, нарушающих нормальную кон­куренцию, меры, предусматривающие ответственность за такие нарушения.

Развитие конкуренции предполагает создание в обществе соответствующего психологического настроя, соревнователь­ного тона. На Западе дух лидирования, первенства сознатель­но поддерживается государством, предпринимательскими, общественными структурами, средствами массовой информа­ции. И в России стремление людей к достижению лучших ре­зультатов так же должно стимулироваться поощрительными мерами, селекцией, продвижением. Это функция государства и общества в целом, если они заботятся о самосохранении.

В условиях неразвитости конкуренции необходимы пра­вовые и организационные меры по ее созданию. Анализ за­рубежного опыта позволяет указать следующие пути фор­мирования конкурентной среды.

Во-первых, это увеличение числа организаций, осущест­вляющих однородную деятельность, производящих однови­довую продукцию или оказывающих одинаковые услуги. Этому служит создание новых производственных, торговых и иных организаций; перепрофилирование (диверсифика­ция) действующих с учетом имеющихся потребностей; от­каз производителей от узкой специализации и освоение од­новременного выпуска других видов товаров.

Здесь подход рыночный прямо противоположен социа­листическому, который, руководствуясь лозунгом сокраще­ния затрат, фактически культивировал монополизм в ущерб всему населению. Чем больше организаций предла­гают однородные товары и услуги, тем больше они стре­мятся привлечь потребителей и для этого улучшают каче­ство, расширяют спектр предлагаемых услуг, снижают цены и тарифы. Достигается же это за счет модернизации производства, его технического совершенствования, сокра­щения излишних затрат.

Во-вторых, необходима поддержка малого и среднего пред­принимательства. Оно отличается высокой степенью гибкос­ти, оперативностью реагирования на изменения спроса. Мел­кий бизнес своей практикой непосредственной ориентации на потребителей оказывает давление на крупные фирмы, также заставляя их полнее учитывать запросы населения.

Государственная помощь малому предпринимательству может оказываться первоочередным предоставлением госу­дарственных заказов, субсидий, гарантированием получа­емых кредитов на развитие. В законодательном порядке может быть предусмотрена обязанность включения в пред­принимательские договоры условия о привлечении в ка­честве субисполнителей (субподрядчиков) только малых предприятий, обязанность передачи им и оказания содей­ствия в освоении передовых технологий со стороны голов­ных производителей и др.

В-третьих, нужно систематическое сопоставление, общественное сравнение качественных и ценовых показате­лей товаров и услуг, оказываемых различными предприни­мателями. Государство обязано содействовать регулярному проведению смотров, конкурсов, выставок товаров, объек­тивному сопоставлению характеристик, должно публико­вать сравнительную информацию. Подобную работу при поддержке государственных органов призваны проводить торгово-промышленные палаты, ассоциации предприни­мателей, союзы защиты интересов потребителей и другие организации.

В-четвертых (и это тоже обязанность государства), нуж­ны постоянно действующие системы пропаганды и поощрения лучших достижений и результатов. Взамен переходя­щих знамен и грамот государство должно выработать и ис­пользовать новые приемы экономического и морального поощрения. Важны поддержание средствами массовой ин­формации деловой репутации фирм, учет таких показате­лей при распределении государственных инвестиций и за­казов. При этом основными критериями оценки должны стать степень удовлетворения производителем или торгов­цем общественных интересов, запросов потребителей.

Таковы общие направления деятельности по развитию конкуренции. Они должны находить реализацию в конк­ретных приемах и решениях. Их также предстоит выраба­тывать и внедрять в широкую практику, причем делать это придется каждой фирме, делать постоянно и в обязатель­ном порядке.

Здесь реализуется важное правило коммерческого права. Оно состоит в том, что обязательным условием работы каж­дой организации должно быть создание соперничества, конкурентной ситуации между своими контрагентами.

Каждая коммерческая организация должна разработать и закрепить в локальных правовых актах собственную конкурентную стратегию. При выработке стратегии фир­ме необходимо основываться на анализе потребностей кли­ентов определенного сегмента рынка и даже конкретных групп покупателей. Наибольший эффект дает совмещение мер по снижению издержек производства и трансакцион­ных затрат с усилиями по обеспечению высокого качества и улучшению потребительских характеристик товаров. По­следовательное проведение избранных направлений по­зволяет сохранять и завоевывать лучшие позиции на рын­ке. Наряду с этим нередко требуется поиск новых рынков для уже производимых изделий и разработка новых видов товаров для их реализации на уже освоенном рынке.

Помимо выработки стратегии сбыта товаров необходи­мо создание конкурентной ситуации в отношениях между поставщиками закупаемых ресурсов. Вот как это выглядит, например, при установлении договорных связей. На Запа­де, когда покупателю нужна партия сырья или готовых изделий, он зачастую дробит ее и закупает частями у не­скольких разных продавцов. Это дает ряд преимуществ: появляется возможность снижения закупочных цен, срав­ниваются качественные характеристики товара разных продавцов, выявляются более надежные контрагенты. Подобная практика у нас не принята и непривычна, а там рас­сматривается как нормальная и весьма разумная.

Руководство, юридическая служба каждой фирмы долж­ны постоянно отыскивать и апробировать такого рода ре­шения, чтобы полнее использовать возможности конкурен­ции.

В России, к сожалению, крайне мало делается для разви­тия конкуренции. Постановлением Правительства РФ от 09.03.1994 № 191 утверждена Государственная программа демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации. Основной упор в ней сде­лан на мерах по демонополизации. Названная программа в целом носит лозунговый, рекомендательный характер. В ней не содержится конкретных заданий для федеральных и региональных органов, не указаны исполнители и сроки выполнения задач, не предусмотрено финансовое обеспече­ние. Поэтому положения программы реализуются медлен­но либо не выполняются вообще.

Не реализованы, в частности, такие важные меры раз­вития конкуренции, как широкое информирование покупа­телей о ценах на товары разных продавцов, предоставление новым предпринимателям налоговых льгот на период ста­новления, кредитование их по сниженным процентным ставкам, уменьшение размеров арендной платы за помеще­ния в первые годы работы и др.

 

Защита конкуренции

Наряду с развитием конкуренции необходима ее право­вая защита. Положение о том, что поддержка конкуренции гарантируется государством, закреплено в ст. 8 Конститу­ции. Согласно ст. 10 ГК не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а так­же злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Проблема защиты конкуренции пока мало воспринима­ется как обществом в целом, так и юристами. Между тем лишь при подчинении хаотичных действий массы предпри­нимателей интересам развития экономики и принципам рыночной работы можно достичь позитивных результатов. Рыночная самоорганизация должна разумно сочетаться с административным и даже силовым воздействием, в том числе в деле защиты конкуренции.

Меры по защите конкуренции можно подразделить на несколько групп.

Статья 6 Закона РФ от 22.03.1991 № 948-1 «О конкурен­ции и ограничении монополистической деятельности на то­варных рынках» (далее – Закон о конкуренции) запрещает и предусматривает признание недействительными опреде­ленные действия, ограничивающие конкуренцию. Объявле­ние запрещенными и признание в установленном порядке недействительными достигнутых в любой форме соглаше­ний (согласованных действий) хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, есть первая группа мер по защите конкуренции.

Закон о конкуренции запрещает и предусматривает признание в установленном порядке недопустимыми дос­тигнутые в любой форме соглашения или согласованные действия потенциальных конкурентов, имеющих в совокуп­ности долю на рынке определенного товара более 35%, на­правленные:

1) на установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок, наценок.

Примеры таких незаконных соглашений наблюдаются повсеместно. Так, цены на бензин повышаются одновремен­но на всех бензоколонках Москвы или Санкт-Петербурга, хотя колонки принадлежат разным собственникам. Это – очевидный результат ценовых сговоров;

2) раздел рынка по территориальному принципу, по объемам продаж или закупок, по ассортименту реализуе­мых товаров либо по кругу продавцов и покупателей;

3) ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей;

4) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями; и др.

Следующая группа защитных мер касается запрета при­нятия актов и совершения отдельных действий со стороны органов исполнительной власти и местного самоуправле­ния, направленных на ограничение конкуренции. Закон о конкуренции запрещает федеральным органам исполни­тельной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправле­ния принимать акты и совершать действия, которые могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. В част­ности, запрещается необоснованно препятствовать осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере, необоснованно предоставлять отдельным хо­зяйствующим субъектам льготы, ставящие их в преимуще­ственное положение по отношению к другим субъектам, и т.п.

Меры по защите конкуренции сейчас необходимы на са­мом низовом уровне производства и торговли, причем меры жесткие, состоящие в подавлении действий, нарушающих товарную и ценовую конкуренцию. Общественное мнение пока плохо сознает, что зажим конкуренции по своим по­следствиям не менее опасен, чем прямой грабеж или разбой, и потому необходимо применение мер административной и уголовной ответственности. Статья 178 УК ещё в 1993 г. ввела уголовную ответственность за незаконное повыше­ние или поддержание цен и иные монополистические дей­ствия, предусмотрев наказание в виде крупных штрафов и даже лишения свободы. Однако по этой статье за все годы ни один человек не был привлечен к ответственности.

Наряду с защитой конкуренции от ограничений необхо­димо осуществление мер по борьбе с недобросовестной конкуренцией.

Основные способы недобросовестного ведения конкурен­ции названы в ст. 10 Закона о конкуренции. Таковы, в част­ности, введение потребителей в заблуждение относительно качества товара, его потребительских свойств, некоррект­ное сравнение товаров в рекламе, копирование чужих то­варных знаков и способов индивидуализации чужого това­ра, распространение ложных и неточных сведений о других субъектах.

Закон о конкуренции во многом копировал чуждые российским условиям западные модели. Главное внимание в нем уделено антимонополистическим мерам, а не форми­рованию конкурентной среды. В результате Закон оказался неэффективным, отвлекая от действительно актуальных мер.

В соответствии с Законом был образован федеральный антимонопольный орган с территориальными органами на местах. Федеральный антимонопольный орган и его терри­ториальные органы вправе давать хозяйствующим субъек­там предписания о прекращении нарушений антимоно­польного законодательства. При неисполнении в срок предписаний антимонопольного органа или совершении иных нарушений закона на виновных лиц могут налагаться взыскания в виде административных штрафов (ст. 14.3, 14.6, ч. 1 и 2 ст. 14.8, ст. 14.9, ч. 2 ст. 19.5, ст. 19.8 КоАП). Рас­сматривать дела об административных правонарушениях вправе руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители, руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа и их заме­стители.

Деятельность федерального антимонопольного органа и его территориальных структур пока не оказывает сколько-нибудь заметного влияния на состояние конкуренции в эко­номике и соблюдение законодательства о конкуренции. Эти органы фактически устранились от работы по формирова­нию конкурентной среды на товарных рынках.

Наряду со специальными антимонопольными органами в создании конкурентной среды призваны участвовать дру­гие государственные органы исполнительной власти: феде­ральные министерства, службы, агентства, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Формы и методы их работы в указанном направлении пока четко не определены и не регламентированы законом. Здесь требуются научные разработки и дополнительные законо­дательные решения.

 

Отличительные черты коммерческих договоров

Для выделения коммерческого права в самостоятельную отрасль возникает необходимость разграничения торго­вых и гражданско-правовых договоров.

По каким основаниям проводилось прежде разграничение торговых и гражданско-правовых договоров? Г.Ф. Шерше­невич предлагал относить к торговым те, которые имеют целью дальнейшую перепродажу товара. Кроме того, одной из сторон в таком договоре обязательно должен быть торго­вый посредник (торговая фирма или купец).

Ранее было показано, что такой подход нельзя считать приемлемым. В настоящее время продажа созданного това­ра стала основной задачей любой организации-изготовите­ля. Подобным же образом покупка ресурсов для собствен­ных нужд является необходимым условием деятельности всякой организации. При этом не имеет значения, участвует или нет посредническая организация в перемещении това­ра от изготовителя к потребителю.

В зарубежном законодательстве договоры класси­фицируются как торговые по содержанию обязательст­ва, предусматривающего возмездное отчуждение товара (Франция, Испания), либо по признаку заключения его коммерсантом (Германия, Япония).

За последнее столетие в связи с увеличением объемов и усложнением торговых процессов наметились и получили свое закрепление отличительные признаки торговых дого­воров, отделяющие их от договоров гражданско-правовых. В России основные источником договорного права остается ГК. Вследствие этого четкое разграничение между граждан­ско-правовыми и торговыми договорами отсутствует. Од­нако даже в ГК внутри договорных институтов можно най­ти немало положений, рассчитанных на применение соответствующего договора в основном или даже исключи­тельно в коммерческих отношениях.

В качестве наиболее общих критериев для выделения договоров коммерческого права можно назвать:

1) связь с торговым оборотом, процессом продвижения товаров от изготовителей к потребителям;

2) наличие хотя бы с одной стороны субъекта, действующе­го в качестве предпринимателя (коммерческой организации);

3) возмездный характер, наличие экономического инте­реса у каждой из сторон.

Необходимость разделения коммерческих и гражданско-правовых договоров диктуется потребностями торгового обо­рота, общественными интересами. Разнообразные специальные признаки имеются также у торговых договоров, применяемых в различных областях коммерческой деятельности.

Анализ соотношения договоров коммерческого и граж­данского права позволяет выделить в гражданском законо­дательстве, во-первых, договорные институты, в которых появились черты и признаки, предназначенные для регули­рования именно торговых отношений («коммерциализации договоров»); во-вторых, договорные институты, в которых произошло фактическое разделение и наряду с граждан­ско-правовыми институтами возникли соответствующие институты торгового права (например, коммерческое пору­чение в совокупности с представительством, существующее наряду с общегражданским поручением и представитель­ством). Наконец, необходимо указать на ряд важных дого­воров коммерческого права, вообще не упоминаемых в ГК в силу известной отдаленности цивилистики от проблем тор­гового оборота. Таковы договоры оптовой купли-продажи, на проведение маркетинговых исследований, на передачу коммерческой информации, об электронной торговле и др.

Очевидно, что процессы развития каждой из указанных групп договоров будут протекать различно. Дальнейшая коммерциализация договоров, остающихся в составе ГК, пря­мо зависит от потребностей развития торгового оборота. Со­ответствующие изменения будут происходить в результате дополнения договорных институтов успешным опытом, а так­же торговыми обычаями, прежде всего – документированны­ми обычаями международной торговли, которые уже в настоя­щее время придают совершенно иной вид многим договорам.

Должную роль призвана сыграть в этих важных процес­сах наука коммерческого права, исследующая позитивную практику применения договоров в торговом обороте и обо­сновывающая предложения о ее всемерном использовании и об изменении законодательства о договорах.

 

 

 

Классификация коммерческих договоров

Опыты классификации торговых договоров многократ­но предпринимались в российской и зарубежной юридической науке. Расцвет российского коммерческого права при­ходится на конец XIX — начало XX в. Поэтому наиболее разработанные классификации можно найти в трудах Г.Ф. Шершеневича и других российских ученых-коммерци­алистов того времени. С учетом происшедших за столетие изменений в праве предлагаемые ими рубрикации выгля­дят устаревшими.
В качестве основной группы торговых договоров прежде предлагалось выделять договоры покупки товаров с целью их продажи. В эту группу включались договоры купли-про­дажи, поставки, мены и др.
С учетом общего понятия коммерческого права торговы­ми договорами должны признаваться прежде всего такие, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд. Данную группу договоров можно условно назвать реализа­ционными договорами. Они образуют ядро торгового обо­рота.
К числу реализационных относятся договоры оптовой купли-продажи, поставки товаров, контрактации сельско­хозяйственной продукции, поставки товаров для государ­ственных нужд, а также договор мены товаров, связанной с предпринимательской деятельностью. Сюда же следует от­нести и такой договор, предусмотренный ст. 822 ГК, как то­варный кредит. Он включен в главу о кредитовании, хотя фактически предусматривает продажу с условием оплаты стоимости товара в будущем.
Помимо общих целей важной особенностью договоров на реализацию товара для предпринимательских и хозяй­ственных нужд является особый субъектный состав. Участ­никами таких договоров могут быть лишь организации и индивидуальные предприниматели, но не физические лица. Названные особенности дают основания и возможность безболезненно перенести нормы о реализационных догово­рах в специальный акт – Торговый кодекс, с тем чтобы бо­лее четко, детально и взаимосвязанно урегулировать соот­ветствующие обязательства.
Вторую самостоятельную группу составляют посредни­ческие договоры. По классификации ГК они в основном являются договорами на возмездное оказание услуг. В сфе­ре торговли содержанием таких договоров становится со­вершение обязанным лицом действий по поводу товара в интересах какого-либо участника торгового оборота. К данной группе относятся договоры комиссии, в том числе внешнеторговой комиссии (консигнации), коммерческого поручения. В круг посреднических входят также договоры торгового агентирования, которые широко применяются в зарубежной практике и постепенно получают распростра­нение в России, и ряд других.
Третью группу составляют договоры, содействующие торговле. Развитие торгового оборота привело к видоизме­нению прежних и появлению новых видов таких договоров. Некоторые из них используются преимущественно в ком­мерции, другие имеют как торговое, так и общегражданское применение.
Таковы договоры на проведение маркетинговых исследо­ваний; создание рекламной продукции; распространение рекламы; предоставление коммерческой информации.
К данной группе можно также отнести договоры коммер­ческой концессии, хранения товаров, страхования товаров и коммерческих рисков, перевозки грузов, транспортной экспедиции и ряд других.
Среди рассматриваемых договоров важно различать договоры на оказание услуг и на выполнение работ. Основ­ной отличительный признак — договоры на выполнение работ, как правило, имеют результатом создание опреде­ленного материального или идеального продукта. Создан­ный продукт может быть предметом последующих продаж. Что касается договоров на услуги, то они предусматривают совершение должником определенных действий в пользу кредитора. Само совершение действий (хранение, пере­возка, агентирование и т.п.) является желаемым благом и создает исполнение договора. Требования к договорам на работы и услуги весьма различны.
Наконец, имеется четвертая группа — организационные договоры. В данную группу, в частности, входят договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению или сбы­ту товаров; договоры органов исполнительной власти о межрегиональных поставках товаров; договоры органов власти и местного самоуправления с коммерческими орга­низациями по вопросам производства и торговли и др.
Итак, при классификации договоров мы можем выде­лить те, которые образуют собственное содержание ком­мерческой деятельности. Это, прежде всего, реализацион­ные и торгово-посреднические договоры. Они целиком относятся к сфере коммерческого права, поскольку предназначены для обслуживания товарного обращения. Что каса­ется договоров, содействующих торговле, то они наряду с коммерческой могут использоваться и в иной предприни­мательской деятельности, и даже в отношениях с участием граждан. Торговое законодательство регулирует лишь те особенности таких договоров, которые связаны с их приме­нением в области товарного обращения.

 

Правовое регулирование заключения договоров

Четкое и умелое заключение торговых договоров — ос­новное условие надлежащего их исполнения. Именно на стадии оформления договоров закладываются предпосыл­ки успешной работы фирмы, повышения прибыли и пре­дупреждения потерь от неисполнения обязательств. Поэто­му работа по заключению договоров требует постоянного и особого к себе внимания со стороны руководителей и юри­дических служб коммерческих организаций.

ГК урегулировал едиными правилами процедуру заклю­чения договоров без выделения особенностей, присущих торговому обороту. При этом объективные особенности за­ключения торговых договоров ГК попросту игнорируются. Такой подход не соответствует целям формирования ры­ночных отношений в стране. Показательно, что в большин­стве развитых стран вопросы установления договорных отношений между коммерсантами подлежат специальному регулированию, отражающему их специфику.

Современное законодательство закрепило принцип сво­боды договора (ст. 421 ГК), который включает в себя самостоятельность принятия решения о заключении дого­вора, свободу выбора контрагента, выбора вида договора, определения условий, не противоречащих закону, и ряд других моментов.

Вместе с тем сохраняется, хотя и достаточно узкая, сфера обязательного заключения договоров. Так, ст. 426 ГК пре­дусматривает обязательность заключения публичных дого­воров предпринимательскими организациями, образован­ными для осуществления хозяйственных взаимоотношений с неограниченным кругом потребителей. Такой характер деятельности организации подтверждается уставом либо лицензией. Отвечающая этим условиям организация долж­на заключить договор с каждым, кто обратится с требова­нием об этом.

Положение о публичных договорах рассчитано в первую очередь на потребителей, которыми признаются физичес­кие лица. Однако оно применяется также для защиты ин­тересов организаций, пользующихся услугами массового характера. Судебно-арбитражная практика признает пуб­личный характер договоров, заключаемых предпринима­телями с неограниченным кругом организаций — поку­пателей или пользователей услуг. Таковы энерго- и водо­снабжение пользователей, оказание услуг по перевозке гру­зов, хранению на товарных складах и др.

В зарубежном законодательстве также предусматрива­ется правило об обязательном заключении публичных до­говоров. Однако на практике фактов отказа от заключения договоров там не встречается, и эти нормы носят предосте­регающий характер. У нас случаи отказов от заключения публичных договоров пока встречаются. Поэтому сохраня­ется актуальность понуждения через суд отдельных пред­принимателей к заключению таких договоров или обеспе­чению одинакового для всех контрагентов содержания их условий в порядке, установленном ст. 445 ГК.

Важное значение для организации торговых отношений имеет предусмотренная законом обязанность стороны по предварительному договору заключить по требованию кон­трагента основной договор (ст. 429 ГК). Данное положение может по аналогии использоваться также сторонами по долгосрочным договорам для понуждения контрагентов к заключению отдельных (краткосрочных) договоров, если порядок выработки условий последних определен в долго­срочном договоре.

Для государственного заказчика, разместившего при­нятый организацией-поставщиком заказ, заключение го­сударственного контракта признается обязательным. Для коммерческих организаций, обладающих монополией на производство отдельных видов продукции, обязательным является заключение государственного контракта на по­ставку продукции для федеральных государственных нужд, если размещение заказа не влечет за собой убытков от про­изводства соответствующей продукции (п. 2 ст. 5 Закона РФ от 13.12.1994 № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»).

Законом предусмотрено несколько других случаев обяза­тельного заключения договоров, когда для предпринимате­ля исключается действие принципа свободы договора, на­пример, обязательность заключения договора с лицом, выигравшим торги (ст. 447 ГК), обязательность для банка заключения договора банковского счета с клиентами (п. 2 ст. 846 ГК). Имеются и другие такие случаи, однако они не связаны непосредственно с торговым оборотом.

Для отдельных видов договоров законом предусмотрены различные административные предпосылки их заключения, отсутствие которых влечет недействительность договора. Так, для заключения государственного контракта на поставку для государственных нужд необходимо, чтобы потребность, для которой приобретаются ресурсы, была предусмотрена феде­ральной или региональной государственной программой, а денежные средства на оплату стоимости товаров выделены из федерального или регионального бюджета либо внебюджет­ного фонда.

В отношении формы торговых договоров применяется общее правило: договоры между юридическими лицами или с их участием заключаются в простой письменной форме. Наряду с этим имеется специальная норма – это п. 2 ст. 159 ГК, согласно которой если сделка целиком исполняется в момент совершения, то достаточно устной формы договора. Поэтому если организация покупает, например, телефон­ный аппарат, стулья или иное имущество на сравнительно незначительную сумму и оплачивает их стоимость в мо­мент покупки наличными деньгами, то письменного оформ­ления такого договора не требуется.

Почти все торговые договоры рассчитаны на последую­щее исполнение тех или иных условий, например, на безна­личный порядок расчетов, который всегда отдален во вре­мени, либо на отгрузку товара к будущему сроку. Поэтому для торговых договоров обычно необходима простая пись­менная форма.

Несоблюдение простой письменной формы не влечет не­действительности договора. Отрицательным последствием нарушения формы, согласно ст. 162 ГК, служит лишь недо­пустимость ссылок на свидетельские показания в случае возникновения спора. Невозможность ссылаться на свиде­телей не лишает права ссылаться на документы. Однако получить документы, подтверждающие содержание усло­вий устного договора, нередко оказывается затруднитель­ным. Поэтому споры по устным договорам обычно прихо­дится рассматривать как вытекающие из недоговорных обязательств, регулируемых гл. 60 ГК о неосновательном приобретении имущества.

По некоторым видам договоров ГК устанавливает стро­гую письменную форму, предусматривая, что несоблюде­ние письменной формы влечет недействительность догово­ра. Таковы все внешнеторговые сделки (ст. 162), договоры страхования (ст. 940), хранения с условием обязанности хранителя принять вещь (ст. 887), коммерческой концессии (ст. 1028). Необходимо учитывать, что требования к форме касаются не только заключения, но также изменения и рас­торжения договоров.

Закон не требует заключения договоров на специальных бланках, не требует скрепления подписей печатями. Но сами стороны могут предусмотреть в договоре использова­ние специальных бланков и скрепление подписей печатями. Несоблюдение этих условий также не влечет недействи­тельности договора (если только сами стороны не связали с их соблюдением момент признания договора заключен­ным) и лишь делает недопустимыми ссылки на свидетель­ские показания. Однако поскольку в этих случаях существу­ет договор как письменный документ, разрешение споров облегчается.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторо­нами, либо путем обмена документами. Для продажи не­движимости установлено требование о составлении дого­ворного документа, подписываемого обеими сторонами (специальная письменная форма).

К письменной форме заключения договора закон при­равнивает обмен сообщениями посредством телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, по­зволяющими достоверно установить, что сообщение исхо­дит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).

Заключение договора путем использования указанных технических средств менее надежно ввиду возможности фальсификаций или отказа недобросовестных лиц от своих отправлений; Поэтому закон требует обеспечения достовер­ности указания отправителя сообщения и предусматривает, как это может делаться.

Пункт 2 ст. 160 ГК устанавливает, что при использовании телефона, радио или электронных средств связи стороны долж­ны предварительно письменным соглашением предусмот­реть саму возможность и порядок воспроизведения подпи­си полномочных представителей сторон в таком сообщении. Это означает, что контрагентами предварительно заключает­ся письменное соглашение, в котором определяется соответ­ствующий способ оформления договора и кодовое обозначение, подтверждающее принадлежность подписи уполномоченному лицу. Возможно также соглашение об использовании сторона­ми в сообщениях электронной цифровой подписи.

В практике товарных и фондовых бирж применяется об­ратный порядок, согласно которому стороны регистрируют сделку, совершенную устно или с помощью технических средств, в системе электронного учета. При этом в силу пра­вил биржевых торгов они обязаны не позднее следующего дня оформить заключенный договор в письменном виде.

Одним из важных моментов договорной работы является определение того, какой орган юридического лица вправе заключать договоры. В соответствии с п. 2 ст. 69 Федераль­ного закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных об­ществах» и п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, директор) без доверенности совершает сделки от имени общества. Для других видов юридических лиц, когда законом не установлено, кто вправе подписывать договоры от имени организации, практика признает допустимым подписа­ние договоров руководителями организаций, в том числе ру­ководителями их исполнительных органов. Все остальные лица, включая заместителей руководителя, могут подписы­вать договоры лишь по уполномочию, предусмотренному в уставе организации или выданной доверенности.

При заключении договоров на значительные суммы тре­буется проверка того, какой орган юридического лица право­мочен принимать решение о заключении договора. Например, в Федеральном законе «Об акционерных обществах» выделена категория крупных сделок (ст. 73-79). Сделки на сумму от 25 до 50% активов совершаются по решению сове­та директоров, а свыше 50% активов – по решению общего собрания акционеров. Соответствующие положения преду­смотрены ст. 46 Федерального закона «Об обществах с ог­раниченной ответственностью». Подобные правила нередко предусматриваются уставами других видов организаций.

Статья 7 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установила, что кредитные и финансо­вые обязательства подписываются кроме руководителя также главным бухгалтером организации, и без его подписи они счи­таются недействительными. Финансовыми обязательствами следует признавать такие, предметом которых являются соот­ветствующие операции с денежными средствами: заем денеж­ных средств, конвертация валюты, расчетные сделки и т.п. Таким образом, на кредитных и финансовых договорах долж­ны быть четыре подписи – по две от каждой стороны.

Цивилистическая теория и судебная практика игнориру­ют приведенные положения закона. Однако в интересах хо­зяйствующих субъектов будет в соответствующих случаях руководствоваться указанными требованиями.

Руководители филиалов и представительств организаций могут заключать договоры лишь на основании доверенности основной организации и в пределах указанных в довереннос­ти полномочий. Стороной в таком договоре всегда признается основная организация (юридическое лицо), даже если в каче­стве стороны неосновательно указан филиал.

Для отдельных видов договоров законом предусмотрена необходимость их государственной регистрации. Так, требо­вание о государственной регистрации предусмотрено для договоров коммерческой концессии, для аренды зданий, со­оружений и помещений и др. Требование о государственной регистрации не относится к форме договора. Государствен­ная регистрация представляет собой юридический акт при­знания и подтверждения государством возникновения, пе­рехода или прекращения прав на недвижимое имущество или иной объект. Невыполнение требования о регистрации в силу ст. 165 ГК влечет ничтожность сделки.

 

Способы заключения торговых договоров

В теории договора кроме формы выделяют также спосо­бы заключения и порядок заключения договоров. Под способами заключения договоров следует понимать различ­ные приемы, методы установления договорных отношений. Что касается порядка, то он представляет собой процедуру, последовательность совершения действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом.

ГК закрепил в качестве единственного способа, если не считать торгов, дачу предложения о заключении договора (оферта) одним лицом и согласие на его принятие (акцепт) другим. Установление такого способа как единого и един­ственного противоречит потребностям практики, прежде всего – коммерческой. Зарубежное законодательство, как правило, не содержит столь жесткой регламентации. Так, согласно ст. 2-204 Единообразного торгового кодекса США договор продажи может быть заключен любым способом, достаточным для того, чтобы доказать наличие соглашения. Здесь имеет значение не только допускаемая законом многовариантность способов заключения договоров, но и свя­занное с этим безразличие к соблюдению какой-либо про­цедуры. Если нарушение схемы оферта-акцепт и других предусмотренных ГК правил заключения договора может повлечь признание договора незаключенным или недей­ствительным, то в силу американского закона единствен­ным последствием неподтвержденности наличия соглаше­ния будет отказ в судебной защите.

Порядок заключения договоров по схеме оферта-акцепт в самом общем виде закреплен в ст. 432-449 ГК. Согласно этим нормам заинтересованная сторона направляет другой стороне предложение о заключении договора. Предложение мо­жет адресоваться конкретному лицу или неопределенному кругу лиц, но в этом случае оно должно содержать существен­ные условия договора. При отсутствии существенных условий такое обращение рассматривается не как предложение о дого­воре, а как деловая информация, реклама.

Предложение о заключении договора связывает давшую его сторону, налагает определенную ответственность. Та­кая ответственность может состоять в обязанности возме­щения убытков при отказе от собственного предложения, если другая сторона начала подготовку к исполнению дого­вора и понесла определенные затраты.

Предложение о договоре может делаться следующими основными способами:

1) направление другой стороне подготовленного проекта договора. Ранее действовавшие Положения о поставках продукции и товаров предусматривали высылку заинтересо­ванной стороной двух экземпляров проекта. ГК не регули­рует данный вопрос. Практика свидетельствует об удобстве и экономичности посылки двух экземпляров проекта дого­вора. Вместо посылки проекта договора возможно направ­ление к другой стороне уполномоченного представителя и совместное подписание ими проекта договора;

2) направление письма, телеграммы или иного отправле­ния, содержащих предложение о договоре.

В предложении о заключении договора может быть ука­зано время для ответа. Следует постоянно учитывать эту возможность и использовать ее, когда требуется ускорить решение вопроса о договоре. Если в назначенный лицом срок ответ не поступил, то предложение считается не приня­тым и лицо вправе подыскивать себе другого контрагента.

Когда в предложении не указано время для ответа, то в силу ст. 441 ГК ответ должен быть дан в течение нормально необходимого времени. Законодательной ориентировкой для определения продолжительности срока может служить ст. 445 ГК, которая установила 30-дневный срок для ответа на предложение, когда заключение договора является обя­зательным. Поэтому по аналогии можно придерживаться 30-дневного срока ожидания ответа, если только иной срок не указан в самом предложении.

Договор считается заключенным, если вторая сторона возвратила подписанный экземпляр договора либо присла­ла письмо, телеграмму, факсограмму и т.п., подтверждаю­щие согласие с предложением.

Сторона, получившая проект или предложение о заклю­чении договора, нередко соглашается заключить договор, но на иных условиях. Такие контрпредложения должны быть ею высказаны. Когда договор заключается путем под­писания составленного проекта, то оправданным является порядок, который прежде был установлен Положениями о поставках продукции и товаров. Ими предусматривалось, что договор подписывается с отметкой перед подписью о наличии разногласий, т.е. перед подписью делается запись «с разногласиями». К возвращаемому экземпляру договора прилагается протокол разногласий. Этот документ упо­минается в ст. 445 и 528 ГК лишь по отношению к догово­рам, заключаемым в обязательном порядке, и контрактам на поставку для государственных нужд, хотя он может со­ставляться по любым договорам. На практике он оформляется как сопоставительная таблица текстов предложения и ответа либо как изложение встречной редакции договорных пунктов.

Несоблюдение изложенного порядка может влечь отри­цательные последствия для нарушителей. Целесообразно по аналогии применять данный порядок при заключении любых торговых договоров.

При заключении договора путем обмена письмами, телеграммами, факсограммами и т.п. в даваемых ответах следует указывать вносимые контрпредложения, выделять их в тексте ответа. Во избежание осложнений работники договорной службы всегда обязаны сравнивать, сопостав­лять текст посланного предложения и полученного ответа.

По правилам ГК акцепт должен быть полным и безого­ворочным. Даваемое согласие на заключение договора не допускает расхождений с текстом предложения.

Зарубежная законодательная и внешнеторговая практи­ка более гибки. Так, Венская конвенция 1980 г. в ст. 19 раз­личает содержащиеся в ответе дополнительные условия в зависимости от их значимости. Установлено, что дополне­ния, касающиеся цены, количества, качества товара и неко­торых других вопросов, считаются существенно изменяю­щими условия предложения. Ответ с такими дополнениями рассматривается как предложение заключить договор на иных условиях. Контрагент в необходимый срок отвечает на эти предложения, в противном случае договор считается незаключенным.

Что касается дополнений по любым иным вопросам, то они признаются Венской конвенцией менее существенны­ми. Если контрагент, получивший ответ с такими дополне­ниями, не заявит возражений против них, то дополнения считаются принятыми и вошедшими в контракт. Данное положение касается только внешнеторговых контрактов, заключаемых по правилам конвенции.

Особенностью, присущей зарубежному торговому зако­нодательству, является «незеркальный акцепт». Судебная практика в рамках торгового оборота признает допустимы­ми отступления от оферты, если в оферте не запрещены со­ответствующие отступления и оферент не заявил своих возражений в разумный срок. Степень и порядок отступления от оферты по законодательству разных стран различны.

Во внутреннем российском обороте дело обстоит по-дру­гому. В силу ст. 443 ГК ответ, содержащий иные условия по сравнению с предложенными, не считается согласием за­ключить договор. Поэтому если, например, агрофирма, по­лучившая предложение о договоре на поставку огурцов, даст ответ, что заключить договор согласна, а огурцы будут отгружены зеленые, то такое подтверждение не признается акцептом. Оно рассматривается как встречное предложе­ние заключить договор на новых условиях, как контр­оферта. Очевидно, что подобный порядок непригоден для торгового оборота; он создает массовые затруднения, сдер­живает заключение договоров.

В коммерческой практике сторона, получившая ответ о согласии заключить договор, но на иных условиях, по­ступает одним из следующих способов:

1) она может принять меры к урегулированию разногла­сий. Статьи 507 и 528 ГК предусматривают этот способ дей­ствий лишь для договоров поставки и закупки для государ­ственных нужд, хотя он актуален для всех видов торговых договоров. Рассмотрение разногласий проводится руково­дителями организаций с участием специалистов. Результа­ты переговоров оформляются протоколом согласования разногласий, служащим приложением к договору, либо со­ставлением нового текста договора.

При невозможности переговоров, например, в случае отдаленного нахождения контрагентов, целесообразно на­править другой стороне письмо с мотивированным изложе­нием причин, по которым ее предложения не могут быть приняты. Такие действия во многих случаях ведут к снятию контрагентом выдвинутых возражений, к достижению еди­ной позиции, способствуют установлению договорных от­ношений.

Урегулирование разногласий представляет собой учас­ток договорной работы, заслуживающий особого внимания. Важно умение вести переговоры: выбор узловых моментов, требующих согласования; умелая очередность их рассмот­рения, определение предельных рубежей отхода; увязка «в одном пакете» требований к контрагенту и др.;

2) сторона дает письменное подтверждение на включение контрпредложений в договор. Сообщение о таком согласии влечет признание договора заключенным на условиях, за­явленных в качестве разногласий;

3) поступившие возражения рассматриваются в качестве предложения заключить договор на новых условиях. Здесь субъекты как бы меняются местами. Сторона, получившая ответ с возражениями, в свою очередь сообщает приемле­мую для нее редакцию спорных условий. Это только один из вариантов действий лица на случай возникновения раз­ногласий. Однако в ГК он неосновательно закреплен как единственный, вопреки зарубежному положительному опы­ту и нашей собственной правовой традиции;

4) передает спор по условиям заключаемого договора на разрешение арбитражного или третейского суда.

Передача разногласий на разрешение суда допустима в следующих случаях.

Во-первых, когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по условиям заключаемого договора на раз­решение суда. Такая возможность допускается законом, но по статистике арбитражных судов подобных дел почти не встречается. Во-вторых, передача разногласий на разреше­ние суда предусматривается законом, когда договор заклю­чается в обязательном порядке. Число таких случаев неве­лико.

Так, ст. 429 ГК устанавливает, что при уклонении сторо­ны по предварительному договору от заключения основно­го договора либо при отступлении от согласованных усло­вий возможно обращение в арбитражный суд. Сторона, заявившая возражения против дискриминационных усло­вий публичного договора, вправе передать спор на разре­шение суда (ст. 426 ГК). Статьи 528 и 529 ГК говорят о воз­можности обращения в арбитражный суд с разногласиями по обязательно заключаемому контракту, а также по дого­вору поставки товаров для государственных нужд. Есть ещё ряд случаев обязательного заключения договоров, но они не актуальны для торгового оборота.

Когда законом или соглашением сторон предусмотрена передача возникших разногласий в арбитражный суд, то необращение в суд с иском об урегулировании разногласий влечет признание договора незаключенным. Таким обра­зом, если сторона получила ответ с разногласиями и не смогла или не пожелала их урегулировать либо не обрати­лась в суд, когда была вправе это сделать, то договор при­знается незаключенным.

Один из серьезных недочетов современного законодатель­ства – неурегулированность процедуры заключения долго­срочных договоров. Долгосрочные договоры вообще не упоминаются в ГК, хотя они представляют мощное право­вое средство организации торговых и иных предпринимательских отношений. Они характеризуются более широ­ким диапазоном возможностей, большими регулятивными способностями, нежели краткосрочные.

Более высокий эффект долгосрочных договоров создается благодаря возможности решения в них задач долговремен­ного характера, которые не могут быть решены на основе годовых и иных краткосрочных договоров. Длительные до­говоры сами по себе дают значительный выигрыш за счет сокращения трансакционных издержек, обеспечения устой­чивого получения прибыли. Однако главное в них — не просто срок действия, а включение обязанностей, для осу­ществления которых требуется несколько лет. Таковы обя­занности освоения выпуска новых видов товаров с принци­пиально иными свойствами, улучшения качественных характеристик изделий, внесения в них конструктивных усовершенствований и др. Для выполнения таких условий требуются производственные и технологические меры дол­говременного характера.

В порядке заключения долгосрочных договоров имеется ряд существенных особенностей. На Западе распространен­ной является практика заключения двухуровневых дого­воров. Первый уровень составляет рамочный (основной) договор. Рамочный договор заключается на продолжитель­ный срок, и в нем урегулируются основные вопросы взаи­моотношений, обычно не подлежащие изменению в период действия обязательства. Условия изменяющегося характера оставляются открытыми – они подлежат урегулированию в отдельных договорах.

В рамочных договорах крайне важно определять, кто и в какие сроки высылает проект отдельного договора, как и в какие сроки, сообщаются и урегулируются возникающие разногласия. Здесь можно предусматривать обязанность передачи споров по условиям отдельных договоров в арбит­ражный суд, устанавливая срок для этого. В рамочном дого­воре может быть предусмотрен молчаливый акцепт посту­пившего проекта отдельного договора. Без определения таких вопросов основной договор становится неисполни­мым.

Второй уровень — отдельные договоры, заключаемые на соответствующие краткие периоды либо на поставку разо­вых партий товара. В отдельных договорах определяются условия, относящиеся к особенностям деятельности в такие частные периоды. В России все чаще применяется подобное построение отношений, ибо это экономично и юридически удобно.

Если сторона уклоняется от заключения договора, а за­кон либо основной или предварительный договор преду­сматривают обязанность лица заключить договор, то мо­жет быть заявлен иск об обязании заключить договор. В основном или предварительном договоре должны быть оп­ределены существенные условия договора либо указан по­рядок их определения. К исковому заявлению следует при­лагать проект договора, второй его экземпляр высылается ответчику. При удовлетворении иска суд обязывает ответ­чика заключить договор на условиях имеющегося проекта. До вынесения решения по делу ответчик может заявить раз­ногласия по проекту договора, и суд обязан принять ре­шение по спорным вопросам.

Независимо от факта подписания ответчиком договора он считается заключенным на условиях проекта, имеюще­гося в судебном деле. Это правило касается всех случаев понуждения к заключению договора (по продажам с торгов, по выкупу приватизированного имущества и др.).

С развитием торговой деятельности субъекты выраба­тывают и используют все новые способы установления торговых связей, в наибольшей степени отвечающие по­требностям торгового оборота. Даже традиционные для гражданского права договорные процедуры приобретают разнообразные отличия, специфику при применении в тор­говых отношениях.

В зарубежной коммерческой практике широко распрост­ранен такой способ заключения договоров, как принятие продавцом к исполнению заказа покупателя. Согласно ему покупатель направляет продавцу письменный заказ на товары и от продавца не требуется подтверждения согласия на установление договорных отношений. Он обязан извес­тить покупателя в определенный законом или заказом срок лишь в случае частичного или полного отказа от исполне­ния заказа.

В США до 85% поставок товаров оптовиками в рознич­ные торговые организации производится по принимаемым заказам. В советский период Положения о поставках про­дукции и товаров предусматривали принятие поставщиком к исполнению заказа покупателя как способ установления договорных отношений. Таким способом заключались мно­гие миллионы договоров, каждый третий договор на поставку, что свидетельствует о его удобстве и эффективнос­ти. В нынешнем ГК указанный способ оказался потерян, не получил закрепления. И это серьезный просчет, замедля­ющий товарное обращение.

Пункт 3 ст. 438 ГК предусматривает особый случай при­знания договорных отношений установленными. Согласно названной норме совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполне­нию указанных в ней условий договора (отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответ­ствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В юридической литературе встречаются утверждения, что указанная норма фактически предусматривает возмож­ность заключения договора путем принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Такое мнение ошибочно. Принципиальное отличие здесь в том, что в силу п. 3 ст. 438 ГК товар должен быть отгружен продавцом частично или полностью в пределах срока для акцепта, причем при час­тичной отгрузке срок поставки остальной части товара ос­тается неопределенным, тогда как при заключении догово­ра путем принятия заказа к исполнению товар подлежит отгрузке в сроки, указанные в заказе. Это совершенно не со­поставимые друг с другом условия исполнений обяза­тельств.

Фактически п. 3 ст. 438 ГК регулирует казусную ситуа­цию, что вообще неприемлемо для закона, ибо закон должен устанавливать общие правила, а не регламентировать от­дельные встречающиеся случаи.

В соответствии с п. 2 ст. 438 ГК молчание признается ак­цептом, если это вытекает из прежних деловых отношений сторон. Судебно-арбитражная практика признает допусти­мыми соглашения сторон о молчаливом акцепте проектов до­говоров, подлежащих заключению в последующие периоды.

Таким образом, сами стороны вправе заключить согла­шение о том, что последующие договоры будут оформлять­ся путем молчаливого принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Установление подобного способа заклю­чения договоров особенно значимо для сторон, связанных регулярными отгрузками товаров. При этом важно обеспе­чить доказанность факта получения продавцом заказа. Продавцу также должно быть предоставлено право в установленный срок (например, десять дней) уведомить поку­пателя о полном или частичном отказе от исполнения его заказа.

Самостоятельным способом следует признать заключе­ние договора в процессе проводимых сторонами перего­воров. При переговорах содержание договорных условий может меняться многократно, и невозможно определить, кто внес соответствующее предложение и кто его принял. Попытки подвести этот способ под схему оферта-акцепт лишены смысла. Таким способом заключается немалое чис­ло договоров, а во внешней торговле — почти 20%.

В качестве отдельного способа заключения договора можно назвать предусматриваемую законом возможность выдачи лицом подписанного им установленного докумен­та другой стороне. Согласно п. 2 ст. 887 ГК простая пись­менная форма договора хранения считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной рас­писки или иного документа, подписанного хранителем. В силу п. 2 ст. 940 ГК договор страхования может быть заклю­чен вручением страховщиком страхователю на основании устного или письменного заявления последнего страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции), подпи­санного страховщиком. Таким же образом заключаются договоры перевозки грузов. Это самостоятельный способ установления договорных отношений, который лишь ис­кусственно можно подвести под схему оферта-акцепт.

Из п. 3 ст. 438 ГК вытекает возможность заключения тор­говых договоров путем оплаты покупателем присланного продавцом счета-фактуры на стоимость отгруженного това­ра. Продавец обязан в 10-дневный срок выслать покупателю счет-фактуру, в котором указывается наименование отгружен­ного товара, его количество, ассортимент, цена, общая сто­имость, дата отгрузки и другие необходимые реквизиты. Оп­лата покупателем стоимости товара согласно счету-фактуре в соответствии со сложившейся практикой создает завершенное договорное обязательство между сторонами.

В торговом обороте используется ряд других самостоя­тельных способов заключения договоров. Необходимость законодательного закрепления и развития разнообразных моделей установления договорных отношений, диктуемая потребностями коммерческой деятельности, предполагает их регламентацию в специальном кодифицированном акте – Торговом кодексе РФ. Догматизм гражданского права препятствует развитию договорного механизма в интересах коммерции.

 

Заключение договоров в сети Интернет

Бурно развивается в мире торговля, осуществлявляе­мая через коммуникационные сети Интернет. Она полу­чила вошедшее в обиход название электронной торговли, или электронной коммерции. Согласно публикуемым дан­ным, каждый год объемы торгового оборота, осуществляе­мого через электронный рынок, увеличиваются на 30-35%. Компьютеры и программное обеспечение становятся необ­ходимыми инструментами торговли. По этим причинам одним из приоритетов на ближайший период Правитель­ством РФ названо становление «новой экономики», вклю­чающей в себя развитие информационных технологий и Интернета.

Основные достоинства сети Интернет — возможность осуществлять все необходимые рыночные операции, совер­шать оптовые и розничные закупки, в том числе без посредников, производить расчеты с использованием элек­тронных платежных документов, специальных сетевых карт или электронных денег. Значительно повышаются оперативность и полнота получения коммерческой инфор­мации, особенно во внешнеторговых отношениях, снижают­ся затраты в результате использования более дешевых средств коммуникаций.

Размещение полной информации о предлагаемых к про­даже товарах на web-сайте снимает необходимость для организации-изготовителя или оптовика держать специ­альное помещение и обслуживающий персонал. Это в свою очередь позволяет снижать цены на продаваемые товары. Оперативность продаж обусловливается способностью сети Интернет обеспечивать обслуживание покупателей в любое время суток и дней недели. Расширяются возможнос­ти установления новых каналов сбыта.

Общепринятое понятие термина «электронная торгов­ля» пока отсутствует. Согласно документам Всемирной торговой организации, под электронной торговлей понима­ется производство, реклама, продажа и распространение товаров с использованием телекоммуникационных сетей. Встречается трактовка электронной торговли как использования различных электронных средств (телефона, факса, радиосвязи и др.) для совершения торговых сделок. Наряду с этим электронной коммерцией предлагают считать осу­ществление любых видов бизнеса с использованием элект­ронных телекоммуникационных средств.

С учетом относительно низкой степени использования возможностей Интернета в нашей стране представляется более точным определение электронной торговли как куп­ли-продажи товаров через сеть Интернет.

Важным правовым актом, хотя и носящим рекоменда­тельный характер, является Типовой закон об электронной торговле, принятый 16.12.1996 Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и утвержденный резолюцией ООН от 30.01.1997. Типовой закон не регули­рует собственно торговую деятельность. Он определяет требования к передаче коммерческой информации в форме сообщения данных.

 

В России, как и в других странах, отсутствует законо­дательный акт, комплексно регулирующий электронную ком­мерцию. Отдельные вопросы, связанные с использованием телекоммуникационных систем в указанных целях, нашли от­ражение в ряде специальных федеральных законов, таких как Федеральные законы от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», от 20.02.1995 № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и за­щите информации», от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе» и др. В отдельных странах ведется активная разработка специ­альных законов об электронной торговле.

Участниками операций по электронной торговле могут быть только пользователи Интернет. Субъекты указанных отношений подразделяются на три группы. В Типовом за­коне об электронной торговле их называют составителем, адресатом и посредником.

В связи с осуществлением торговых операций указан­ные субъекты подразделяются:

1) на продавцов. В электронной торговле они выступа­ют в большинстве случаев в виде электронного магазина. Электронные магазины в основном осуществляют торгов­лю по каталогам, выполняя по заказам покупателей обра­ботку и доставку товаров;

2) покупателей. Они знакомятся с информацией о соответ­ствующем товаре, сопоставляют характеристики предлага­емых изделий, осуществляют покупки и оплачивают их сто­имость;

3) провайдеров. Это операторы, имеющие лицензию на оказание услуг телекоммуникационных сетей и передачи данных. Провайдерами в основном выступают организа­ции связи общего пользования.

Совершению торговых операций предшествует заклю­чение договора между провайдером и продавцом на обес­печение доступа к серверу провайдера и оказание инфор­мационных и сервисных услуг. По договору продавца с провайдером или иной специализированной организаци­ей последние осуществляют разработку сайта как совокуп­ности (сборника) текстовых документов в электронном виде или web-страницы, образующих «электронный мага­зин» продавца. Он размещается на сервере провайдера. Услуги провайдера состоят также в оказании технической поддержки участникам торговых операций, обеспечении ведения интерактивного (синхронного) режима перегово­ров и др.

Договоры в сети Интернет заключаются по стандар­тизированной форме, изложенной на сайте в виде так назы­ваемой web-формы. Вместе с тем это не договор присоеди­нения, поскольку покупатель в процессе переговоров индивидуально определяет ассортимент и количество това­ра, может согласовать изменение цены, предусмотреть же­лаемые сроки доставки товара и другие необходимые усло­вия.

Договоры, подпадающие под определение электронной торговли, являются обычными договорами торгового и гражданского права. Их особенности обусловливаются лишь формой, заключением с использованием телекомму­никационных средств. В этой связи возникают проблемы подтверждения факта заключения договора самими сторо­нами, достижения определенности по предмету сделки и ее условиям. Порядок фиксирования договора должен позво­лять в случае необходимости получить достоверные данные для разрешения могущего возникнуть спора в судебном: по­рядке.

Авторизация договорных документов, передаваемых с использованием ЭВМ, обеспечивается применением элект­ронной цифровой подписи, хотя между контрагентами, имеющими сложившиеся связи и подробные банки данных друг о друге, она может осуществляться упрощенно.

Применение электронной цифровой подписи регулиру­ется Федеральным законом от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи». Действие названного За­кона распространяется на отношения, возникающие при заключении торговых договоров с помощью электронных документов. Электронной цифровой подписью (ЭЦП) при­знается реквизит электронного документа, предназначен­ный для защиты документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информа­ции с использованием закрытого ключа ЭЦП и позволяю­щий идентифицировать владельца ключа подписи, а также установить отсутствие искажений информации в электрон­ном документе.

ЭЦП в электронном документе равнозначна собствен­норучной подписи лица в документе на бумажном носителе при соблюдении установленных законом требований.

При создании ключей ЭЦП одновременно составляется сертификат ключа подписи. В сертификате ключа подписи указываются, в частности:

  • уникальный регистрационный номер сертификата ключа подписи, даты начала и окончания срока действия сертификата ключа подписи, находящегося в реестре удос­товеряющего центра;

  • фамилия, имя и отчество владельца сертификата ключа;

  • открытый ключ ЭЦП;

  • наименование и место нахождения удостоверяющего центра, выдавшего сертификат ключа подписи.

Сертификаты ключа подписи выдаются удостоверяю­щим центром клиенту в форме документов на бумажных носителях и (или) в форме электронных документов с ин­формацией об их действии. При ведении переписки с ис­пользованием ЭЦП владелец сертификата ключа подписи может предъявить открытый ключ адресату документа для проверки подлинности подписи. Удостоверяющие центры также осуществляют по обращениям пользователей серти­фикатов ключей подписей подтверждение подлинности ЭЦП в электронном документе.

Помимо открытого ключа ЭЦП владельцу сертификата сообщается закрытый ключ ЭЦП, который он обязан хра­нить в тайне. Закрытый ключ необходим клиенту для крип­тографического преобразования его подписи в ЭЦП на до­кументах.

 

Изменение и расторжение договоров

В ходе осуществления торговой деятельности нередко возникает необходимость изменения или досрочного рас­торжения заключенных договоров. Здесь необходимо раз­личать одностороннее, двустороннее и судебное изменение и расторжение договоров.

Действует правило, что односторонний отказ от догово­ра или одностороннее изменение его условий не допускают­ся, за исключением случаев, предусмотренных законом или самим договором. Возможность одностороннего отказа или изменения договора в силу включения в сам договор усло­вия об этом закреплена ст. 310 и п. 3 ст. 450 ГК в отношении договоров, связанных с осуществлением предприниматель­ской деятельности.

Возможность для одностороннего отказа от договора или изменения его условий используется прежде всего как реакция на нарушение обязательства, допущенное другой стороной. Подобные акты одностороннего изменения или расторжения договора называются мерами оперативного воздействия. Они представляют эффективное правовое средство защиты интересов лиц от негативных последствий нарушений, позволяют предотвратить или уменьшить воз­можные потери.

Примером может служить обычно предусматриваемое в кредитных договорах право банка расторгнуть договор в случае обнаружения недостоверности в представленных за­емщиком документах или неуплаты процентов в установ­ленный срок.

Одностороннее изменение или прекращение договора может предусматриваться также на случаи изменений хо­зяйственной ситуации или условий деятельности сторон. Подобные способы реагирования на изменение обстоя­тельств уже не являются мерами оперативного воздей­ствия, а представляют один из способов защиты от рисков.

Так, в договорах оптовой купли-продажи и поставки сторо­ны нередко предусматривают право на одностороннее умень­шение количества товара или изменение ассортимента в слу­чае существенных изменений покупательского спроса.

Если в договоре предусматривается возможность одно­стороннего его расторжения или изменения условий, то важно четко определять основания для этого, а также по­рядок и сроки совершения таких действий. В договоре вместе со словами «вправе расторгнуть» или «вправе изме­нить» должны обязательно стоять слова «в одностороннем порядке». Эквивалентом словосочетания «расторгнуть в одностороннем порядке» п. 2 ст. 450 ГК признает конструк­цию «вправе отказаться от договора».

Возможность одностороннего отступления от договора досрочно широко предусматривается законом. Здесь надо различать возможности отказа:

а) от любых договоров;

б) договоров определенного типа;

в) конкретных видов договоров.

Так, ст. 328 (п. 2) и 405 ГК предусматривают общее для всех видов договоров право лица на односторонний от­каз от договора при просрочке исполнения обязатель­ства другой стороной, если лицо утратило интерес к договору. Просрочка представляет неисполнение установ­ленных законом или договором обязанностей в срок либо столь длительную задержку, что исключает своевременное исполнение обязательства.

Статья 782 ГК предусматривает общую возможность от­каза кредиторов от исполнения, т.е. возможность односто­роннего расторжения кредиторами любых договоров на возмездное оказание услуг. Отказ сопряжен с обязанностью кредитора возместить другой стороне понесенные затраты по договору — не убытки, а лишь фактические расходы.

По ряду договоров на оказание услуг законодатель дополнительно закрепляет право кредитора на односто­ронний отказ. Так, доверитель во всякое время может отка­заться от договора поручения. Страхователь и выгодопри­обретатель согласно ст. 958 ГК вправе отказаться от договора страхования. Комитент может отменить данное комиссионеру поручение. Грузоотправитель и пассажир вправе отказаться от перевозки, сдать накладную (билет) и потребовать возврата внесенных провозных платежей.

Внутри договоров на оказание услуг выделяется особая группа договоров, основанных на взаимном доверии сторон друг к другу (фидуциарные). По таким договорам закон предусматривает право на односторонний отказ также для должника, а не только для кредитора. Так, закон закрепляет возможность для поверенного отказаться от договора пору­чения, для агента — отказаться от агентского договора.

Законодательство об отдельных видах договоров пре­дусматривает возможность для одностороннего расторжения или изменения договора по конкретным основаниям. Например, ст. 523 ГК называет ряд оснований для односто­роннего отказа или изменения договора поставки как по­ставщиком, так и покупателем. Ряд оснований для отказа от договора купли-продажи указан в ст. 487 и 488 ГК. Тран­спортные кодексы и уставы предусматривают широкую группу оснований для заявления грузоотправителем или транспортной организацией отказа от договора перевозки груза. Хранитель в силу ст. 893 и 910 ГК может изменить условия хранения, если это необходимо для предотвраще­ния утраты или порчи товара.

Возможность одностороннего отказа от договора может проистекать из существа договора и из делового обычая. Таково, например, право поклажедателя во всякое время отказаться от хранения и взять от хранителя переданную ему вещь. Весьма актуально в нынешних условиях право клиента в любое время расторгнуть договор расчетного или иного счета с банком.

Односторонний отказ от договора или изменение его ус­ловий производятся по письменному заявлению управомо­ченной стороны. Какого-либо подтверждения согласия на это от контрагента не требуется. В посылаемом заявлении целесообразно устанавливать конкретный срок, начиная с которого договор считается измененным или расторгну­тым, например, начиная с такого-то числа или через десять дней после получения заявления об этом.

Когда в договоре предусмотрена возможность его изме­нения или расторжения, но отсутствует указание об одно­стороннем порядке, это означает, что изменение или рас­торжение производятся по взаимному соглашению сторон либо в судебном порядке. Расторжение или изменение дого­вора по взаимному согласию контрагентов оформляются:

1) подписанием составленного сторонами документа в виде дополнительного соглашения или протокола к договору;

2) обменом письмами, телеграммами или иными отпра­влениями. Здесь необходим именно обмен документами, подписанными сторонами. Оставление направленного пред­ложения без ответа не считается согласием на изменение или на расторжение договора.

При изменении или расторжении договора по соглаше­нию сторон обязательство считается измененным или пре­кращенным с момента заключения соглашения. Однако сто­роны могут в самом соглашении установить иной срок для изменения или прекращения обязательства. Важно просчи­тывать все последствия таких действий и определять опти­мальный срок.

Теперь о третьем — судебном порядке. Сторона, заин­тересованная в изменении или расторжении договора, направляет письменное предложение об этом. Здесь дей­ствует обязательная процедура досудебного урегулирова­ния. Другая сторона обязана дать ответ в 30-дневный срок, установленный ст. 452 ГК. Однако в самом предложении может быть указан иной, более короткий срок для ответа на предложение. Эту возможность следует использовать для ускорения достижения определенности в отношениях сторон.

При отказе от принятия предложения или непоступле­нии ответа в установленный срок заинтересованная сторо­на вправе предъявить в суд иск об изменении или растор­жении договора. ГК в целом ограничил основания для изменения или досрочного расторжения договоров, что на­правлено на повышение устойчивости, стабильности дого­ворных связей.

По некоторым условиям договоров закон вводит допол­нительные ограничения на их изменение. Так, в силу п. 2 ст. 424 ГК изменение цены товара после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмот­ренных договором или законом. Согласно ст. 614 ГК размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон не чаще одного раза в год. Соответственно и в суд с такими исками при недостижении согласия можно обращаться не чаще одного раза в год.

Договор может быть изменен или расторгнут по реше­нию суда в нескольких случаях:

1) возможность требовать изменения или расторжения договора по суду в связи с какими-то обстоятельствами мо­жет быть предусмотрена самими сторонами в договоре. Сто­роны на практике достаточно часто предусматривают в до­говорах возможность судебного изменения тех или иных условий, указывая конкретные основания для этого;

2) закон предусматривает общую возможность требо­вать в суде изменения или расторжения договора в случае существенного нарушения договора с другой стороной. Су­щественным согласно ст. 450 ГК признается нарушение, вследствие которого сторона в значительной мере лишает­ся возможного дохода от сделки. Данная норма ГК воспроизводит аналогичное положение Венской конвенции ООН 1980 г. Значительной мерой утраты дохода согласно Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА признается потеря 50% возможного дохода и более. Это положение учитывается и в отечественной су­дебной практике;

3) статьей 451 ГК предусмотрено такое общее основание для судебного изменения или расторжения договора, как существенное изменение обстоятельств после заключения договора. Здесь речь идет об изменении возможностей или условий деятельности одной или обеих сторон. Заявитель иска обязан доказать новизну обстоятельств, появление их после заключения договора, существенный характер таких обстоятельств, необходимость корректировки договора с учетом происшедших изменений. Одним из критериев су­щественности также служит значительная утрата стороной возможного дохода от сделки. Изменение договора по этому основанию допускается в исключительных случаях.

Ввиду затруднительности, а порой и невозможности расторжения договоров при существенных изменениях об­стоятельств стороны в долгосрочных договорах нередко предусматривают: а) оговорки о специальных рисках, в ко­торых определяют порядок распределения потерь при су­щественных изменениях обстоятельств; б) оговорки о суще­ственных затруднениях, которые дают дополнительные договорные основания для корректировки контракта;

4) в силу п. 2 ст. 428 ГК присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоре­чит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой сто­роны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны ус­ловия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора;

5) в соответствии с п. 2 ст. 60 ГК в случае реорганизации юридического лица, в какой бы форме она ни осуществля­лась, кредитор юридического лица вправе потребовать пре­кращения обязательства, должником по которому является это юридически лицо, и возмещения убытков. Данная воз­можность касается любых видов договоров.

Законодательство, регулирующее конкретные виды до­говоров, предусматривает немало специальных оснований для судебного изменения и расторжения договоров. Так, ст. 619 ГК предусматривает право на судебное расторжение договора аренды в случае использования нанимателем иму­щества не в соответствии с его назначением или невнесения более двух раз подряд арендной платы. Покупатель по до­говору купли-продажи при обнаружении недостатков това­ра вправе требовать соразмерного уменьшения цены, заме­ны товара на доброкачественный или иных изменений условий договора (ст. 475 ГК). Все эти изменения произво­дятся по решению суда, если стороны не смогли добро­вольно урегулировать спор.

Когда закон или договор не предусматривают оснований для судебного изменения или расторжения договора, иск заявителя не будет удовлетворен судом.

Для предпринимателей и юристов важно прогнозиро­вать возможность тех или иных нарушений и предусматри­вать в договоре право на одностороннее или судебное изме­нение (расторжение) договора. Для учета таких ситуаций следует изучать состояние дел с выполнением соответству­ющих договоров. Практика свидетельствует о том, что сто­роны более охотно идут на включение в договоры условий о возможности судебного, а не одностороннего изменения или расторжения договора, особенно если такая возможность предусматривается как взаимная, паритетная.

В данной работе следует учитывать ещё два важных положения. При изменении договора в судебном порядке в силу ст. 453 ГК договор считается измененным или прекра­щенным с момента вступления в законную силу решения суда. Это правило представляется неудачным. Суд сейчас лишен возможности, даже когда это необходимо по обстоя­тельствам дела, указать иной срок, с которого договор счи­тается измененным или прекращенным. Такое положение явно не соответствует потребностям практики.

Пунктом 4 ст. 453 ГК предусмотрено, что в случае изме­нения или расторжения договора любым способом стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено до момента изменения или расторжения договора. Это оз­начает, что если одна из сторон поставила товар, сорт или марка которого не устроили покупателя, и по требованию покупателя договор расторгнут, то от покупателя нельзя требовать возврата товара в натуре. Можно взыскать лишь понесенные убытки, если действия покупателя будут при­знаны неправомерными. Поэтому в подобных случаях не следует соглашаться на расторжение договора, иначе оказываются ограниченными возможности защиты собст­венных интересов.

 

Оптовая торговля и обеспечение интересов потребителей

Отношения торгового оборота организуются при посредстве группы договоров, которые могут быть названы реализационными. Они формируют правовую основу то­варного обращения. Понятие реализации товаров получи­ло закрепление, правда, не в гражданском, а в налоговом законодательстве. В ст. 39 НК реализацией товаров орга­низацией или индивидуальным предпринимателем при­знается передача на возмездной основе права собственнос­ти на товары, в том числе обмен товарами.

ГК при регулировании обязательственных отношений не уделяет внимания особенностям применения договоров в процессе осуществления субъектами торговой деятельнос­ти. Термин «торговые сделки» упоминается в ст. 184 ГК применительно к осуществлению коммерческого предста­вительства. Однако упоминание это носит случайный ха­рактер, поскольку нигде далее оно не раскрывается и не учитывается.

В мировой практике основной вид реализационных договоров – договор продажи товаров. Применяется также система контрактов на поставку товаров для государствен­ных нужд, в ограниченных объемах используются договоры мены (бартера).

Российская хозяйственная практика отличается боль­шим разнообразием. В ней наряду с куплей-продажей ши­роко используются в качестве самостоятельных договоры поставки и контрактации сельскохозяйственной продук­ции. Однако это лишь внешнее видовое богатство, не под­крепленное ни в теории, ни на практике глубоким содержа­тельным разнообразием.

Курс на создание рыночной экономики повлек изменения в законодательном регулировании товарных сделок в Рос­сии. Под влиянием зарубежного права ГК закрепил договор купли-продажи в качестве общевидовой модели реализаци­онных договоров. Так, гл. 30 ГК называется «Купля-прода­жа». Она включает в себя кроме купли-продажи другие основные виды реализационных договоров: поставки, кон­трактации сельскохозяйственной продукции, поставки для государственных нужд и иные. Вместе с тем регулирование реализационных договоров в ГК характеризуется серьез­ными просчетами и несоответствиями.

В гл. 30 ГК выделен § 1 «Общие положения о купле-про­даже». К сожалению, в параграфе об общих положениях не дается оснований для разграничения между видами реали­зационных договоров и не предлагается критериев для вы­бора того или другого договора.

Однако основной недостаток состоит в том, что, урегули­ровав в ГК розничную куплю-продажу, разработчики ко­декса не сумели выделить и отдельно урегулировать опто­вую куплю-продажу. Договор оптовой купли-продажи в нынешнем ГК не нашел себе места, как это было и в ГК РСФСР. В результате один из наиболее значимых догово­ров рыночных отношений — оптовой купли-продажи — на практике регулируется набором норм, содержащихся в раз­ных параграфах ГК и даже в разных нормативных актах. Отсутствие в законе в качестве самостоятельного вида договора оптовой купли-продажи подталкивает миллионы предпринимателей к заключению договоров поставки, даже когда для этого отсутствуют объективные основания. Со­храняется дисгармония с зарубежным законодательством, основывающим торговое предпринимательство на модели договора продажи.

Для понимания особенностей применения реализацион­ных договоров в торговой сфере необходимо рассмотреть два явления, которые радикальным образом воздействуют на обязательственные отношения в торговле. Это определе­ние сущности оптовой торговли и учет интересов потреби­телей. Явления эти имеют определенную связь между со­бой.

В советский период под оптовой торговлей понималась деятельность по перемещению товаров от изготовителей и оптовых посредников в организации розничной торговли. Что касается обеспечения необходимыми ресурсами произ­водственных и иных организаций и учреждений, то оно составляло самостоятельный сектор товарообращения и именовалось материально-техническим снабжением. Для руководства ими в стране существовали две различные сис­темы планового распределения, возглавлявшиеся Минтор­гом СССР и Госснабом СССР.

На Западе подобного разграничения не проводилось ни­когда, и продажа любых товаров, кроме реализуемых граж­данам через розничную торговую сеть, всегда понималась как оптовая торговля.

В связи с ликвидацией в нашей стране системы адми­нистративно-планового распределения ресурсов, а также под воздействием зарубежной практики произошли измене­ния в понимании оптовой торговли. Введенный с 01.01.2000 ГОСТ Р 51303—99 «Торговля. Термины и определения» закрепил определение понятия оптовой торговли. Это тор­говля товарами с последующей перепродажей или профес­сиональным использованием.

Таким образом, оптовой торговлей стало признаваться все товарное обращение, за исключением торговли рознич­ной. Исчезло прежнее разделение материального снабже­ния организаций ресурсами для производственных (хозяй­ственных) нужд и оптовой торговли, обеспечивающей товарами розничную торговую сеть.

Закрепленное стандартом определение выглядит более точным с экономической точки зрения, поскольку для эко­номистов не имеют значения направления движения това­ропотоков. В современной экономической литературе опто­вый товарооборот принято рассматривать как совокупный объем продаж товаров производственными и торговыми организациями, а также посредниками другим организаци­ям для последующей реализации населению или для произ­водственного (хозяйственного) потребления. Однако в социальном отношении такое определение является непри­емлемым, поскольку препятствует решению важных для общества задач.

По известному методологическому правилу любые опре­деления не могут претендовать на истинность и завершен­ность. Они всего лишь лексическое обозначение объекта.

Поэтому среди различных определений, обозначающих объект, необходимо выбирать не кажущееся более точным, а наиболее полезное с учетом решаемых на его основе задач. По этим причинам «точные» естественные науки вообще не работают с определениями понятий.

Между тем при разработке ГОСТ Р 51303—99 не были учтены и масштабные изменения в регулировании продаж товаров населению. Такие изменения произошли на Западе примерно 40 лет назад, а в нашей стране начались лишь с ликвидацией административно-плановой системы управ­ления экономикой. Если за рубежом уже оформилось новое практическое и научное направление по защите прав по­требителей, то у нас эти проблемы пока ещё не осознаны глубоко наукой, в том числе правовой.

Указанные изменения происходят в русле идеологии обеспечения прав граждан и выражаются в усилении законодательной защиты интересов граждан-потребите­лей. Этим целям служит Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», положения § 2 гл. 30 ГК и ряд других федеральных законов. Достаточно, например, сравнить прежний и новый КоАП, в котором почти в пять раз увеличилось количество норм об административной от­ветственности за нарушения прав потребителей.

В результате изменений требований к розничной тор­говле (в ее взаимоотношениях с потребителями) претерпе­вает изменения и деятельность по продвижению товаров от изготовителей и оптовых организаций в розничную торго­вую сеть. Она приобретает существенные и устойчивые от­личия от других секторов товарного обращения. Здесь принцип обеспечения прав и интересов граждан как потре­бителей должен превалировать над принципом свободы до­говора, в силу более общей закономерности превалирова­ния справедливости над свободой.

С учетом изложенных обстоятельств необходимо выде­лить в товарном обращении участок оптовой торговли в специальном значении – для целей обеспечения интересов потребителей. Оптовой торговлей (в специальном значе­нии) предлагается считать деятельность по продвижению товаров на возмездной основе от изготовителей и опто­вых посредников в организации розничной торговли для последующей продажи населению. Выделение оптовой торговли в таком виде имеет принципиальное значение, оно необходимо в интересах всего населения. Целью такой оптовой торговли является содействие полному и своевре­менному поступлению в розничную сеть товаров, необходи­мых населению и отвечающих его запросам.

 

Договор оптовой купли-продажи

Выяснение сущности оптовой торговли дает основания для выделения в качестве самостоятельного вида реали­зационных договоров договора оптовой купли-прода­жи. Его первичными отличительными признаками будут:

1) определенная сфера применения — оптовая торговля;

2) специальный субъектный состав участников;

3) целевая предназначенность реализуемых товаров — поступление в розничную торговую сеть для последующей продажи насе­лению.

Оптовая торговля есть отрасль экономики и вид ком­мерческой деятельности. Она предшествует процессу розничной торговли как важный и обязательный этап.

Участниками оптовой торговли выступают, прежде все­го, изготовители товара. Другие основные ее участники — оптовые торговые и посреднические организации, осуще­ствляющие разные виды операций по подготовке и продви­жению товара. Конечными звеньями выступают организа­ции розничной торговли или индивидуальные торговые предприниматели.

Принципиальные отличия имеются в требованиях к предмету договора оптовой купли-продажи по сравнению с другими реализационными договорами.

Предметом договора оптовой купли-продажи служат только вещи, которые: а) могут предлагаться к продаже в розничных торговых организациях и б) в конечном счете предназначены для продажи в розничной торговой сети. Если какой-то товар в принципе не может быть предложен для продажи в магазинах гражданам, то на его реализацию не могут заключаться договоры оптовой купли-продажи. Если же он может продаваться в розничной сети и в конеч­ном счете попадет на прилавок магазина, то договоры, за­ключаемые любым числом лиц по пути движения этого то­вара, будут договорами оптовой купли-продажи.

Для определения требований к содержанию договора необходимо проанализировать связь оптовой торговли с розничной. Предназначение розничной торговли – продавать товары гражданам. Отношения торговых организа­ций с покупателями оформляются договором розничной купли-продажи.

Гражданину в магазине противостоит специальный субъект — продавец, действующий как торговый предпри­ниматель, коммерсант. Коммерсант — это тот, кто по роду своих занятий обладает специальными знаниями или опы­том в отношении операций или товаров, являющихся пред­метом сделки. Покупатель, конечно же, подобными специ­альными знаниями и опытом не обладает. Учитывая такое реально существующее неравенство, закон предоставляет повышенную защиту более слабой стороне — покупателю.

Ряд федеральных законов и иных правовых актов пре­дусматривает различные правовые и организационные требования к розничным торговым организациям, направ­ленные на защиту интересов населения. Такие требования адресуются розничным организациям, однако они предва­рительно должны быть выполнены изготовителями или оптовыми организациями, имеющими необходимое произ­водственное оборудование и помещения. Собственными си­лами розничные торговые организации не в состоянии ис­полнить соответствующие требования. Поэтому обязанности их выполнения должны предусматриваться в договорах оп­товой купли-продажи, заключаемых с изготовителями и оптовиками.

Необходимость учета и урегулирования множества воп­росов, диктуемых требованиями розничной торговли, созда­ет видовые особенности договора оптовой купли-продажи. Можно предложить следующее определение этого договора.

 

По договору оптовой купли-продажи продавец обязу­ется в согласованный срок (или сроки) передать в соб­ственность покупателю товары, предназначенные для продажи населению в соответствии с требованиями такой продажи, а покупатель принять товары и оплатить их сто­имость.

Требования к розничной торговле, подлежащие отраже­нию в договорах оптовой купли-продажи, определяются различными федеральными законами и иными правовыми актами. Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55 утверждены Правила продажи отдельных видов това­ров. Правила предусматривают ряд важных положений.

Так, согласно п. 11 Правил продавец обязан доводить до покупателей информацию об изготовителе товара, месте нахождения изготовителя или уполномоченной им органи­зации, обязанной принимать претензии от покупателя, осу­ществлять гарантийный ремонт и сервисное обслуживание товара. Продавец должен иметь и предъявить покупателю подлинник сертификата соответствия на товар либо копию сертификата, заверенную продавцом, нотариусом или ор­ганом сертификации.

Товары бытового назначения должны иметь маркировку на каждом изделии или ярлыки с указанием наименования изделия, цены, размеров, роста и иных сведений. При обна­ружении недоброкачественности товара покупатель вправе потребовать замены, уценки либо незамедлительного без­возмездного устранения недостатков товара (п. 27 Правил). Информацию об организациях, выполняющих ремонтные и восстановительные работы, продавец обязан довести до сведения покупателя при продаже товара.

Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» установил, что в роз­ничной торговле не допускается продажа нерасфасованных и неупакованных пищевых продуктов. На этикетках, ярлы­ках (либо вкладышах) пищевых продуктов кроме информа­ции, установленной Федеральным законом «О защите прав потребителей», должна быть указана следующая информа­ция на русском языке: о пищевой ценности продуктов, о на­значении и условиях применения, об условиях хранения и приготовления, дата изготовления и дата упаковки и др.

Как выглядят условия договоров оптовой купли-продажи, обеспечивающие выполнение указанных требований? Это мо­гут быть пункты, предусматривающие обязанность продавца (изготовителя или оптовика) произвести поставку товаров в соответствующей упаковке и расфасовке, обеспечить наличие на каждой единице товара необходимой маркировки либо яр­лыков со всеми требуемыми сведениями. Должно предусмат­риваться представление копий сертификатов соответствия, заверенных уполномоченным лицом.

Для выполнения обязанности незамедлительной замены возвращаемых потребителями вещей в договоре должно предусматриваться создание в магазине обменного фонда на период гарантийного срока (при отсутствии специали­зированной гарантийной организации) или установлен­ных сроков замены товара. Расходы по созданию обменного фонда возлагаются на изготовителя или оптовую органи­зацию, поставляющих товар.

В договоре оптовой купли-продажи должна быть опре­делена организация, которая по поручению изготовителя будет осуществлять гарантийный ремонт и техническое об­служивание изделий. Со своей стороны изготовитель или оптовик обязаны заключить с такой организацией договор о гарантийном или сервисном обслуживании граждан, ку­пивших соответствующие товары. Наименование и адрес этой организации доводятся магазином до сведения потре­бителей.

Можно назвать следующие задачи, для решения кото­рых предназначен договор оптовой купли-продажи. Это: 1) обеспечение ритмичного и бесперебойного поступления товаров в розничную торговую сеть; 2) обеспечение нали­чия ассортимента товаров, максимально удовлетворяюще­го интересы покупателей, постоянное обновление и улучше­ние ассортимента; 3) поступление в магазины товаров высокого качества, безопасных для жизни к здоровья граж­дан; 4) поступление товаров в упаковке и расфасовке, удоб­ных для пользования и хранения; 5) обеспечение полноты информации для покупателей о характеристиках товара, порядке пользования и хранения, сроках годности и др.; 6) обеспечение для покупателей возможности замены товара, его гарантийного ремонта и сервисного обслуживания и др.

Законодательство о розничной торговле в настоящее время предусматривает множество различных требований по обеспечению интересов населения, которые, чтобы быть исполненными, предполагают привлечение усилий изгото­вителей и оптовых организаций. Правовой основой для ре­шения указанных задач служит договор оптовой купли-продажи, нуждающийся в законодательном закреплении и регламентации.

Статья 421 ГК позволяет сторонам самим составить договор оптовой купли-продажи или соответствующим об­разом дополнить договор поставки. Однако в обстановке слабой конкуренции розничные торговые организации практически лишены возможности добиться от продавцов включения в договоры необходимых условий, поскольку ни нормы о договоре поставки, ни глава 30 ГК в целом не пре­дусматривают соответствующих прав розничных торговых организаций во взаимоотношениях с продавцами (постав­щиками). Проводившиеся обследования показывают, что сейчас лишь в трети договоров между поставщиками и роз­ничными торговыми организациями содержатся все необходимые условия, обеспечивающие соответствие товара правилам продажи в розничной сети.

Договор оптовой купли-продажи объективно необходим для создания отечественного товарного рынка. Просчетом ГК является то, что, предусмотрев в § 2 гл. 30 о договоре розничной купли-продажи положения, направленные на защиту прав потребителей, кодекс не установил соответ­ствующих обязанностей изготовителей и оптовых органи­заций, усилиями которых только и возможно обеспечить выполнение необходимых требований относительно прода­ваемого товара. Отсутствие законодательного урегулиро­вания договора оптовой купли-продажи закрепляет прими­тивный уровень нашей торговли, препятствует улучшению обслуживания населения, ведет к массовым нарушениям законных интересов граждан.

 

Купля-продажа и поставка: сравнительная характеристика

В тех случаях, когда приобретаемые товары не предна­значены для продвижения в розничную торговую сеть, у сторон уже нет необходимости заключать договор оптовой купли-продажи. Свои отношения они могут оформить дого­вором поставки или договором купли-продажи для пред­принимательских (хозяйственных) целей.

В этой связи рассмотрим отличительные черты догово­ров поставки и купли-продажи, являющихся наряду с оп­товой куплей-продажей основными договорами товарного обращения.

Договор поставки — это российское явление, продукт отечественной правовой и предпринимательской мысли. Разработан он был наряду с уже существовавшим догово­ром купли-продажи и предназначался для решения таких задач, для которых модель купли-продажи была явно не­пригодной. Это были закупки ресурсов для государствен­ных, прежде всего — военных, нужд. Поставки носили, как правило, крупномасштабный и долговременный характер, с регулярно повторяющимися операциями по передаче то­вара и оплате его стоимости. Весьма наглядно эти призна­ки прослеживаются на ранних этапах существования дого­вора поставки — в указах Петра Великого о казенных подрядах и поставках.

В последующие периоды видовые сущностные черты до­говора поставки то размывались, и он сближался до неразличимости с куплей-продажей, то вновь под влиянием по­требностей хозяйственной практики выходили на первый план, получая соответствующее закрепление в законода­тельстве.

Так это было в Положениях о поставках продукции и товаров 1969 и 1981 гг., которые даже в условиях подчине­ния договора системе планового распределения закрепили ряд значимых возможностей. Так, был определен порядок заключения долгосрочных договоров, установлен пример­ный круг вопросов, подлежащих урегулированию на ряд лет. Подобные перспективные условия должны были пре­дусматривать, в частности, последовательное расширение и обновление ассортимента, улучшение качества товаров, со­вершенствование тары, упаковки, способов отгрузки това­ров и др. Другой важный момент состоял в допущении воз­можности воздействия покупателей на основе договора на производственную деятельность поставщиков в целях бо­лее полного удовлетворения интересов потребителей. На эти значимые свойства договора поставки обращали вни­мание известные российские цивилисты З.Г. Крылова, Р.О. Халфина, Д.Н. Сафиуллин, В.А. Язев и др.

К сожалению, указанные особенности были утрачены в ГК, что резко свернуло и принизило возможности договора поставки. Модель договора поставки в ее нынешнем виде стала малопродуктивной, она не имеет четкого функцио­нального предназначения.

В настоящее время отличия договора поставки и купли-продажи определяются, прежде всего, составом лиц, способ­ных выступать в качестве поставщиков (в договорах по­ставки) и продавцов (в договорах купли-продажи).

Согласно ст. 506 ГК в качестве поставщика может вы­ступать лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность и производящее или закупающее реализуе­мые им товары. Закупки товаров для последующей их по­ставки могут производиться специализированными орга­низациями, профессионально осуществляющими такую деятельность. Термин «закупка» применяется в ГК лишь в отношении организаций, осуществляющих контрактацию сельскохозяйственной продукции (ст. 535).

Таким образом, формально не могут выступать в каче­стве поставщиков оптовые торговые организации, не яв­ляющиеся заготовителями соответствующих товаров. Не вправе заключать договоры на поставку созданных ими товаров непредпринимательские организации. Не могут быть поставщиками многие другие субъекты торгового оборота, не обладающие признаками, указанными в ст. 506 ГК.

В отличие от поставки договор купли-продажи являет­ся универсальной правовой моделью, применяемой во всех сферах торговой деятельности, где законом не пред­писано использование других видов договоров. Договор купли-продажи может заключаться любыми субъектами торгового оборота, в том числе некоммерческими (непред­принимательскими) организациями.

В юридической литературе высказано мнение, что дого­вор поставки «наиболее оптимален» для регулирования взаимоотношений между производителями товаров и по­ставщиками сырья, материалов либо комплектующих изде­лий; между изготовителями товаров и оптовыми торговы­ми организациями, специализирующимися на реализации указанных товаров15. Однако считать договор поставки «наиболее оптимальным» для регулирования отношений между изготовителями и оптовыми торговыми органи­зациями едва ли верно из-за полного игнорирования в законодательстве о поставках условий, необходимых для последующей продажи товаров населению.

Статья 454 ГК предусматривает, что по договору купли-продажи продавец обязуется передать в собственность покупателю вещь (товар). Более точной представляется формулировка ст. 237 ГК РСФСР, согласно которой прода­вец обязывался передать покупателю имущество. Запись в законе о передаче вещи (товара) на практике не рассматри­вается как обязанность передать лишь материальный пред­мет. Товаром по договору купли-продажи может быть лю­бое имущество, включая ценные бумаги, информацию, объекты интеллектуальной собственности и др.

Предметом договора поставки ст. 506 ГК называет това­ры. Как отмечалось ранее, не все то, что признается товаром в праве гражданском, является объектом коммерческого права.

Договоры купли-продажи и поставки в одинаковой мере выполняют функцию организации актов обмена товара на деньги и денег на товар. В соответствии с принципами по­строения ГК, общие положения о купле-продаже, регулирующие договоры купли-продажи, сосредоточены в § 1 гл. 30 Кодекса. Общие положения о купле-продаже применяются также к отношениям по поставкам, если иное не предусмот­рено нормами кодекса о договоре поставки. Применительно к договору поставки специальные правила, регулирующие отношения по поставкам, имеют приоритет над указанны­ми общими положениями.

 

При анализе закрепленных в законе особенностей дого­вора поставки выделяется их крайняя скудость и, что более существенно, искусственный характер отнесения их исклю­чительно к договору поставки. По своей природе эти «осо­бенности» договора поставки носят общий характер для ре­ализационных договоров, а нередко — для всех договоров коммерческого права.

В качестве особенности заключения договора поставки отмечается предусмотренный ГК специальный порядок урегулирования разногласий, возникших между сторонами относительно отдельных условий договора. Сторона, по­лучившая подтверждение о согласии заключить договор, но на иных условиях, должна в течение 30 дней принять меры к согласованию условий договора, по которым возникли разногласия.

Данное правило на практике не соблюдается, поскольку закон не предусмотрел последствий несоблюдения указан­ного требования и не урегулировал, хотя бы в основных моментах, процедуру согласования разногласий. Кроме того, в обстановке развала договорно-хозяйственных связей государство обязано содействовать их налаживанию. По­этому требование об урегулировании разногласий с указа­нием общего порядка преддоговорных контактов следовало бы установить для всех видов коммерческих договоров.

Условие договора поставки, предусматривающее постав­ку товаров отдельными партиями в частные сроки в тече­ние всего времени действия договора, конечно же, носит не специальный, а общий характер для всех видов реализаци­онных договоров. Поскольку в общих положениях о купле-продаже такое правило отсутствует, стороны могут по своей инициативе воспроизводить его в договоре купли-продажи и других видах торговых договоров.

Давно известный инструмент организации торговых отношений — отгрузочная разнарядка, выдаваемая покупа­телем продавцу при необходимости отгрузки товаров в ад­рес конкретных получателей, также не может считаться спецификой поставочных отношений. Условие о выдаче от­грузочной разнарядки при необходимости может преду­сматриваться во всех других реализационных договорах.

Совершенно неосновательно в качестве особенности договора поставки названа возможность поставки по согла­сованной сторонами графику: декадному, суточному, часо­вому. Временные графики выполнения договорных обязан­ностей — чрезвычайно важный инструмент упорядочения и повышения эффективности хозяйственной деятельности. В развитых странах общей практикой является согласование в договорах графиков выполнения тех или иных условий. Поэтому норма о согласовании графиков должна содер­жаться не в параграфе о договоре поставки, а в общих положениях о договоре.

В настоящее время сохраняется тенденция к примене­нию договора поставки для регулирования отношений крупномасштабного и долговременного характера, отно­шений между отраслями хозяйства и регионами. Достаточ­но указать на группу законов о поставках для государствен­ных нужд, на периодически издаваемые постановления Правительства РФ о поставках товаров в районы Крайне­го Севера, поставках техники, горючего, химикатов для нужд сельского хозяйства и др.

В указанных актах отражается общая предназначен­ность поставки для налаживания фундаментальных отно­шений между отраслями хозяйства, а также отношений производственной кооперации, когда предприятия устой­чиво сцеплены между собой процессами переработки сырья и материалов, обеспечения комплектующими узлами и де­талями. Кооперационные связи головного производителя и смежников, сырьевых и перерабатывающих предприятий — это всегда поставка, но не купля-продажа.

Таким образом, существует объективно проявляющаяся необходимость в договоре, организующем крупномасштаб­ные, долговременные отношения по обеспечению сырьевы­ми и материальными ресурсами и реализации готовых то­варов. Это предполагает существенную переработку норм ГК о договоре поставки.

Договор поставки должен регулировать никак не упорядоченные сейчас отношения долгосрочного характе­ра, обеспечивая длительное хозяйственное сотрудничество субъектов по реализации ресурсов, организацию иных крупномасштабных связей. В договоре поставки наряду с вопросами реализации товаров должны находить решение связанные с нею задачи производственного, технологичес­кого и организационного характера. Установление возможно­сти воздействия покупателей на хозяйственную деятельность поставщиков призвано обеспечивать последовательное улучшение конструктивных характеристик, качественных показателей изделий на основе внедрения новых техноло­гий и материалов в целях превращения наших товаров в конкурентоспособные на внешнем рынке.

 

Договор контрактации сельскохозяйственной продукции

Гражданский кодекс сохранил такой особый вид реали­зационных договоров, как договор контрактации сельско­хозяйственной продукции. Он имеет значительную специ­фику.

По договору контрактации производитель сельскохозяй­ственной продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им сельскохозяйственную продукцию за­готовителю — лицу, осуществляющему закупки такой про­дукции для переработки или продажи.

Одной из сторон в договоре всегда должна быть организа­ция или фермер (он признается индивидуальным предприни­мателем), сами производящие продукцию. Заключенный до­говор контрактации служит основанием для осуществления хозяйством деятельности по выращиванию или производству продукции. Другой стороной выступает организация-загото­витель, закупающая продукцию для переработки или прода­жи. Заготовительные функции выполняют различные орга­низации: кооперативы, элеваторы, молокозаводы и др.

Предметом контрактации служит только сельскохо­зяйственная продукция в сыром виде или прошедшая не­обходимую первичную обработку (сушку, фильтрацию, охлаждение и т.п.). Если выращенная или произведенная продукция прошла производственную переработку, то со­зданные продовольственные или промышленные товары уже не могут контрактоваться. Речь идет, например, о масле, сыре, мясопродуктах и др. Их реализация осу­ществляется уже на основании договоров поставки или оп­товой купли-продажи, поскольку требует учета правил продажи товаров населению.

Договором контрактации оформляется также поставка сельскохозяйственной продукции для государственных нужд.

Особенностью договора контрактации является включе­ние в него условий об обязанности заготовителя обеспечи­вать хозяйство тарой, упаковочными материалами, оказывать помощь в приобретении горюче-смазочных материалов и иных ресурсов. Помощь может выражаться в вывозе про­дукции транспортом заготовителя. Статья 536 ГК устанав­ливает, что заготовитель обязан принять сельскохозяй­ственную продукцию по месту нахождения и обеспечить ее вывоз.

Обязанность оказания встречных услуг обусловливается слабым развитием, примитивным состоянием системы снаб­жения и рыночной инфраструктуры сельского хозяйства. Между тем именно их развитие решающим образом влияет на доходность производства. У нас самая низкая в Европе урожайность, но даже из собранного мы почти четверть теряем из-за отсутствия хранилищ, холодильников, а глав­ное — из-за неналаженности системы сбыта.

Если своеобразие договора поставки отражает специфи­ку крупномасштабных, регулярно повторяющихся актов продажи товара, то особенности контрактации порождают­ся отсутствием в стране упорядоченного снабжения произ­водителей и системы сбыта сельскохозяйственной продук­ции. В силу этих обстоятельств обязанности снабжения тарой и необходимыми материалами стали возлагаться на тех, кто покупает сельхозпродукцию, — на заготовителей. От этого пока трудно отказаться, и договор контрактации вновь закреплен законом.

Предусмотренные нормами о договоре контрактации преимущества для сельскохозяйственных производителей могут быть реально обеспечены лишь соответствующей практикой судебно-арбитражных органов. Пленум Выс­шего Арбитражного Суда РФ принял постановление от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с при­менением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки». Названным Постанов­лением (п. 5) установлено, что, квалифицируя отношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 Кодекса, неза­висимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте доку­мента.

Для договора поставки подобные защитные меры прак­тически не требуются. В то же время такие меры крайне необходимы для договора контрактации, поскольку загото­вители уклоняются от исполнения возлагаемых на них законом достаточно обременительных обязанностей, согла­шаясь заключать с хозяйством вместо договора контрак­тации лишь договор поставки или купли-продажи, не предъявляющие к ним требований о помощи в снабжении ресурсами и вывозе продукции.

Контрактант (заготовитель) может принимать на себя обязанности встречной продажи хозяйству отходов от пе­реработки полученной продукции. Это весьма значимое в экономическом отношении условие. В соответствии с таки­ми соглашениями молокозаводы после выгрузки молока возвращают фермам «снятое» молоко для выпаивания те­лят, масло- и сахарозаводы отгружают хозяйствам жмых и патоку на корм скоту. Из-за низкой правовой подготовки подобные условия редко встречаются в договорах, хотя в развитых странах такая практика является общепринятой.

То обстоятельство, что продукция производится (выра­щивается) по заказу заготовителя, налагает на последнего повышенную ответственность за принятие продукции от хозяйства и оплату ее стоимости. В случае отказа заготови­теля взять подготовленную для него продукцию возможно­сти продажи ее другим лицам у хозяйства весьма ограниче­ны, особенно когда продукция является скоропортящейся. Поэтому ст. 536 ГК воспроизвела ранее существовавшее правило о недопустимости отказа заготовителя от приня­тия продукции, представленной в соответствии с догово­ром. В случае отказа с заготовителя взыскивается полная стоимость такой продукции.

 

 

Поставка для государственных нужд

ГК предусмотрел совершенно новый для российского правопорядка вид реализационного договора — государ­ственный контракт на поставку товаров для государ­ственных нужд. Закрепление такого договора в законе от­ражает переход к рыночным основам во взаимоотношениях государства с предпринимателями.

Отношения по поставкам для государственных нужд регулируются нормами § 4 гл. 30 ГК, а также федеральными законами от 13.12.1994 № 60-ФЗ «О поставках продук­ции для федеральных государственных нужд», от 29.12.1994 № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», от 06.05.1999 № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» и рядом других. К поставкам для государственных нужд применяются общие правила о дого­воре поставки, если иное не предусмотрено специальными нормами, регламентирующими этот вид отношений.

Существуют два уровня государственных нужд: феде­ральные и региональные. Федеральные государственные нужды определяются как потребности Российской Федера­ции в продукции, необходимой для решения задач жизне­обеспечения, обороны и безопасности страны и для реа­лизации федеральных целевых программ и межгосудар­ственных целевых программ, в которых участвует Россий­ская Федерация. Государственными нуждами субъектов Российской Федерации признаются потребности соответ­ствующих субъектов Федерации в продукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения регионов и реализа­ции региональных целевых программ.

Кроме отнесенности к определяемым законом государ­ственным нуждам вторым основанием установления до­говорных связей данного вида служит финансирование поставок за счет средств федерального бюджета и внебюд­жетных источников. Перечень федеральных целевых про­грамм и объемы их финансирования предусматриваются в законе о федеральном бюджете на соответствующий фи­нансовый год. Финансирование может производиться так­же из внебюджетных источников. Финансирование поста­вок на региональные нужды осуществляется из бюджетных средств субъектов Российской Федерации или привлекае­мых для этих целей внебюджетных источников.

Для организации ресурсного обеспечения федеральных и других целевых программ Правительство РФ определяет государственных заказчиков. В регионах заказчиков опре­деляют исполнительные органы субъектов Российской Фе­дерации. Заказчиками могут выступать только государ­ственные организации: министерства, службы, агентства, государственные предприятия и учреждения.

Заказчик размещает заказ на конкурсной основе, вы­бирая таким способом поставщика (исполнителя). Для это­го организуются федеральные и региональные торги. В случае, когда государственный контракт заключается по результатам конкурса на размещение заказа, контракт дол­жен быть заключен не позднее 20 дней со дня проведения конкурса.

В государственном контракте определяются наименова­ние подлежащих поставке товаров, их количество, ассорти­мент, качество, комплектность изделий, сроки поставки, цена, способ расчетов, порядок отгрузки и другие необходи­мые условия. В тех случаях, когда товары должны исполь­зоваться не самим заказчиком, а другими организациями, в госконтракте предусматривается условие о выдаче заказчи­ком поставщику отгрузочной разнарядки с указанием в ней реквизитов получателей и сведений о товаре, подлежащем отгрузке каждому получателю. При этом обязанность опла­ты стоимости товара лежит на заказчике (ст. 531 ГК).

Государственным контрактом может быть предусмотрена более сложная (двухуровневая) структура связей по постав­кам для государственных нужд. В этом случае заказчик после заключения контракта направляет поставщику и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику. На осно­вании извещения поставщик обязан заключить с покупателем договор на поставку для государственных нужд. Заказчик признается поручителем по оплате покупателем стоимости товара, поставляемого по такому договору, и несет солидар­ную ответственность с должником (покупателем).

Федеральным законом «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» установлена неусто­ечная ответственность за ряд нарушений государственных контрактов на поставку для государственных нужд. При необоснованном уклонении от заключения государственно­го контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд в случаях, когда обязательность за­ключения контракта установлена законом, поставщик упла­чивает покупателю штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте контракта. В случае невыполнения в установленный срок государственного контракта по объ­ему продукции поставщик уплачивает покупателю неустой­ку в размере 50% от стоимости недопоставленной продук­ции. Неустойка взыскивается до фактического исполнения обязательства с учетом недопоставленного количества про­дукции в предыдущем периоде поставки.

Рассмотрение правового регулирования реализацион­ных договоров свидетельствует о значительных пробелах и упущениях, допущенных при подготовке соответствующих глав ГК. При нынешнем состоянии законодательства о до­говорах невозможно добиться развития и совершенствова­ния торгово-хозяйственных связей, призванных служить основой товарного рынка. В интересах всего общества уре­гулировать реализационные договоры в специальном коди­фицированном акте — Торговом кодексе России.

 

Сущность и виды договорных связей

Торговый оборот представляет собой чрезвычайно слож­ную систему хозяйственных связей, основанную на заклю­чаемых его участниками договорах. Ведущую роль здесь играют реализационные договоры, юридически организу­ющие операции товарно-денежного обмена.

Создание рыночной системы хозяйственных отношений в числе других аспектов включает в себя формирование оп­тимальных структур договорных связей. Рациональные до­говорно-хозяйственные связи способствуют последователь­ному развитию экономики, сбалансированности спроса и предложения, сокращению затрат, ускорению доставки то­варов к покупателям, более полному удовлетворению зап­росов последних.

Закон регламентирует лишь отдельные вопросы опре­деления структуры договорных связей. В основном выбор структуры договорных отношений зависит от усмотрения субъектов коммерческой деятельности, выражая одно из проявлений договорной свободы. Поэтому главная нагруз­ка в формировании оптимальных договорных связей ло­жится на юридические службы и коммерсантов, а успех данной работы зависит от их подготовленности и инициа­тивы.

При анализе структуры договорных связей следует раз­личать несколько аспектов. Прежде всего, в каждой орга­низации необходимо выявлять и схематически «прочер­чивать» основные связи с договорными контрагентами. Иными словами, должна быть выделена структура основ­ных договорно-хозяйственных связей фирмы. Такими признаются наиболее крупные по объемам, по стоимости товаров, носящие регулярный характер либо по иным причинам значимые для организации отношения. Случай­ные и мелкие договоры здесь могут не приниматься в расчет.

Совокупность основных связей определяет хозяйственный профиль, содержание деятельности организации. Исполнение таких договоров формирует доходы, предопределяет размеры налоговых выплат и другие затраты. Структура договорных связей решающим образом влияет на внутреннее построение фирмы, на численность персонала, распределение обязаннос­тей между сотрудниками. Разработка бизнес-планов и приня­тие большинства управленческих решений должны сообразо­вываться с процессом заключения и исполнения основных договоров. Деятельность всех функциональных подразделе­ний фирмы также должна подчиняться задаче исполнения ос­новных договоров.

Второй не менее значимый аспект структуры договор­ных связей образует обеспечение взаимозависимости дого­воров по основной деятельности и всех вспомогательных договоров, содействующих осуществлению первых. Факти­чески это создание «грозди» из основных и требующихся для их исполнения вспомогательных и обслуживающих до­говоров. Данная задача существует всегда.

К примеру, если производственная организация заклю­чила с покупателем договор на продажу 200 стульев, то для исполнения обязательства она должна заключить ещё 15— 20 вспомогательных договоров. Прежде всего, нужны дого­воры со смежниками на приобретение от них древесины, обивочных тканей, крепежных материалов, тары, упаковки, товарных ярлыков и др. Необходимы договоры на энерго- и теплоснабжение, требуется заключить договор с транспо­ртной организацией на отгрузку в установленный срок това­ра своему покупателю. Для четкой организации договорной работы целесообразно составление по каждому крупному и среднему договору сетевых графиков. Сетевые графики строятся с помощью компьютера или вручную. Они выгля­дят в виде древообразной схемы, которая позволяет совмес­тить по количествам, срокам и другим параметрам условия основного и вспомогательных договоров. Без такой взаимо­согласованности, увязки всех показателей невозможно чет­ко определить условия вспомогательных договоров, и ос­новной договор не может нормально выполняться.

К сожалению, проблемы структурного конфигурирова­ния договоров, построения сетевых графиков договорных связей почти не исследуются в юридической науке и в тео­рии менеджмента По этим вопросам нет теоретических тру­дов и методических разработок. Между тем без проработки структур договорных связей нельзя нормально вести дого­ворную работу, добиваться прибыли.

Указанные проблемы относятся к достаточно новой облас­ти знания, — так называемым организационным технологиям. В России имеются исследования по организационным техно­логиям, организации управления деятельностью коллекти­вов, но, к сожалению, пока мало прикладных разработок, а в области правовой деятельности их почти нет.

Значительные структурные особенности имеют договор­ные связи, основанные на привлечении должником к исполнению обязательства других организаций-соиспол­нителей. Если из закона или договора не вытекает обязан­ность должника выполнить предусмотренные договором обязанности лично — должник вправе привлечь к исполне­нию своих обязательств других лиц.

В этом случае должник выступает в роли генерального исполнителя, а привлеченные им к выполнению обязатель­ства лица — в роли субисполнителей. Отношения между гене­ральным исполнителем и субисполнителями определяются заключаемыми между ними самостоятельными договорами, в которых генеральный исполнитель (должник по генерально­му договору) выступает в качестве кредитора.

Генеральный исполнитель несет перед кредитором от­ветственность за последствия неисполнения или ненадле­жащего исполнения обязательств субисполнителями, а пе­ред последними — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитором обязательств по ге­неральному договору.

В подобном порядке строятся отношения в случаях, ког­да необходимо привлечение к исполнению обязательств организаций, специализирующихся на выполнении опреде­ленных видов работ и потому способных выполнить их де­шевле и с лучшим качеством. Таковы отношения принципа­лов с агентами, привлекающими по договорам субагентов, комитентов с комиссионерами и субкомиссионерами и др.

При наличии генерального договора кредитор вправе заключать с субисполнителями договоры на выполнение отдельных видов работ данного рода лишь с согласия генерального исполнителя. В этом случае привлеченные по са­мостоятельным договорам в качестве должников лица не участвуют в отношениях, вытекающих из генерального до­говора. Они несут ответственность за исполнение своих обязательств непосредственно перед кредитором..

 

Порядок определения условий торговых договоров

С отказом от планово-административного регулирования экономики договор превратился в главное, ведущее правовое средство организации хозяйственной жизни. Рыночная эконо­мика есть экономика договорная. Договор служит локомоти­вом, который тянет весь рынок. В зарубежной юридической литературе подчеркивается, что договор способствует росту общественного богатства. В качестве инструмента экономи­ческого обмена договор служит созданию и умножению богат­ства, а также рациональному управлению им.

Вместе с тем указанные возможности проявляются лишь при надлежащем ведении договорной работы. Особо значи­мый вопрос коммерческой деятельности – квалифициро­ванная выработка контрагентами условий договоров. В отечественной юридической литературе превалируют ком­ментарии к положениям закона, относящимся к договорам, различные классификации договорных условий. Подобный подход представляется ущербным.

Следует учитывать, что условия договоров определяют­ся по усмотрению сторон (п. 4 ст. 421 ГК), кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано правовыми актами. Таким образом, основная нагрузка в определении содержания договоров ложится на сами дого­варивающиеся стороны. Поэтому сегодня требуются не комментарии к закону, а знания более высокого уровня. Не­обходимы методики, указывающие основания и порядок выработки содержания договоров в конкретных обстоятельствах. Речь идет о том, как в зависимости от возмож­ностей, условий деятельности и интересов сторон долж­ны строиться основные пункты договора.

Для ведения такой работы требуются новые подходы к праву, а также специальная подготовка, овладение техни­кой договорной работы, умением проектирования догово­ров, что гораздо сложнее, чем традиционное толкование норм. Российские ученые-юристы одними из первых стали осваивать эти важные для хозяйственной жизни направле­ния. Первые публикации по технике договорной работы, методике формирования условий договоров появились уже 25—30 лет назад. Здесь можно назвать труды Д.Н. Сафиул­лина, С.А. Хохлова и других авторов.

Для ведения договорной работы следует, прежде всего, установить соотношение нормативных актов и усмотрения сторон в определении содержания договоров.

В любом договоре можно выделить два вида условий: прямые (вырабатываемые самими сторонами) и подразу­меваемые. ^ Подразумеваемые условия входят в договор из закона, иных правовых актов и обычаев делового оборота. Подразумеваемые условия не записываются в текст догово­ра, ибо они и так обязательны для сторон. Они становятся обязательными для участников договора в силу самого фак­та заключения договора. Обязательными всегда являются относящиеся к данному виду договора императивные поло­жения закона и иных правовых актов. Такими являются и диспозитивные правила, если стороны намеренно или по недосмотру не выработали собственную формулировку со­ответствующего условия.

Однако более важна вторая группа условий — прямые, которые вырабатываются самими сторонами. Закон ока­зывает влияние на их формирование, но это влияние уже совсем иного рода. Можно назвать следующие способы воз­действия закона на усмотрение договорных контрагентов при выработке таких условий.

Во-первых, закон содержит общедозволительные поло­жения. Они позволяют сторонам заключать договоры, во­обще не предусмотренные законом; разрешают включать в договоры по своему усмотрению любые условия, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия опре­делено законом или иными правовыми актами. Методом регулирования коммерческого права, как и гражданского, является дозволительность.

Во-вторых, закон может предписывать сторонам выра­ботать определенные условия, не касаясь их содержания. Это может выглядеть как требование о наличии в договоре условия о предмете, сроках и других существенных условий. Имеется немало указаний правовых актов о необходимости решения соответствующих вопросов в договоре. Подобные нормы уполномочивают субъектов на самостоятельную вы­работку содержания договорных пунктов. Такие нормы можно назвать управомочивающими.

Закон нередко (и это специфика частного права) предус­матривает договорные условия в диспозитивном виде. Сто­роны могут выработать любую формулировку такого усло­вия, но если они этого не сделали, то будет действовать условие, содержащееся в диспозитивной норме.

Наконец, многие правовые нормы рассчитаны на конк­ретизацию их содержания. В правовых актах даются пре­дельно общие правила, которые зачастую должны «развер­тываться», подгоняться сторонами под конкретные условия их деятельности.

Имеются и другие способы воздействия законодатель­ства на определение субъектами содержания заключаемых договоров.

Нельзя обойти такой вопрос, как соотношение стандар­тизированных (типовых) текстов и индивидуально выраба­тываемых договоров. Порой высказываются утверждения, что на Западе работают в основном по стандартизированным проформам договоров; существует множество таких про­форм договоров, разработанных промышленными и торго­выми ассоциациями.

Конечно, когда купля-продажа осуществляется в типо­вом режиме, например, при биржевых операциях или при регулярной продаже производителем или крупной оптовой организацией своих товаров, то приходится использовать стандартизированные тексты. Применение шаблонных проформ договоров вполне допустимо, когда речь идет о продаже незначительных количеств товара и в отношениях сторон нет существенных особенностей.

 

Однако в нашей договорной практике, к сожалению, дело обстоит совершенно иначе. Если на Западе использу­ются сотни договорных проформ, которые разработаны для реализации конкретных видов товаров, то российские фирмы нередко по имеющемуся у них общему образцу дого­вора реализуют любые товары. Точно так же в издаваемых брошюрах с образцами договоров предлагается один общий текст для каждого вида договоров.

Если составлять договор, руководствуясь текстом зако­на, комментариями к нему либо взяв за основу общий обра­зец, то в таком договоре всегда будет отсутствовать главное: согласованность содержания договора с конкретными усло­виями деятельности субъектов, их реальными возможнос­тями и хозяйственными интересами. Исполнение подоб­ного договора всегда будет сопряжено с трудностями, излишними затратами.

Поэтому необходимо использовать другой способ рабо­ты. ^ Каждое включаемое в договор условие должно выра­батываться индивидуальным образом, с тем чтобы макси­мально учитывать конкретные возможности и интересы контрагентов, обеспечивать достижение необходимого им результата. В этом состоит основной смысл техники дого­ворной работы, в этом же заключается важное правило коммерческого права.

Оптимальное определение условий договоров предполага­ет привлечение к их выработке наиболее квалифицированных специалистов фирмы по соответствующим вопросам. Согла­сование с другой стороной приемлемых формулировок произ­водится в ходе преддоговорных контактов. Когда проведение переговоров представляется неоправданным из-за значитель­ных затрат, стороны могут достичь необходимого результата путем переписки, излагая возможные формулировки соответ­ствующих пунктов и указывая основания, по которым не мо­гут быть приняты требования контрагента.

 

Предмет договора, ассортимент, сроки и порядок отгрузки

Для торговых договоров, как и любых других, сущест­венным является условие о предмете. В российском законо­дательстве содержание предмета купли-продажи впервые предусмотрено ст. 455 ГК. Условие о предмете считается со­гласованным, если из него можно определить наименова­ние и количество товара. Итак, предмет реализационных договоров выражается через наименование товара и через его количество.

На практике приходится сталкиваться с затруднениями, когда указанное в договоре наименование нечетко или неполно обозначает предмет сделки. Так, стороны нередко ис­пользуют обобщенные, видовые понятия, например, «неф­тепродукты», «кондитерские изделия». Это серьезный де­фект договора, поскольку такого наименования явно недостаточно для исполнений обязательства. В подобных случаях возникает необходимость дополнительно учиты­вать сведения об ассортименте или о качестве товара. Они позволяют уточнить, конкретизировать предмет.

В отношении количества коммерческая практика при­знает допустимым как конкретное указание числа единиц, метров или массы товара, так и установление в договоре не собственно количества, а порядка определения количества товара. Например, стороны предусматривают, что прода­вец обязуется передать количество сахара, которое удастся закупить на полученные от покупателя деньги по цене, ко­торая сложится на момент закупки. Возможность подобно­го косвенного определения количества закреплена в ст. 465 ГК, а для внешнеторговых контактов — в п. 14 Венской кон­венции 1980 г.

В торговых отношениях часто встречается примерное определение количества товара путем указания минималь­ного и максимального пределов. Разновидностью установ­ления верхнего и нижнего пределов являются предусматри­ваемые допустимые отклонения. Они устанавливаются при массовых поставках товаров и предполагают, что договор выполнен надлежащим образом, если отступление не пре­вышает допустимого процента. Согласно обычаям между­народной торговли, если количество товара указано со сло­вами «около» или «приблизительно», то допустимая разница при поставке может составлять плюс-минус десять процентов.

Вместе с тем нельзя определять один, только высший или только низший, предел либо указывать количество со словами «до» или «не более такого-то размера». Такие фор­мулировки могут быть истолкованы как любое количество не свыше или не ниже указанного в договоре.

В зарубежной коммерческой практике допускается опре­деление в среднесрочных и долгосрочных договорах коли­чества товара «по усмотрению», когда стороны предусмат­ривают минимальный объем продажи с предоставлением покупателю права запросить у продавца дополнительное количества товара. Продавец освобождается от обязаннос­ти удовлетворить требование покупателя, лишь если представит доказательства отсутствия возможности поставить дополнительно запрошенное количество товара.

Количество продаваемого товара может дробиться на отдельные партии с отгрузкой в частные сроки (сроки для отгрузки частей от общего количества). Коммерческий тер­мин «партия» выражает указание на способ исполнения до­говора. Когда в договоре определены партии, то они также рассматриваются как предмет, но уже для соответствую­щего периода. Понятие партии товара как количества, под­лежащего поставке в частный срок, появилось в российском законодательстве лишь в последние годы. Ранее отсутствие такого термина создавало известные затруднения. Это так­же свидетельствует о значительном отставании в разработ­ке повседневно необходимых понятий отечественного тор­гового права.

Размеры отдельных партий могут быть одинаковыми, однако могут определяться в несовпадающих количествах. Необходимость различного размера партий может дикто­ваться неодинаковым спросом на товар в разных сезонах, колебаниями объемов производства в течение года в связи с остановкой оборудования на профилактический ремонт или массовыми летними отпусками работников. Указанные обстоятельства надлежит учитывать на стадии заключения договора.

При реализации товаров с ограниченными сроками год­ности, прежде всего скоропортящихся товаров, приходится использовать сложные конструкции условия о количестве. В договоре согласовывается минимальный объем поставок на год с распределением по месяцам. При этом предусмат­ривается, что отгрузка производится в соответствии с заяв­ками покупателя (получателей): суточными, пятидневными или иными. Общее количество поставленного товара под­считывается по окончании месяца. Такой порядок позволя­ет планировать необходимый минимум производства и продаж и вместе с тем оперативно изменять количество с учетом колебаний спроса. Так определяется количество отгружаемых организациям розничной торговли молоч­ных, хлебобулочных, мясных, рыбных и иных подобных то­варов.

Непосредственно с предметом связан такой показатель, как ассортимент (или, что одно и то же, — номенклатура) товаров. Принято различать групповой и развернутый ас­сортимент. Групповой ассортимент обозначает в укрупненных показателях виды товара: обувь мужская, автомобили легковые. Под развернутым ассортиментом понимаются конкретные марки, модели, рецепты, фасоны, размеры то­вара. Изделие может переводиться в самостоятельную ас­сортиментную позицию в результате указания сторонами в договоре любого признака, выделяющего товар из товаров данного вида. Это может быть показатель, касающийся цве­та, рисунка, порядка упаковки, расфасовки и т.п. При боль­шом числе ассортиментных позиций они указываются в спецификации, оформляемой как часть договора.

Если изделие выделено в отдельную ассортиментную позицию, то покупатель заинтересован в передаче ему именно такого товара. Статья 512 ГК предусматривает, что в поста­вочных отношениях замена изделий одного ассортимента дру­гими допускается с предварительного письменного согласия покупателя, даваемого до отгрузки заменяющего товара. При несоблюдении этого правила поставщик несет ответствен­ность за неисполнение обязательства, даже если покупатель принял и оплатил товар другого ассортимента. . Для договора купли-продажи статья 468 ГК решает воп­росы изменения ассортимента иначе. (Это одно из много­численных и ничем не обусловленных расхождений общих положений о купле-продаже и норм о поставке, создающих «специфику» договора поставки). Согласно названной нор­ме покупатель вправе отказаться от принятия доставлен­ных продавцом товаров незаказанного ассортимента и по­требовать их замены. Однако если покупатель в разумный срок не сообщит об отказе от товаров ненадлежащего ассор­тимента, то он не может требовать их замены и договор признается выполненным. Такой порядок сопряжен с боль­шим риском для продавца, поэтому целесообразно по аналогии предусматривать в договорах процедуру измене­ния ассортимента, установленную для отношений по по­ставкам.

При колебаниях спроса и сложности установления ас­сортимента на длительные сроки возможно определение ассортимента лишь на ближайшие периоды: квартал или полугодие. В таких случаях, в особенности при заключении договоров на несколько лет, в них следует определять поря­док согласования ассортимента на каждый отдельный пе­риод. Важно конкретно указывать, кто и в какие сроки вы­сылает проект спецификации на следующие периоды, в какой срок могут заявляться разногласия и как они урегулируются. Когда договор определяет ассортимент на год или на ряд лет, то в нем может предусматриваться противопо­ложное условие, а именно право покупателя уточнять согла­сованный ассортимент, например, внося предложение об этом за 30 дней до начала каждого квартала.

В торговых договорах могут и должны предусматри­ваться обязанности продавцов по расширению ассорти­мента, освоению выпуска новых видов товаров, более при­влекательных по своим свойствам. Договор – единственное правовое средство решения задачи удовлетворения ассор­тиментных запросов потребителей. Ведущая роль договора в удовлетворении ассортиментных запросов общества пока слабо осознана нашими управленцами и правовой наукой. В законодательных актах, цивилистических трудах не най­ти рекомендаций об использовании возможностей договора для расширения и обновления ассортимента приобретае­мых товаров.

В обстановке приниженной роли договора в советский период происходило свертывание, оскудение ассортимента товаров. В настоящее время процесс расширения ассорти­мента российских товаров идет крайне медленно. Сохраня­ется дефицит, нехватка многих видов изделий, хотя, по дан­ным статистики, производственные мощности загружены лишь наполовину.

Движущей силой в данном деле должны стать требова­ния оптовых и розничных торговых организаций, других потребителей к производителям при заключении догово­ров. Промышленность, в условиях монополизма и слабой конкуренции, сама улучшать ассортимент не начнет. Это подтверждает зарубежная и отечественная практика. Лишь когда в массе договоров появятся условия о последователь­ном расширении и обновлении ассортимента, только тогда дело изменится к лучшему.

Включение в договор условий об изменении ассортимен­та нередко требует от производителей инвестиций, финан­совых затрат на закупку оборудования и материалов, раз­работку и освоение новых технологий. Для того чтобы быть уверенным в возмещении ему таких расходов, поставщик должен добиваться точного определения в договоре, какие конкретно новые изделия, в каких количествах и начиная с какого периода должны будут поставляться покупателю.

С предметом договора тесно связано условие о сроках. Следует, прежде всего, различать срок действия договора и срок передачи или отгрузки товара. По сроку действия раз­личают краткосрочные, среднесрочные (от года до пяти лет) и долгосрочные (пять и более лет) договоры.

В отношении сроков передачи (отгрузки) товара зако­нодательство о купле-продаже не требует их указания в до­говоре. Такой подход совершенно неприемлем для торго­вых отношений.

Срок передачи или отгрузки, которая приравнивается к передаче, может определяться конкретной датой или указа­нием периода, в котором должен быть отгружен товар. При регулярном характере отгрузок наряду с общим сроком по­ставки в договоре устанавливаются частные сроки, т.е. пе­риоды для отгрузок отдельными частями (партиями). Если договор предусматривает поставку отдельными партиями, но сами периоды поставки не определены, то согласно ст. 508 ГК товары должны поставляться равными партия­ми помесячно.

Установление частных сроков актуально для любых ви­дов реализационных договоров: поставки, оптовой купли-продажи, поставки для государственных нужд, контракта­ции. ГК урегулировал эти вопросы только для отношений по поставкам. Поэтому при заключении других видов реа­лизационных договоров самим сторонам следует предус­матривать в них частные сроки отгрузок и размеры отдель­ных партий. Установление в договорах частных сроков оказывает серьезное упорядочивающее воздействие на про­изводственную и торговую деятельность субъектов.

При выработке условий о сроках следует учитывать та­кие факторы, как длительность цикла производства изде­лий, продолжительность транспортировки, наличие у про­давца и покупателя складских площадей для хранения готового товара и др. Исходя из них в договорах указыва­ются соответствующие по продолжительности частные сроки (7-, 10-дневные и иные), причем такая периодичность должна быть обоснованной в экономическом и других отно­шениях, базироваться на тщательных расчетах.

Условие о частных сроках требует его увязки с ас­сортиментом и количеством. Изготовление изделий в ши­роком ассортименте связано с частыми переналадками обо­рудования. Остановки для переналадки уменьшают выход готовой продукции. Поэтому для совмещения ассортимент­ных запросов потребителей с задачей сохранения объемов производства используются сложные конструкции условий о сроках. Так, применяются двойные сроки: по общим объе­мам поставки (они более короткие) и по развернутому ас­сортименту — более продолжительные.

Для этого в договорах предусматривается, например, что поставщик обязан отгружать товар в 5-дневные сроки в ко­личествах, составляющих 1/6 стоимости месячной партии товара. Одновременно устанавливается, что в пределах ме­сячного срока поставщик обязан поставить товар всего со­гласованного ассортимента. Подобный порядок позволяет производителю значительно сократить число переналадок и потери от остановок оборудования.

На определение сроков влияет и продолжительность транспортировки. По закону обязательство считается ис­полненным своевременно, если товар сдан перевозчику для доставки покупателю в последний день срока. Однако тре­буется ещё время на транспортировку, которое может быть достаточно продолжительным. Поэтому если покупатель предусмотрел поставку товаров в январе, то поставщик мо­жет отгрузить товар 31 января, и его действия будут право­мерными, хотя товар поступит к получателю через полме­сяца или месяц.

Для обеспечения заблаговременного получения товара сто­роны нередко предусматривают дискретные сроки, напри­мер месячные, но с обязанностью отгрузки товара до 10-го или 15-го числа каждого месяца. Такой режим не ухудшает поло­жения продавца. Он располагает тем же месячным объемом времени для изготовления и отправки каждой партии, изме­няется лишь порядок исчисления месяца. Зато покупатель приобретает возможность в пределах соответствующего меся­ца получить товар и использовать его в хозяйственных целях.

Досрочная отгрузка товара согласно ст. 457 и 508 ГК до­пускается лишь с согласия покупателя. Поставщики стре­мятся включать в договоры условие о праве досрочной отгрузки, поскольку это расширяет возможности для опера­ций с товарами. Покупателям целесообразно ограничивать право досрочной отгрузки определенными объемами, на­пример полумесячными или до полной загрузки транспорт­ного средства. В обмен на возможность досрочной отгрузки покупателю следует добиваться ответных льгот для себя в определении других условий договора. Определение усло­вий договоров в коммерческой практике обычно является результатом выторговывания взаимных льгот и преиму­ществ.

В договорах применяются и иные конструкции условий о сроках. Предпосылками их выработки служат не нормы закона, поскольку закон не регулирует всего многообразия возможных решений. Субъекты сами осуществляют юриди­ко-конструктивную работу, основываясь на анализе усло­вий деятельности, своих возможностей и интересов.

В качестве самостоятельного условия, определяющего частоту передачи товара, помимо сроков могут устанав­ливаться графики отгрузки или завоза товара. Графики представляют собой календарное расписание с указанием дней отгрузки (завоза). Они могут предусматриваться как часовые и даже минутные, в частности при завозе полуфаб­рикатов в магазины, товаров по торговым точкам, продук­тов в школьные столовые.

Установление графиков резко упорядочивает процесс дос­тавки товаров, сокращает простои транспортных средств под выгрузкой, дает значительную экономию средств как для каждой отдельной организации, так и для общества в целом. Однако их выполнение требует высокой дисциплины и со­гласованности действий исполнителей. Широкое овладение навыками выработки в договорах и соблюдения графиков — это общехозяйственная, национальная задача.

Сроки поставки и графики отгрузки — это разные усло­вия договора. Так, частные сроки могут быть соблюдены, а все графики сорваны. Поэтому за нарушение графиков должна предусматриваться отдельная ответственность. По­скольку доказать убытки от таких нарушений весьма слож­но, целесообразно установление в договоре штрафов, при­чем достаточно высоких, за несоблюдение графиков.

Важно определять в договоре порядок действий в случа­ях нарушения продавцом сроков передачи товара. Закон урегулировал эти вопросы лишь в отношении договоров поставки. Согласно ст. 511 ГК количество товара, недопос­тавленное в одном частном периоде, подлежит восполне­нию в следующем периоде в пределах срока действия дого­вора. Восполнение должно производиться в согласованном ассортименте, а если он не определен, то в том ассортимен­те, который не был поставлен в срок. Следует по аналогии определять эти условия также в других видах реализацион­ных договоров.

Покупатель вправе отказаться от товара, поставка которого просрочена. Статья 511 ГК устанавливает, что об отказе покупатель обязан известить поставщика. Товар, который отгружен до получения поставщиком отказа, должен быть принят и оплачен покупателем. Во избежание затруд­нений с использованием несвоевременно отгружаемого товара важно контролировать выполнение договоров и оперативно заявлять отказ от товара, поставка которого просрочена и в котором отпала потребность. Это акту­альные вопросы, особенно в отношении сезонных и иных товаров, спрос на которые колеблется.

По договорам купли-продажи ст. 457 ГК устанавливает более практичный порядок. Продавец вправе отгружать, товар, передача которого просрочена, только получив на это согласие покупателя. Подобное условие целесообразно предусматривать также в договорах поставки и в других реализационных договорах, особенно по сезонным и скоро­портящимся товарам. В этом случае поставщиком сначала должно быть получено согласие покупателя и лишь в соот­ветствии с ним производиться восполнение недопоставки.

Для реализационных договоров важно определение по­рядка доставки и места сдачи товара. В силу ст. 458 ГК то­вар по договору купли-продажи может быть передан, т.е. вручен покупателю, в месте нахождения покупателя либо в месте нахождения товара. Когда договором купли-продажи не предусмотрена передача товара, то обязательство счита­ется исполненным с момента сдачи товара органу транс­порта для доставки покупателю.

Что касается договоров поставки, то ст. 510 ГК возлагает на поставщика обязанность доставки товара покупателю, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Право выбора вида транспорта принадлежит поставщику, если его вид не определен договором. Отсюда возникает необхо­димость согласовывать в договорах более экономичный для покупателя способ транспортировки.

Для контрагентов значимы вопросы распределения расходов по транспортировке. Действуют следующие тра­диции торгового оборота. Погрузка товара на транспорт­ное средство производится продавцом и за его счет, если иное не установлено договором. Выгрузка поступившего товара осуществляется средствами и за счет получателя.

Сами транспортные расходы всегда ложатся на покупа­теля.

Проблема доставки товаров является одной из наиболее острых для изготовителей и оптовых организаций, которые стремятся выйти на широкий рынок, — причем основные сложности связаны не со стоимостью перевозки, а с обеспече­нием сохранности товара в пути. Оптимальный вариант — перевозка товара автотранспортом по схеме «от двери до двери», т.е. доставка непосредственно на склад покупателя. Здесь используется несколько решений. Перед покупателем выдвигается требование, чтобы купленная партия была равна полному контейнеру или норме загрузки крытого ав­томобиля, поскольку в этом случае шоферу легче обеспе­чить сохранность груза.

При перевозках по железной дороге снижен контроль за целостностью груза, и потому нередки случаи недостачи и порчи товара. Попытки страховать груз позволяют ком­пенсировать его стоимость по цене покупки, но не возмеща­ют покупателю неполученные доходы. Поэтому, хотя пере­возки автотранспортом обходятся дороже, покупатели идут на эти издержки.

При выработке условий о порядке доставки необходимо предусматривать меры, направленные на обеспечение со­хранности товара. Таково включение требований об ис­пользовании отправителем средств пакетирования, крепле­ния, укрытия груза. Средства пакетирования — это ткане­вые и проволочные сетки, грузовые пакеты, специализиро­ванные контейнеры, поддоны и др. Они не только затруд­няют хищения, но и значительно ускоряют и удешевляют погрузку и выгрузку. Имеется множество других приемов, позволяющих повысить сохранность товара при перевозке. Все эти вопросы могут решаться исключительно на основе договоров и должны предусматриваться в них.

При массовых отправках товара следует определять в договоре частоту отгрузок, например, не более одного-двух вагонов или автомобилей в день, неделю, декаду. Необходи­мо устанавливать предельные размеры, т.е. количество одновременно отгружаемых партий товара, чтобы не столк­нуться с проблемой выгрузки целых эшелонов. Предельные размеры одновременно отгружаемых партии могут указы­ваться и при доставке автомобильным транспортом, что крайне актуально в отношении скоропортящихся товаров (полуфабрикаты, фрукты, зелень и т.п.).

Важно предусматривать обязанность продавца теле­граммой или по телефону заблаговременно уведомлять по­лучателей об отправке им товара. Подача уведомлений по­зволяет заранее подготовиться к приему товара, ускорить выгрузку, уменьшить потери. Этому же способствует установление графиков доставки. Если предусмотренная дого­вором обязанность уведомления не выполнена продавцом, то на него можно отнести понесенные убытки. Однако удоб­нее устанавливать в договорах ответственность в виде штрафа за такие нарушения.

По соглашению между сторонами обязанность вывоза товара может возлагаться на покупателя: такой порядок называется самовывозом. Вывоз осуществляется собствен­ным транспортом покупателя или заказанным транспор­том. Самовывоз иногда дополняется условием о выборке товара, т.е. праве отбора покупателем на складе продавца товаров в желаемом ассортименте.

Условие о самовывозе требует дополнительных органи­зационных мер. Так, в договорах должны предусматривать­ся конкретные дни прибытия за товаром. Может устанав­ливаться обязанность продавца извещать покупателя в определенный срок (за 2—3 дня) о готовности товара для вывоза. Одновременно должна вводиться ответственность продавца за непредставление товара к сдаче либо за невы­борку его покупателем. Это самостоятельные нарушения договора, требующие установления отдельной штрафной ответственности.

Одновременно с определением порядка доставки в дого­воре могут решаться вопросы перехода права собственно­сти на товар. Факт сдачи товара перевозчику для доставки его покупателю по общему правилу влечет переход права собственности от продавца к покупателю. Вместе с тем в договоре момент перехода права собственности может быть определен по-иному. Во внешнеторговой и зарубежной практике широко используется резервирование продавцом права собственности до момента оплаты покупателем сто­имости товара. В этом случае продавец сохраняет возмож­ность распорядиться находящимся в пути или у покупателя товаром, поскольку покупатель ещё не приобрел на него права собственности.

Статья 491 ГК предусматривает возможность включения в договор условия о сохранении за продавцом права соб­ственности на товар до оплаты покупателем его стоимости. В соответствии с названной нормой покупатель не вправе до перехода к нему права собственности распоряжаться то­варом, если иное не вытекает из назначения и свойств това­ра либо из договора.

Одновременно стороны определяют следующее. Соглас­но ст. 459 ГК риск случайной гибели или повреждения товара переходит на покупателя с момента исполнения продавцом обязательства по передаче товара, а по товарам, проданным во время нахождения в пути, — с момента за­ключения договора. Эта норма детализирует общее правило ст. 213 ГК об отнесении риска на собственника. Вместе с тем в договоре могут предусматриваться иные решения. Так, например, в интересах добросовестного покупателя, опла­тившего в порядке предоплаты стоимость товара, целесооб­разно устанавливать, что продавец, получивший деньги за товар, несет риск его случайной утраты или порчи до мо­мента фактического поступления товара к покупателю.

 

Определение качества товаров

Одним из важнейших для реализационных договоров является условие о качестве продаваемых товаров. Под качеством принято понимать совокупность характеристик объекта, относящихся к его способности удовлетворять ус­тановленные или предполагаемые потребности.

Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техни­ческом регулировании», принятый с учетом требований ВТО, кардинально изменил ранее существовавшую систе­му правового регулирования качества. Закон ввел ряд но­вых инструментов регламентации качества, а именно: техническое регулирование, технический регламент, между­народный стандарт, национальный стандарт, оценка соот­ветствия, декларирование соответствия, знак обращения на рынке и др. Они требуют быстрейшего освоения и внедре­ния в коммерческую практику.

Закон предусматривает издание общих и специальных технических регламентов. Они принимаются международ­ным договором России, федеральным законом, указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ. Общие регламенты устанавливают обязательные для ис­полнения требования к объектам технического регулирова­ния (продукции, в том числе зданиям, строениям, сооруже­ниям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации). Специальные техни­ческие регламенты устанавливают требования к отдель­ным видам продукции и процессам, в отношении которых недостаточно предписаний общих технических регламен­тов. Всего до 2007 г. предусматривается издать 350—400 тех­нических регламентов.

Предусмотрен отказ от централизованного определения качества товаров через множество (22 тыс.) ГОСТов и иных документов, детально регламентировавших требования к изделиям вплоть до их цвета и формы. Важнейшими прин­ципами стандартизации названы добровольность примене­ния стандартов и недопустимость их противоречия требо­ваниям технических регламентов. Требования стандартов в отношении качества рассматриваются как минимальные. Они могут без ограничений дополняться в договорах более высокими показателями.

Видами стандартов, согласно ст. 13 Закона, являются национальные стандарты, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации и стан­дарты организаций. Закон допускает также возможность применения международных стандартов. Имеется более 12 тыс. таких стандартов, принятых Международной орга­низацией по стандартизации (ИСО).

Проекты национальных стандартов могут разрабаты­ваться любыми субъектами, которые вносят их на утвержде­ние Федеральной службы по техническому регулированию и метрологии. Стандарты организаций разрабатываются и утверждаются самой организацией, заинтересованной в этом. Организация, разработавшая проект такого стандар­та, может направить его на экспертизу в названную Феде­ральную службу, которая дает свое заключение по проекту.

Национальные стандарты и стандарты организаций применяются независимо от страны или места происхож­дения товара. Поэтому стандарты могут быть установлены на товары, приобретенные у других лиц либо закупленные по импорту и реализуемые в России. Данное правило озна­чает также возможность применения одной организаци­ей стандарта, разработанного и утвержденного другим субъектом. При этом лицо, применяющее стандарт, обязано указать, какой организацией утвержден стандарт, его на­звание, номер и дату утверждения.

Другим инструментом регулирования качества, подлежа­щим применению в торговом обороте, является сертифика­ция или, что одно и то же, — подтверждение соответствия качества заявленным требованиям. Изготовитель или про­давец подтверждают путем сертификации соответствие своих товаров требованиям применяемых стандартов или условиям заключенных договоров. Итак, сертификация служит инстру­ментом обеспечения соблюдения применяемых стандартов или показателей качества, указываемых продавцом в договоре.

Подтверждение соответствия качества заявленным тре­бованиям бывает обязательным или добровольным. Сама процедура подтверждения может основываться: а) на про­верке качества товара органом по сертификации или б) на подаваемой заявителем декларации о соответствии.

Перечень товаров, подлежащих обязательной сертифи­кации, установленный постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 № 1013, предусматривал необходимость сер­тификации до 80% товаров потребительского назначения. Сейчас он значительно сокращен согласно постановлению Правительства РФ от 10.02.2004 № 72. Обязательная сер­тификация проводится органом по сертификации с провер­кой самих товаров, а в необходимых случаях — даже нали­чия у изготовителей возможности обеспечить устойчивый уровень качества. При прохождении сертификации лицу выдается сертификат соответствия.

Наряду с этим обязательное подтверждение соответ­ствия товаров по перечню, утвержденному постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 № 766, осуществляется путем подачи заявителем декларации в орган по сертифи­кации. К декларации прилагаются техническая документа­ция, результаты исследований (испытаний) и измерений и другие доказательственные материалы. Оформленная по установленным правилам декларация подлежит регистра­ции Федеральной службой по техническому регулирова­нию и метрологии. Зарегистрированная декларация слу­жит документом, подтверждающим соответствие товара положениям стандартов или условиям договоров.

Добровольное сертифицирование производится по инициативе заявителя на основании договора с органом по сертификации. Коммерческая организация или объедине­ние организаций могут создавать системы добровольной сертификации на целые группы товаров. Для подтверждения их соответствия организация или объединение направляют в орган по сертификации комплект необходимых докумен­тов. Эти документы подтверждают соответствие товара требованиям стандарта или условиям заключаемых догово­ров, а также наличие у заявителя возможности устойчивого обеспечения надлежащего качества товаров.

Орган по сертификации выдает заявителю сертификат соответствия на товар, прошедший добровольную сертифи­кацию; предоставляет заявителю право на применение зна­ка соответствия, если это предусмотрено системой добро­вольной сертификации, в которую входит заявитель.

Товары, сертифицированные на соответствие нацио­нальному стандарту, могут маркироваться знаком соответ­ствия национальному стандарту. Вид знака соответствия, предусматриваемого системой добровольной сертифика­ции, определяется самой системой добровольной сертифи­кации. Остальные товары, соответствие которых заявлен­ным требованиям подтверждено в порядке, установленном Федеральным законом «О технической регулировании», маркируются знаком обращения на рынке. Указанный знак наносится в информационных целях, а его изображе­ние устанавливается Правительством РФ.

Закупаемые по импорту товары, подлежащие обязатель­ной сертификации, должны быть предварительно сертифи­цированы в России в общеустановленном порядке. Сейчас контроль за соответствием импортных товаров целям стан­дартизации крайне слаб. По данным печати, российский продовольственный рынок стал сегодня всемирной помой­кой. В Россию нередко бесконтрольно ввозятся продукты, запрещенные к употреблению в развитых странах. Причем ввозятся по бросовым ценам, из-за чего их охотно скупают недобросовестные торговцы, наживающие на этом огром­ные прибыли.

Как распределяются обязанности по обеспечению каче­ства между субъектами торгового оборота? По смыслу зако­на, изготовитель и оптовая организация-продавец несут ответственность за соответствие товара принятому стан­дарту или условиям договора, а также правильное исполь­зование сертификата соответствия, декларации о соответ­ствии и знака соответствия или знака обращения на рынке. Оптовые и розничные торговые организации при продаже приобретенного товара отвечают за само наличие сертифи­ката соответствия или декларации о соответствии и знака соответствия (знака обращения на рынке) на реализуемом то­варе, когда сертификация обязательна либо когда ее доб­ровольное проведение предусмотрено договором с продавцом.

Требования стандартов и способы подтверждения соот­ветствия должны учитываться при заключении и исполнении торговых договоров. ГК вообще не упоминает о стандартах и не предусматривает механизмы привязки стандартов к условиям договоров. В результате деятельность по стандар­тизации и договорная работа оказались оторваны друг от друга. В немалой степени по этой причине в последние годы контролирующими органами отмечается ухудшение каче­ства российских товаров.

Для привязки в договорах показателей качества това­ров к требованиям стандартов могут использоваться сле­дующие приемы:

1) если на товар имеется стандарт и стороны условились им руководствоваться, то в договоре должны быть указаны наименование, номер и дата утверждения этого стандарта, а также наименование организации, утвердившей стандарт;

2) при отсутствии у покупателя текста стандарта следу­ет предусматривать обязанность его высылки вместе с дого­вором или в иной установленный срок, например в десяти­дневный. Когда в договоре назван стандарт, а работники фирмы-покупателя его не имеют и не знают, что в нем пре­дусмотрено, они не могут проверить товар по всему переч­ню установленных в нем требований;

3) при согласии руководствоваться стандартом в догово­ре необходимо конкретно указывать марки, сортность, дру­гие изменяющиеся характеристики, определение которых отнесено стандартом к усмотрению сторон. Для покупателя важно настаивать на поставке изделий лучших сортов и марок или с отдельными более высокими показателями ка­чества;

4) в случае разработки стандарта в виде ступенчатого (порогового), предусматривающего несколько последова­тельно улучшающихся уровней качества, надлежит уста­навливать в договоре сроки начала поставки изделий улуч­шенных модификаций;

5) должен быть конкретно определен порядок удостове­рения продавцом соответствия товара установленным тре­бованиям. Это может быть условие о высылке продавцом сертификата соответствия (декларации о соответствии), заверенного сертифицирующим органом, нотариусом или продавцом, а также об обязанности проставлять на каждом изделии знак соответствия или знак обращения на рынке.

ГК не только не содержит упоминаний о стандарте, но даже не требует обязательного определения в договорах ус­ловия о качестве. Статья 469 ГК устанавливает, что при от­сутствии в договоре условия о качестве продавец обязан передать товар, пригодный для целей обычного использова­ния такого товара. Подобный способ определения качества приемлем для стран с общей высокой культурой производ­ства. Он непригоден для России, где пока низок уровень качества большинства товаров. Поэтому в каждом реализа­ционном договоре следует определять качественные харак­теристики товара. Это может делаться путем отсылки к по­казателям соответствующего стандарта, а когда стандарт отсутствует — путем непосредственного определения тре­бований к качеству в договоре.

Улучшение качества — одна из важнейших общегосудар­ственных задач, определяющих положение нации в мире. Государство, которое не смогло наладить изготовление пер­восортных товаров, будет обречено на экономическую зави­симость. По уровню качества большинства товаров мы значительно отстаем от развитых стран, однако основная проблема в том, что сохраняющееся низкое качество насла­ивается на правовую и организационную необеспеченность работы по его улучшению, на отсутствие конкуренции меж­ду товаропроизводителями.

В деле улучшения качества важно учитывать и исполь­зовать правовые возможности, регулятивный потенциал договора. Современной России требуется не просто поддер­жание качества на уровне стандартов, поскольку отече­ственные стандарты в основном закрепляют низкие показа­тели качества, тогда как необходимо последовательное улучшение качества большинства производимых товаров. Именно договору, а не системе стандартизации, которая в отрыве от договоров малопригодна для этого, принадлежит ведущая роль в решении данной задачи.

Как же использовать договор для содействия улучше­нию качества?

Важно прежде всего определять в договоре конкретные показатели качества, не оставлять их неурегулированными, на что совершенно неосновательно ориентирует ГК. Как свидетельствует практика, целесообразно выделять условие о качестве товара в виде самостоятельного раздела договора.

При необходимости детального определения качествен­ных показателей товара они могут излагаться в техничес­ком описании или ином документе, прилагаемом к договору в виде его обязательной части.

Одним из способов регулирования качества товаров в коммерческой практике является поставка по согласованным образцам. Такой порядок удобен при реализации срав­нительно недорогих товаров. Продавцом изготавливается образец в одном или двух экземплярах. Образец снабжается этикеткой за подписями сторон, упаковывается и опломби­руется. В договоре указываются важнейшие качественные характеристики образца, а также порядок его хранения. В случае возникновения спора о качестве экспертная органи­зация проводит проверку полученных покупателем изде­лий на соответствие образцу.

Для поставщиков всегда положительные результаты дает разработка стандартов на изготавливаемые (а для оптовых организаций — на регулярно поставляемые) товары. Покупа­тели обычно отдают предпочтение товарам, качественные ха­рактеристики которых конкретно указаны в установленной документации. Разработка стандартов и сертифицирование соответствия реализуемых товаров должны составлять необ­ходимую часть конкурентной стратегии фирмы.

При отсутствии стандартов в договоре должны опреде­ляться основные показатели качества товаров. Покупа­телям следует до закупки выяснять, какие недостатки наи­более часто встречаются в соответствующих товарах, и включать в договоры условие о недопустимости таких де­фектов. Нужно консультироваться у своих специалистов (мастеров, товароведов), проводить опросы потребителей о том, какие пожелания у них имеются к улучшению качества товара, а затем включать их в договоры в виде требований к продавцам о качестве.

Договор надлежит использовать для последовательного, поэтапного улучшения качественных показателей. Наибо­лее пригодны для этого долгосрочные договоры, в которых по годам могут наращиваться уровни качества, предусматри­ваться более высокие пороги качества. Вместе с тем даже в го­довых договорах при систематических связях можно каждый раз вводить дополнительные требования к качеству товара, предусматривать улучшение тех или иных характеристик. Позитивные перемены с качеством начнутся тогда, когда в массе договоров появятся подобные условия.

Закон предусматривает, что поставщик удостоверяет качество товара соответствующим документом. Докумен­ты о качестве высылаются вместе с товаром, если иное не установлено договором. Вид документа и его содержание определяются стандартом на конкретный товар. Если в стандарте эти вопросы не решены, то вид и содержание документа, а также порядок его предоставления определяются договором.

Документы о качестве могут быть различными: практи­ка выработала множество их видов. Таковы удостоверение о качестве, паспорт, технический паспорт, инструкция по эксплуатации, комплектовочный талон, ярлык качества и др. Сертификата соответствия или декларации о соответ­ствии обычно совершенно недостаточно для удостоверения качества товара, в связи с чем и требуются указанные до­кументы. Роль этих документов возросла. Статья 464 ГК установила, что если документы, относящиеся к товару, не переданы в установленный срок, то покупатель вправе от­казаться от товара. Поэтому в договоре должны опреде­ляться содержание и порядок высылки такого документа, т.е. какие сведения о товаре в нем указывать, в каком количе­стве предоставлять: один экземпляр на партию товара или на каждое изделие, высылать ли его вместе с товаром или отдельно от него.

Высылка документа, с необходимой полнотой удостоверя­ющего качество товара, крайне важна для проверки товара покупателем, определения надлежащей цены, оперативной передачи в производство или в розничную продажу.

Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потре­бителей» установил, что документация к товару должна представляться на русском языке. Постановлением Пра­вительства РФ от 15.08.1997 № 1037 «О мерах по обеспече­нию наличия на ввозимых на территорию Российской Фе­дерации непродовольственных товаров информации на русском языке» запрещена продажа товаров, не имеющих информации на русском языке. Однако это важное правило повсеместно нарушается. Организациям-покупателям сле­дует дополнительно закреплять в договоре данное требова­ние в отношении импортных товаров.

В договорах предусматриваются также требования к маркировке товаров и тары. Если маркировка тары пред­назначена для покупателя и транспортной организации, перевозящей груз, то маркировка товара содержит сведе­ния, необходимые пользователю.

Товарная маркировка наносится на само изделие, на его упаковку либо на прилагаемые ярлык, этикетку, вкладыш. Содержание маркировки определяется правовыми актами, стандартами, в том числе на конкретные виды товаров, а также договором.

На товары потребительского назначения должны на­носиться сведения, предназначенные для граждан-покупа­телей. Согласно Закону РФ «О защите прав потребителей» (ст. 8-12) информация должна содержать адрес и фирмен­ное наименование изготовителя (продавца), цену, гаран­тийный срок, если он установлен, и другие данные. Состав информации и требования к содержанию информации по группам товаров определены стандартами ГОСТ Р 51121—97 «Товары непродовольственные. Информация для потреби­телей. Общие требования» и ГОСТ Р 51074—97 «Продук­ты пищевые. Информация для потребителей. Общие тре­бования».

Статья 18 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» предус­матривает необходимость указания на этикетках, ярлыках либо на листках-вкладышах упакованных пищевых про­дуктов более широкого круга необходимых сведений для по­требителей по данным видам товаров.

Статья 458 ГК установила важное правило: товар не признается готовым к передаче, если он не маркирован или иным образом не идентифицирован для целей дого­вора. Это означает, что при отсутствии маркировки и иной необходимой информации товар не признается поставлен­ным, а обязательство не считается исполненным. Установ­ление такого порядка резко повышает значимость мар­кировки, четкого определения в договоре содержания мар­кировки и иной информации и способа ее нанесения.

В 1977 г. международной организацией EAN был разра­ботан Европейский стандарт символьной маркировки — штриховая маркировка. Она представляет собой сочетание определенного количества штрихов и пробелов разной тол­щины. Штриховой код наносится на изделие типографским способом или приклеиваемой этикеткой. В соответствии с законодательством Европейского союза товары без штри­ховой маркировки не допускаются к продаже.

В России общее руководство работой по штриховому ко­дированию товаров осуществляет Внешнеэкономическая ас­социация автоматической идентификации — ЮНИСКАН. По запросам организаций ЮНИСКАН выдает им коды для маркировки производимых товаров, ведет соответствую­щий банк данных.

Линии штриховой маркировки состоят из 4 групп. Ли­нии первой группы обозначают код страны — изготовителя товара. Линии второй группы присваиваются ЮНИСКАН конкретной организации — изготовителю или продавцу то­вара. Последующая группа знаков кода разрабатывается изготовителем (продавцом) товара и отражает информа­цию о товаре, необходимую для самого изготовителя и для покупателей товара. Последний разряд кода является конт­рольным числом алгоритма.

Штриховая маркировка обычно используется одновремен­но с наносимым ниже ее «бар-кодом» — цифровой кодирован­ной маркировкой. Штриховая и цифровая маркировка считы­ваются сканирующим устройством. Символьная маркировка дает возможность программного регулирования многих тор­говых операций, таких, как учет количества произведенных товаров в развернутом ассортименте, контроль за поступле­нием и реализацией товаров, оперативное пополнение запа­сов товара на складе и в торговом зале и др.

С качеством связано также установление гарантийных сроков и сроков годности либо сроков службы изделий.

Под гарантийным понимается срок, в течение которого проданный товар должен соответствовать требованиям к его качеству, заявленным продавцом. Сроки гарантии уста­навливаются стандартом на соответствующий товар либо предусматриваются в договоре. В договоре могут быть со­гласованы более длительные сроки гарантии против ука­занных в стандарте. По ст. 471 ГК гарантийный срок начи­нает исчисляться с момента передачи товара покупателю; если иное не предусмотрено договором.

Срок годности — это период, в пределах которого изде­лие обнаруживает свои потребительские свойства либо до­пустимо к употреблению. Для машин, приборов и других товаров длительного пользования могут устанавливаться сроки службы. В соответствии со ст. 473 ГК срок годности исчисляется от даты изготовления товара. Срок службы ис­числяется со дня передачи товара потребителю. Перечень товаров длительного пользования, на которые изготови­тель обязан установить срок службы, утвержден постанов­лением Правительства РФ от 16.06.1997 № 720. В этом же постановлении содержится перечень товаров, которые по истечении срока годности считаются непригодными для ис­пользования по назначению.

При закупках товаров со сроками годности важно пре­дусматривать в договоре условие об остаточном сроке год­ности, конкретно определяя его. Например, при покупке партии цемента с годичным сроком годности в договоре может быть предусмотрено, что остаточный срок годности на момент поступления цемента к покупателю должен со­ставлять не менее 2/3 общего срока годности. Одновремен­но должны предусматриваться последствия несоблюдения этого условия в виде права отказаться от принятия и опла­ты товара, а также обязанности продавца самому вывезти этот товар от покупателя. Оставление несогласованными указанных условий ведет к значительным потерям для по­купателей и экономики страны в целом.

Наряду с качеством в договоре решаются вопросы комп­лектности. Под комплектностью понимается набор из изде­лия и отдельных вспомогательных или запасных частей к нему, его принадлежностей. Таким образом, комплект — это установленный перечень из основного и вспомогательных изделий, принадлежностей. Все единицы комплекта долж­ны отгружаться покупателю одновременно, если иное не предусмотрено сторонами.

Комплектность устанавливается стандартом на соответ­ствующее изделие или договором. В договорах может пре­дусматриваться поставка товаров с дополнительными час­тями комплекта за специальную плату либо без отдельных единиц комплекта. Изменение комплектности производит­ся по требованию покупателя.

 

11.4. Условия о цене и способе расчетов

Подробного рассмотрения требует порядок выработки условий о цене и способе расчетов.

Ранее условие о цене было для договора поставки суще¬ственным. Сейчас ст. 424 ГК вывела цену даже из числа не¬обходимых условий реализационных договоров. Установле¬но, что при отсутствии в договоре условия о цене оплата производится по той цене, которая в момент заключения договора обычно взималась за аналогичное имущество. Та-кой порядок неприемлем для коммерческих договоров, по¬скольку вносит неопределенность во взаимоотношения сто¬рон. Определить обычно взимаемую цену на товар порой бывает довольно трудно, особенно когда дело касается но¬вого или впервые закупаемого товара. Поэтому сторонам следует конкретно определять цену товара в договоре.

Пункт 2 ст. 424 ГК устанавливает важное правило: изме¬нение цены после заключения договора не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.

С учетом недопустимости последующего изменения цен стороны по-разному определяют в договоре порядок реаги¬рования на инфляционные процессы и конъюнктурные коле¬бания спроса. Для учета инфляционных процессов, в том числе при продаже на внутреннем рынке, цены в договорах могут устанавливаться применительно к более устойчивой валюте, например, к денежной единице ЕС – евро. В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлена соглашением сторон.

Для учета конъюнктурных колебаний нередко предус¬матривается, что цены на товар согласовываются до начала каждого частного срока или даже перед отгрузкой каждой отдельной партии. Имеется множество других способов учета колебаний цен в ходе исполнения обязательств.

Цена может использоваться как средство стимулирова¬ния к надлежащему исполнению обязательств. Для этого в договоре могут устанавливаться ценовые коэффициенты или дифференцированные цены: при отгрузке товара точно в согласованный срок — большие, при задержке исполнения — меньшие. Может предусматриваться уменьшение цены при предварительной оплате и увеличение цены на случаи не¬своевременной оплаты. Таким образом, договорное условие о размере цены может использоваться для решения различ¬ных задач. Коммерсанты и юристы пока слабо учитывают эти возможности. Между тем во внешнеторговой практике типичными являются контрактные оговорки, которые в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения дру¬гой стороной обязательства позволяют повышать или по¬нижать первоначально установленную цену. Такие измене¬ния цены не являются мерами ответственности.

Одно из важнейших для сторон договора – условие о способе расчетов. Способы, или формы, расчетов предус¬матриваются в договоре самими контрагентами с учетом требований закона. Конкретные формы расчетов сейчас ре¬гулируются гл. 46 ГК, а также документами ЦБ РФ, в част¬ности Положением о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденным ЦБ РФ 03.10.2002 № 2-П, и иными актами.

Статья 861 ГК предусматривает общее для предпри¬нимательских организаций требование о безналичном осуществлении расчетов через банки. Сейчас по установленному ЦБ РФ порядку наличные расчеты возможны на сумму до 60 тыс. руб., при закупках сельскохозяйственной продукции — до 100 тыс. руб. В мировой хозяйственной практике таких жестких ограничений не существует и дос¬таточно широко используются наличные расчеты за товар, за перевозки и за другие услуги. Применение наличных де¬нег сдерживается неудобствами доставки и пересчета круп-ных сумм и риском хищений.

Статья 862 ГК предусмотрела следующие основные спо¬собы безналичных расчетов: платежными поручениями, чеками, по аккредитиву и по инкассо. Наряду с ними призна¬ются допустимыми иные способы расчетов, предусмотренные законом или применяемые в банковской практике.

Из каких предпосылок должны исходить стороны при выборе в договоре способа расчетов? Для каждой из сторон и народного хозяйства в целом выгодно сближение момента передачи товара и уплаты за него денег. Совпадение во вре¬мени актов вручения товара и получения за него денег яв¬ляется оптимальным в экономическом отношении.

Кроме того, способ расчетов должен обеспечивать для продавца надежность и оперативность получения денег за реализуемый товар. Для покупателя важно обеспечить со¬ответствие уплачиваемой суммы фактическому количеству и качеству приобретаемого товара. Способ расчетов должен определяться в договоре так, чтобы по возможности полнее совместить указанные интересы сторон.

Безналичные расчеты должны осуществляться субъекта¬ми с использованием форм расчетных документов, уста¬новленных ЦБ РФ (приложения к Положению о безналич¬ных расчетах в Российской Федерации). При этом ЦБ РФ ориентирует организации на широкое применение элект¬ронных форм расчетных документов.

Расчетные документы сдаются в банк, с которым у клиента имеется договор банковского счета. Банк обрабатывает доку¬менты и направляет их непосредственно (при наличии кор¬респондентских отношений) или через расчетно-кассовый центр ЦБ РФ исполняющему банку. Одновременно с переда¬чей расчетного документа в соответствующих случаях делает¬ся проводка по перечислению денежной суммы. Принятие до¬кументов исполняющим банком создает составное расчетное обязательство с несколькими участниками. Важно понимать права, обязанности и ответственность каждого из участников расчетного обязательства по отношению друг к другу.

При расчетах платежными поручениями плательщик сда¬ет в обслуживающий его банк поручение о перечислении за счет средств, находящихся на его банковском счете, определен¬ной суммы в пользу получателя средств. Поручение оформля¬ется на бланке установленной формы за подписями уполномо¬ченных лиц с проставлением печати. При отсутствии или недостаточности денежных средств на счете плательщика платежное поручение помещается в картотеку. Оплата таких поручений производится по мере поступления средств. Одна¬ко договором между банком и плательщиком может преду¬сматриваться оперативное кредитование банком счета пла¬тельщика (овердрафт). Такой порядок применяется банками в отношении финансово устойчивых клиентов.

Банк проставляет штемпель и расписывается на пла¬тежном поручении о принятии его к исполнению, а один экземпляр возвращает плательщику. Однако принятие бан¬ком поручения далеко не всегда означает, что деньги посту¬пят на расчетный счет продавца. Во-первых, денег может не быть на корреспондентском счете банка, принявшего пору¬чение; во-вторых, денег может не быть на счете банка, об-служивающего продавца. Поступающие на счет банка де¬нежные средства списываются по долгам самого банка и не доходят до клиентов.

Таким образом, платежные поручения ненадежны и не¬удобны для обеих сторон. Они не позволяют покупателю контролировать количество и качество отгружаемого в его адрес товара, дают возможность недобросовестным продав¬цам завладевать средствами покупателя без фактической отгрузки товара. Да и для продавца, отгрузившего товар, они не гарантируют поступление уплаченных покупателем средств по причинам, нередко зависящим от банков.

Неизмеримо более эффективны в указанных отношени¬ях чеки. В законе (ст. 143 ГК) закреплено положение о том, что чек не только является способом расчетов, но также представляет собой ценную бумагу.

Такое положение ошибочно. У чека в российских услови¬ях отсутствуют свойства ценной бумаги. Так, лицо не может обратить свои денежные средства в чек и свободно конвер¬тировать их обратно. На сумму чека нельзя получить про¬центный доход, дивиденд. Период существования выписан¬ного чека составляет 10 дней, между субъектами стран Содружества Независимых Государств (СНГ) – 20 дней, других государств — 70 дней. Выдача чека следует за требованием о платеже, а не требование за чеком, как это имеет место в отношениях с ценными бумагами. Среди функций, выполняемых чеком, единственной является функция спо¬соба расчетов.

В цивилистике нет четкой теории ценной бумаги, вслед¬ствие чего ценной бумагой объявляют коносамент, хотя это бланковый договор морской перевозки (и товарораспоря¬дительный документ), или чек, хотя это чисто расчетный документ. Чек является исключительно принадлежностью расчетного обязательства.

Реквизиты чека указаны в ст. 878 ГК. Они воспроизводят общеустановленные требования к содержанию чека. Ука¬занные реквизиты должны иметься у любого чека. Статья 880 ГК предусматривает выдачу именных чеков и перевод¬ных, передача по которым прав производится путем индос¬самента. Платеж по чеку может быть обеспечен посредством аваля с указанием наименования, места нахождения авали¬ста и даты аваля. Использование переводных чеков и ава¬лирование чеков, которые придают им некоторое сходство с ценной бумагой — векселем, в России практически невоз¬можно. Следует учитывать, что по законодательству боль¬шинства стран авалирование чеков запрещено.

При расчетах чеками организация дает распоряжение банку в виде чека уплатить указанную в нем сумму денег лицу, в пользу которого выдан чек. Чекодателем является юридическое лицо, имеющее денежные средства в банке, ко¬торыми оно вправе распоряжаться путем выдачи чеков. Че¬кодержатель — лицо, в пользу которого выдан чек.

Расчеты чеками имеют то высокое достоинство, что по¬зволяют совместить операции передачи товара и вручения чека, который в тот же день, может быть предъявлен банку для оплаты. Определенным неудобством является то, что обычно принято личное вручение чека, хотя возможны пе¬редача его с курьером или отсылка почтой. Выданный чек действителен в течение 10 дней, а во внешнеторговых расче¬тах — 70 дней. На чеке может делаться надпись «расчет¬ный». В этом случае наличные деньги по нему не выдаются, а средства в безналичном порядке зачисляются на указан¬ный в нем счет чекодержателя. При неоплате чека исполня¬ющим банком возможно взыскание суммы чека по исполни-тельной надписи нотариуса.

В связи с многочисленными злоупотреблениями гл. 7 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации существенно ограничивает применение чеков. Бланки чеков выпускаются коммерческими банками и являются до¬кументами строгой отчетности. При получении чековой книжки клиент обязан депонировать соответствующую сумму денежных средств в банке. Названное Положение не допускает межфилиальный оборот, расчеты чеками через расчетно-кассовые центры ЦБ РФ. В результате чеки, вы¬пущенные коммерческим банком, могут использоваться в основном для расчетов между клиентами этого банка, при¬чем требуется указание в договоре между клиентом и бан¬ком о допустимости расчетов чеками. Соответственно, чек, выпущенный одним банком, не может быть принят к оплате в другом банке, если только у этого банка нет корреспон¬дентского субсчета банка, выпустившего чек.

Таким образом, общепринятая в мире практика инкасси¬рования, т.е. предъявления к оплате чека чекодержателем в своем или любом ином банке, в России исключена; воз¬можности применения этой эффективной формы расчетов у нас резко свернуты. Если в США доля расчетов чеками в безналичных платежах составляет 80%, то в России — лишь 0,1%. Для нормализации расчетов в коммерческой сфере требуется последовательное совершенствование правового регулирования расчетов чеками.

Достаточно надежны для сторон расчеты по аккредити¬ву. Порядок аккредитивных расчетов регламентирован ст. 867-873 ГК, а во внешнеторговых отношениях — Унифици¬рованными правилами и обычаями для документарных ак¬кредитивов, изданными Международной торговой палатой (изд. 1993 г. № 500).

Аккредитивные расчеты применяются в случаях, преду¬смотренных договором между сторонами. Контрагенты вправе решать в договоре многие вопросы, касающиеся акк¬редитива. Этим обусловливается активное развитие техни¬ки аккредитивных расчетов по сравнению с другими, более консервативными способами расчетов.

В науке нет четкой концепции аккредитивного расчетно¬го обязательства. К нему пытались, причем совершенно бе¬зуспешно, применить модель договоров комиссии, поруче¬ния и т.п. Между тем оно представляет собой типичное составное обязательство.

Для расчетов по аккредитиву плательщик (покупатель) сдает в свой банк, который называется банк-эмитент, рас¬четный документ, именуемый «аккредитив». В нем указываются вид аккредитива, срок его действия, подлежащая уп¬лате сумма, наименование и реквизиты продавца, исполня¬ющий банк, вид и количество подлежащих отгрузке товаров и др. Указываются точное наименование и внешние требо¬вания к документам, при предъявлении которых произво¬дится выплата денежных средств по аккредитиву. Денеж¬ные средства по аккредитиву переводятся в банк продавца, именуемый исполняющим банком. Там они хранятся на отдельном лицевом счете.

Различают безотзывные и отзывные аккредитивы — об этом должно быть указано в его тексте. При отсутствии за¬писи о виде аккредитива он считается отзывным. Такой ак¬кредитив может быть изменен или отозван банком-эмитен¬том без согласования с получателем средств.

Аккредитив может открываться как разовый на один платеж или делимый с оплатой отдельно стоимости каждой партии товара. В зарубежной коммерческой практике при¬меняются так называемые револьверные, т.е. пополняемые покупателем, аккредитивы на оплату отгружаемых продав¬цом партий товара. Сама процедура открытия аккредитива достаточно сложна, в связи с чем плательщики предпочита-ют использование делимых и револьверных аккредитивов при систематическом характере отгрузок товара.

Применение аккредитива имеет тот недостаток, что свя¬зано с отвлечением из оборота покупателя его денежных средств, которые на достаточно длительный срок блокиру¬ются на лицевом счете в банке продавца. Для устранения таких отрицательных моментов может предусматриваться, что денежные средства плательщика в исполняющий банк не переводятся. Посылается только заявление об открытии аккредитивного счета для продавца. По данному признаку различают покрытые аккредитивы, сопровождающиеся переводом средств в банк поставщика и депонированием их на лицевом счете, и непокрытые. Непокрытые аккредити¬вы, выставляемые под ответственность банка-эмитента, на¬зываются подтвержденными.

Для предотвращения замораживания средств платель¬щика в исполняющем банке в договоре могут предусматри¬ваться ограниченные сроки, на которые должен выстав¬ляться аккредитив. Так, в договоре можно установить, что срок действия аккредитива будет составлять 10 или 15 дней. В этом случае при готовности товара к отгрузке продавец направляет покупателю телеграмму с требованием о выставлении аккредитива. При поступлении денежных средств продавец имеет возможность в пределах срока действия аккредитива отгрузить товар и получить в банке причита¬ющуюся ему сумму.

Для получения денежных средств продавец после от¬грузки товара предъявляет исполняющему банку реестр счетов в четырех экземплярах и комплект документов, предусмотренных в обоснование требования о платеже. Полный перечень необходимых документов и внешние тре-бования к ним согласовываются сторонами в договоре купли-продажи и указываются покупателем в самом ак¬кредитиве. Это обычно счет-фактура, заверенный перевоз¬чиком транспортный документ, подтверждающий отгрузку соответствующего товара в надлежащий пункт назначения, отгрузочная спецификация, экземпляр сертификата соот¬ветствия или декларации о соответствии и др. Для импорт¬ных товаров может дополнительно требоваться акт о нали¬чии маркировки и инструкций на русском языке и др. После проверки этих документов исполняющий банк зачисляет средства на счет продавца.

Контроль исполняющих банков по представляемым продавцами документам за правильностью отгрузки това¬ров защищает интересы покупателей. Статья 871 ГК ввела порядок, давно уже применяемый во внешнеторговых рас¬четах, который резко повысил роль и ответственность бан¬ков-эмитентов за правильность расчетов. Согласно назван¬ной норме исполняющий банк после выплаты денег продавцу пересылает комплект документов, против кото¬рых произведен платеж, банку-эмитенту. Тот, в свою оче¬редь, проверяет документы. При установлении несоответ¬ствия документов условиям аккредитива банк-эмитент обязан потребовать от исполняющего банка возмещения сумм, неосновательно выплаченных продавцу.

Таким образом, проверку документов, предусмотренных аккредитивом, сейчас обязаны осуществлять оба банка: банк-эмитент и исполняющий банк. И если допущены не¬брежность или злоупотребление, то покупатель всегда смо¬жет добиться возмещения ему неосновательно отданных де¬нежных средств.

Закон предусматривает такой способ, как расчеты по инкассо. Инкассо означает осуществляемую банком по по¬ручению заявителя операцию по получению денежных средств от плательщика. ГК и документы ЦБ РФ предполагают два вида платежей по инкассо: акцептные и безакцеп¬тные. Они осуществляются на бланке инкассового поруче¬ния либо платежного требования. Инкассовые поручения и платежные требования сдаются заявителем в обслуживаю¬щий его банк, который пересылает их в банк плательщика. К расчетному документу прилагаются согласно реестру до¬кументы, обосновывающие требование о платеже.

Законом широко предусматривается безакцептное, т.е. без согласия плательщика, списание сумм с его банковского счета. Так, в безакцептном порядке производится списание сумм недоимок налоговыми и таможенными органами, пен¬сионными фондами. Право на безакцептное списание сто¬имости товара может быть предусмотрено договором между продавцом и покупателем. Это эффективная мера повыше¬ния надежности платежа. Однако на практике она встреча¬ется крайне редко.

Банки, принимающие к исполнению инкассовые поруче¬ния на безакцептное списание, проверяют лишь правиль¬ность заполнения расчетного документа и указание в нем законных оснований для списания денежных средств. Ин¬кассовые поручения, не исполненные из-за отсутствия де¬нежных средств на счете плательщика, помещаются в кар-тотеку по счету в ожидании поступления средств либо по указанию взыскателя возвращаются ему для реализации путем обращения взыскания на имущество должника.

Расчеты по инкассо в акцептном порядке могут быть предусмотрены договором между продавцом и покупателем и осуществляются с использованием платежных требова¬ний. При поступлении платежного требования в банк, об¬служивающий плательщика, он делает представление к ак¬цепту, т.е. предлагает плательщику в срок, указанный в самом требовании (обычно пятидневный), сообщить о со¬гласии на уплату суммы.

При наличии предусмотренных законом или договором оснований плательщик может заявить отказ от акцепта платежного требования. В качестве оснований для полного или частичного отказа в договоре могут предусматривать¬ся: отгрузка незаказанного товара, неправильное указание цены, обнаруженная недостача товара, отсутствие необхо¬димой маркировки и информации на товаре и иные конк¬ретные нарушения условий договора. Отказ от акцепта представляет эффективное средство защиты интересов по¬купателей.

Акцепт, как и отказ от него, должен быть сделан в письменной форме. Если плательщик не сообщил банку о своем согласии произвести платеж, платежное требование возвращается без исполнения.

В советский период расчеты в порядке акцепта платеж¬ных требований были закреплены в Положениях о постав¬ках продукции и товаров в качестве основной формы расче¬тов. С прекращением действия названных Положений расчеты акцептуемыми платежными требованиями почти перестали применяться. Между тем данный способ расче¬тов содержит значительно большие возможности для обес¬печения интересов продавцов и покупателей, чем расчеты платежными поручениями.

Как свидетельствует практика, коммерсанты крайне слабо учитывают достоинства тех или иных способов рас¬чётов и используют их для достижения соответствующих целей. Закон также не оказывает им необходимого содей¬ствия в этом. Согласно ст. 516 ГК если в договоре не опреде¬лен иной способ расчетов, то расчеты при поставках долж¬ны осуществляться платежными поручениями. Для других видов обязательств этот вопрос оставлен неурегулирован¬ным. Более целесообразным было бы установить для всех видов реализационных договоров правило, что при отсут¬ствии в договоре условия о способе расчетов расчеты долж¬ны производиться в порядке акцепта платежных требова¬ний.

Во внешнеторговых отношениях широко применяется такой способ расчетов, как документарное инкассо. Он предусматривает высылку продавцом комплекта докумен¬тов на отгруженный товар и предъявление их под конт¬ролем банка покупателю. В случае отказа покупателя от оплаты стоимости товара банк возвращает документы про¬давцу, который вправе распорядиться своим товаром. Дан¬ный способ может применяться и при расчетах во внутрен¬ней торговле, по соглашению между сторонами.

От способа (формы) расчетов следует отличать поря¬док расчетов. Принято выделять два порядка: периодичес¬кие платежи и зачет взаимных требований.

При многократном совершении операций по передаче то¬вара или оказанию услуг в договоре могут быть предусмотре¬ны расчеты в порядке периодических платежей. Для этого в договоре определяются размеры частных платежей и сроки их внесения, а также сроки сверки расчетов и погашения разницы. Например, при постоянном завозе хлебобулочных изде¬лий в магазин или строительных материалов на объекты в договоре может быть предусмотрено, что покупатель перечис¬ляет продавцу 5, 15 и 25-го числа каждого месяца по 1/3 сто¬имости месячного количества товаров. В течение пяти дней по окончании месяца стороны сверяют расчеты. Такой порядок резко сокращает бухгалтерский и банковский документообо¬рот. При периодических платежах расчеты производятся пла¬тежными поручениями или чеками.

Так, Указом Президента РФ от 22.09.1993 № 1401 «Об упорядочении расчетов за сельскохозяйственную продук¬цию и продовольственные товары» предусмотрено, что при постоянных хозяйственных связях расчеты за получаемую покупателями сельскохозяйственную и пищевую продук¬цию производятся в порядке периодических (плановых) платежей в размерах и в сроки, определяемые соглашением сторон, но не реже 3 раз в месяц.

В качестве порядка расчетов рассматривается и зачет взаимных денежных обязательств. Статья 410 ГК опреде¬ляет зачет как способ полного или частичного прекращения обязательства. Таким образом, подлежащие зачету взаим¬ные требования могут совпадать либо не совпадать по раз¬меру. Для зачета достаточно заявления одной стороны, а в отношениях между юридическими лицами заявление о зачете должно быть письменным. Путем зачета прекраща¬ются встречные однородные требования, которыми, в част¬ности, признаются взаимные денежные требования незави¬симо от их оснований.

Статья 823 ГК легализовала авансовые и предваритель¬ные платежи, которые прежде не допускались. При этом авансирование и предварительные платежи названы ком¬мерческим кредитом и на них распространены правила о договоре денежного займа.

Авансовые и предварительные платежи никак не обеспечи¬вают интересы покупателей, перечисливших средства продав¬цу. Поэтому во избежание риска утраты средств следует доби¬ваться согласия на расчеты по аккредитиву, в порядке акцепта платежных требований или по документарному инкассо.

Можно предусмотреть в договоре частичную оплату не в виде аванса, а в качестве задатка. В этом случае при неис¬полнении договора продавцом с него может быть взыскана сумма задатка в двойном размере. Более удобная и надеж¬ная форма расчетов должна согласовываться в ответ на предоставление контрагентом встречных льгот по ценам, ассортименту и другим условиям продажи товара.

Перед российской экономикой и каждой отдельной коммерческой организацией стоит задача качественного совершенствования договорной работы, перевода ее на бо¬лее высокий уровень. Выработка условий договоров долж¬на базироваться на анализе реальных возможностей и интересов основных подразделений фирмы, учете их требо¬ваний к контрагентам. Необходимо максимальное исполь¬зование регулятивных возможностей каждого договора как универсального правового средства, позволяющего урегу¬лировать весь комплекс вопросов, возникающих во взаимо¬отношениях сторон. Выход на подобный уровень договор¬ной работы повышает устойчивость и надежность работы фирмы, ее экономические перспективы.

Коммерческая деятельность в силу ее природы всегда была сферой правового творчества, постоянного поиска и выработки новых, более эффективных юридических реше¬ний. Это наглядно проявляется и в вопросах формирования условий реализационных договоров. Вместе с тем имеется очевидная необходимость законодательного закрепления специфики торговых договоров. Такое закрепление невоз¬можно в рамках гражданского законодательства, исходяще¬го из принципа одинакового регулирования как отношений между гражданами, так и торгового оборота. Для предостав¬ления подлинной свободы экономической деятельности тре¬буется самостоятельное законодательное регулирование до¬говорных отношений коммерсантов в Торговом кодексе РФ.

 

12.1. Торговое посредничество и представительство

Коммерческая деятельность по своей природе предполага¬ет широчайшее использование посредничества и связанного с ним представительства. Именно в торговле посредничество и представительство получили детальную разработку и мно¬гообразие проявлений. Здесь они активно развиваются со¬ответственно развитию и изменяющимся требованиям са¬мой торговли.

Торговое посредничество давно превратилось в самосто¬ятельный вид предпринимательства. В рыночном обществе посредническая деятельность приобретает одно из приори¬тетных значений как механизм, способствующий развитию торгово-хозяйственных связей, активизации продаж това¬ров. Проводимые исследования свидетельствуют о том, что существует прямая ‘зависимость между общим состоянием экономики и уровнем применения торговых посредничес¬ких услуг.

Развитие посредничества в сфере товарного обращения является объективным процессом, отражающим углубле¬ние общественного разделения труда. Использование по¬средников дает производителям и конечным получателям товаров значительную экономию трудовых и материаль¬ных ресурсов, позволяет ускорить совершение торговых операций и улучшить их качество, поскольку посредник обладает более высоким профессионализмом в своей обла¬сти.

В отличие от широкого понимания посредничества как участия в продвижении товаров от изготовителей к потреби¬телям, в коммерческом праве данный термин имеет иное зна¬чение. Оно может пониматься как установление субъектом правовых или экономических отношений с контрагентами при содействии либо непосредственном участии другого лица.

Коммерческое посредничество следует рассматривать как оказание посредником юридических и фактических услуг в осуществлении продаж (закупок) товаров за счет средств других лиц от своего имени или от их имени.

Активное развитие торгового посредничества обуслов¬лено рядом факторов. Привлечение посредников неизмери¬мо расширяет зоны торговой деятельности коммерсантов, позволяет им проникать на такие рынки, где они сами не могут рассчитывать на успех из-за неизвестности в данном регионе либо незнакомства с особенностями торговли в нем. Если коммерсантом выдано, например, десять доверен¬ностей разным лицам на ведение торговой деятельности, это означает, что десять субъектов в различных точках бу¬дут осуществлять такую же деятельность, что и сам коммер¬сант, умножая его доходы.

В юридической литературе укоренился взгляд на по¬средника как на лицо, «действующее в чужом интересе». Такой подход неверен для коммерческого права. Посред¬ник действительно обязан выполнять данное ему поруче¬ние с наибольшей выгодой для принципала (доверителя). Однако он всегда работает за вознаграждение, размер которого обычно увеличивается при более выгодном со¬вершении им сделки. Так что коммерческий посредник действует не только в чужом, но одновременно и в соб¬ственном интересе.

Значительные преимущества для самих посредников со¬здаются тем, что ведение их дела обычно не требует значительного вложения денежных средств, как это необхо¬димо, например, для производства товаров или осуществле¬ния розничной торговли. Экономический успех посредника зависит от степени его профессиональной подготовки в со-ответствующих вопросах, деловой активности и инициа¬тивы. Участие посредника ведет к определенному увеличе¬нию цены товара, однако это увеличение всегда ниже, чем при реализации товара через промежуточные торговые звенья.

Наряду с содействием в совершении торговых сделок по¬средники зачастую принимают на себя выполнение допол¬нительных работ, относящихся практически ко всем этапам осуществления хозяйственных связей. Они могут заниматься поиском и предоставлением информации о потенциальных и приоритетных покупателях и продавцах, анализировать надежность продавца и платежеспособность покупателя, согласовывать содержание или отдельные условия будущих договоров, непосредственно производить приемку, хране¬ние и обработку товаров, страховать их. Однако такие ус¬луги посредников всегда носят дополнительный характер по отношению к главной задаче содействия реализации (приобретению) товара.

Отношения посредничества неразрывно связаны с отношениями по представительству. Связь посредничества с представительством носит однонаправленный характер. Это означает, что посредничество предполагает отношения по представительству, тогда как представительство зачас¬тую не связано с посредничеством. Представительство не¬редко возникает из закона, из трудового договора, из судеб¬ного решения.

П.П. Цитович, детально рассматривавший особенности торгового посредничества и представительства, отмечал, что торговый представитель действует, сам решает дело, имеет свое усмотрение, а не передает лишь чужое решение (подобно нотариусу). Совершаемое им действие есть акт его воли, но это действие относится на имя и на счет его хозяи¬на. На совершение этого действия у представителя: а) было уполномочие, власть; б) хозяин дал ему поручение (при¬каз). Исполняя своим действием, актом своей воли, волю хозяина, представитель сделал не свое, а чужое дело. Поскольку представитель действует, он должен иметь в сво¬ей личности условия дееспособности .

Представительство в сфере торговой деятельности явля¬ется коммерческим и на него распространяются специаль¬ные правила ст. 184 ГК. Коммерческое представительство имеет существенную специфику, делающую его особой юридической конструкцией. Коммерческий представитель вправе совершать такие действия, которые не может совер-шать представитель общегражданский.

 

12.3. Договор коммерческой комиссии

Договор комиссии сформировался как договор торгово¬го предпринимательства. Коммерсантами осуществляются огромные объемы комиссионных продаж. В странах, имею¬щих торговые кодексы, договор комиссии регулируется эти¬ми кодексами. В дореволюционной России договор комис¬сии также регламентировался Уставом торговым и законом 1910 г. Глава 51 ГК «Комиссия» воспроизводит большин¬ство положений предшествовавших гражданских кодексов. Современные особенности совершения комиссионных опе¬раций почти не нашли отражения в ГК.

Содержание договора комиссии определяется ст. 990 ГК. Согласно этой норме одна сторона — комиссионер обязу¬ется по поручению другой стороны — комитента за воз¬награждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. В договоре внешне¬торговой комиссии, называемом консигнацией, комиссио¬нер именуется консигнатором, а комитент — консигнантом.

Изучение норм гл. 51 ГК свидетельствует о том, что и в российском законодательстве происходит все более глубо¬кое разделение коммерческой (предпринимательской) и по¬требительской комиссии. Особенности отношений коммер¬ческой комиссии в отдельных областях хозяйственной деятельности регулируются также другими законами, на-пример Федеральным законом от 08.12.1995 № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации». Подобно тому, как фак¬тически разделилась на два подвида купля-продажа (на розничную и оптовую), есть все основания для законода¬тельного разделения коммерческой комиссии и комиссии потребительской.

Согласно п. 2 ст. 990 ГК договор комиссии может быть за¬ключен на определенный срок или без указания срока его дей¬ствия, с указанием или без указания территории его исполне¬ния, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру. Договор может заключаться с условием относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии. Подобные положения каса¬ются лишь договоров коммерческой комиссии и не имеют от¬ношения к договорам с участием граждан.

По поручению комитента комиссионер находит на соот-ветствующем рынке покупателей (продавцов), самостоя¬тельно проводит переговоры с ними и сам заключает от своего имени, но за счет комитента договор купли-продажи с лицом, которое предложит наиболее выгодные условия. Все права и обязанности, вытекающие из совершенных ко-миссионером сделок с другими лицами, возникают для самого комиссионера, хотя бы комитент и был назван в сделке, т.е. было указано, в чьих интересах действует комиссионер. Это правомерно, поскольку комиссионер вступает в отношения с другими лицами от своего имени и несет ответственность перед покупателем (продавцом) за выполнение принятого на себя обязательства.

Не изменяет данного правила и то обстоятельство, что комитент может участвовать в переговорах между комисси¬онером и продавцом (покупателем) товара и высказывать свои предложения по условиям договора. В договоре ком¬мерческой комиссии может предусматриваться право коми¬тента заявлять возражения по условиям заключенного до-говора купли-продажи и обязанность комиссионера внести требуемые изменения в договор. В соответствии с существу¬ющей практикой комиссионер обязан выслать комитенту экземпляр договора, заключенного с третьим лицом.

Совершение сделок «за счет комитента» означает, что комитент финансирует выполнение заключаемых комисси¬онером договоров либо предоставляет имущество для реа¬лизации. Поэтому предпринимательский риск, т.е. вероят¬ность получения прибыли или понесения убытков, ложится на комитента как на собственника приобретаемого за его счет или отчуждаемого имущества. Отсюда необходимость особого построения отношений между комиссионером и ко¬митентом.

Принятое на себя поручение комиссионер обязан испол¬нять, во-первых, в соответствии с указаниями комитента; во-вторых, на наиболее выгодных для комитента условиях. Та¬ким образом, при совершении сделок комиссионер обязан руководствоваться интересами комитента и его указаниями.

Комиссионер вправе отступать от указаний комитента в случае, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и он не мог предварительно запро¬сить комитента либо не получил своевременно ответ на свой запрос. При несоблюдении таких требований отрица¬тельные последствия отступления от условий поручения ложатся на комиссионера. Так, если комиссионер без разре¬шения комитента продал товар в кредит или выдал аванс, то при возникновении убытков он обязан возместить утра¬ченные денежные средства комитенту.

Статья 995 ГК ввела принятое в зарубежном законода¬тельстве положение о том, что комиссионеру, действующе¬му в качестве предпринимателя, может быть предоставлено право отступать от указания комитента без предваритель¬ного запроса. В этом случае комиссионер обязан в разум¬ный срок уведомить комитента о допущенном отступлении, если иное не предусмотрено договором. Это также один из показателей последовательного разделения комиссии ком-мерческой и потребительской.

Особое значение имеют условия договора комиссии в отно¬шении цены, по которой комиссионер может продавать или покупать за счет комитента товары, а также о порядке плате¬жа. ГК устанавливает последствия отдельных отступлений комиссионера от указаний комитента по этим вопросам.

Комиссионер, продавший имущество по цене ниже сог¬ласованной с комитентом, обязан возместить последнему разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по пониженной цене предупредила ещё большие убытки. В случае, когда комиссионер был обязан предварительно зап¬росить комитента, комиссионер должен также доказать, что он не имел возможности получить предварительно согла¬сие комитента на отступление от его указаний.

Если комиссионер купил имущество по цене выше согласованной с комитентом, комитент, не желающий при¬нять такую покупку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок по получений от него извещения о заключе¬нии сделки с третьим лицом. В противном случае покупка признается принятой комитентом. Если комиссионер сооб¬щил, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент не вправе отказаться от заключенной для него сделки.

Особый случай представляет реализация товара на ус¬ловиях более выгодных, чем предусмотрено поручением. По российскому законодательству (ст. 992 ГК) дополнительно полученная сторонами выгода делится сторонами поровну, если иное не предусмотрено договором комиссии. По зако¬нодательству ряда западных стран в таких случаях вся вы¬года поступает комитенту как собственнику товара.

В литературе о договоре комиссии рассматриваются в основном условия этого договора, вытекающие из положе¬ний закона. Однако для коммерческой комиссии не менее важно определение общеторговых условий, касающихся поручаемой покупки или продажи товара: об ассортименте, о качестве, о сроках продажи и передачи, о допустимом сни¬жении цены, о требованиях к маркировке товара и тары, о сопроводительной документации. Здесь имеется много важ¬ных моментов.

Значительно отличаются по содержанию договоры в за¬висимости от того, передается ли реализуемый товар комиссионеру или с товаром работает сам комитент, действу¬ющий во исполнение сделок комиссионера. С учетом этого обстоятельства сторонам приходится определять способ транспортировки, пункт отгрузки или доставки, согласовы¬вать транспортные реквизиты, порядок прохождения тамо¬женных процедур и другие вопросы. При передаче товара комиссионеру он одновременно становится хранителем и отвечает за целостность товара. На него может возлагаться страхование сохранности товара.

В коммерческой сфере комиссионеры нередко привлекают для реализации товаров другие организации — субкомиссио¬неров. При заключении договора с субкомиссионером комис¬сионер остается ответственным перед комитентом по всем предусмотренным в соглашении между ними обязательствам. Товар, поступивший к комиссионеру для продажи, остается собственностью комитента. Учет такого товара и вырученных от его продажи денежных сумм ведется на отдельных счетах. На этот товар и денежные средства комитента не может быть обращено взыскание по собственным долгам комиссионера.

Совершение сделок за счет комитента влечет обязан¬ность комиссионера передать комитенту имущество или деньги, полученные от третьего лица по сделке. Вместе с тем комиссионер может оставить в своей собственности средства, передача которых не предусматривается законом и договором. Таковы, например, суммы неустоек, взыскива¬емых комиссионером с третьих лиц за неисполнение ими обязательств по сделке. Комитент не может претендовать на эти средства, поскольку не является стороной в договоре с третьими лицами.

Выгода комиссионера состоит в получении комиссион¬ного вознаграждения. Его размер традиционно устанав¬ливается в виде процента от цены продажи (покупки) то¬вара. Если стоимость проданного товара перечисляется комитенту частями, то и вознаграждение может выплачи¬ваться по каждой части. В силу ст. 991 ГК если порядок выплаты договором не определен, то вознаграждение упла¬чивается после полного исполнения договора комиссии, т.е. получения комитентом средств за весь товар. Вознагражде¬ние выплачивается и в том случае, если договор не был ис¬полнен по причинам, зависящим от комитента. Когда дого¬вор комиссии исполнен частично, комиссионер может требовать уплаты вознаграждения лишь пропорционально выполненному поручению.

Комиссионер имеет право также на возмещение ему всех необходимых расходов, которые он понес. Такие рас¬ходы связаны с транспортировкой, выгрузкой, переоцен¬кой, страхованием (если оно предусмотрено). Вместе с тем комиссионер не вправе требовать уплаты ему вознагражде¬ния как хранителю товара, возмещаются лишь затраты по хранению. По принятой практике в расходы не включается заработная плата персоналу, которая выплачивается из вознаграждения, получаемого за исполнение договора.

В случае возложения на комиссионера обязанности ока¬зания дополнительных услуг комитенту (проведение мар¬кетинговых исследований, рекламных мероприятий, осуще¬ствление предпродажной доработки товаров, сервисного обслуживания покупателей и т.п.) плата за такие услуги должна определяться в договоре отдельно к ставке комис-сионного вознаграждения.

Выплата вознаграждения обусловливается представле¬нием комиссионером комитенту отчета об исполнении по¬ручения и передачей всего полученного по договору комис¬сии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение 30 дней со дня по¬лучения отчета, если договором не установлен иной срок. В противном случае отчет считается принятым.

Для обеспечения выплаты вознаграждения и затрат ст. 997 ГК предусматривает право комиссионера на односто¬ронний вычет своей доли из сумм, поступивших для коми¬тента. Вычет отличается от удержания, предусмотренного ст. 359 и 360 ГК. Реализация удерживаемого имущества до¬пускается в порядке, установленном для реализации зало¬гов, т.е. по решению суда. Вычет своей доли – неизмеримо более действенный способ обеспечения интересов комиссио-нера.

Договор коммерческой комиссии широко используется в России для реализации импортируемых товаров, что обус¬ловливается недостатком оборотных средств у торговых фирм и трудностью получения банковского кредита. Дого¬вор комиссии нередко применяется для определения перс¬пектив сбыта новых, нетрадиционных видов товаров.

Как уже было сказано, во внешнеторговых отношениях договор комиссии именуется консигнационным. Договоры консигнации в определенной степени регулируются Типо¬вым коммерческим агентским контрактом, разработанным Международной торговой палатой (изд. 1991 г. № 469) и Руководством по составлению коммерческих агентских кон¬трактов (изд. 1983 г. № 410). В них также регламентируют¬ся отношения по консигнации, даются рекомендации по составлению консигнационных контрактов.

В режиме консигнации продажа товаров осуществляется с консигнационного склада посреднической организации, получающей товар от импортера (консигнанта). Догово¬ром на консигнатора возлагается более широкий круг обя¬занностей, чем во внутреннем торговом обороте. Консигна¬тор должен принять товар от транспортной организации, а в случае несохранности получить коммерческий акт и до¬биться возмещения потерь от перевозчика, выполнить та¬моженные процедуры, уплатить сборы, пошлины и акцизы, вывезти товар на свой склад, осуществлять его хранение и организовать сбыт покупателям.

В договоре устанавливается, может ли консигнатор про¬дать весь товар сразу или реализовать его частями. При необходимости поддержания запасов товара на складе этот товар хранится в процессе реализации от 1 года до 5 лет. В договоре распределяются расходы по хранению товара, мо¬жет предусматриваться необходимость страхования това¬ров, консервации непроданных товаров.

Со своей стороны, консигнант обеспечивает консигнато¬ра технической документацией на товар, сертификатом со¬ответствия, рекламными материалами. Он в необходимых случаях проводит обучение сотрудников организации-кон¬сигнатора, предоставляет своих квалифицированных спе¬циалистов для участия в переговорах с покупателями и в подготовке заключаемых консигнатором договоров с треть¬ими лицами.

Стоимость товара перечисляется консигнанту частями по мере реализации. Непроданный в согласованный срок товар подлежит возврату по указанию консигнанта. В дого¬вор может включаться условие об обязанности консигнато¬ра в случае необеспечения продажи в установленный срок оплатить консигнанту полную или частичную стоимость товара, т.е. выкупить его. Этот прием внешнеторговой ко-миссии, обусловленный сложностями возврата товара за рубеж, может применяться и во внутреннем обороте.

Последствия неисполнения комиссионером обязанностей по продаже товара могут предусматриваться в договоре или определяться последующими соглашениями. Помимо обязанности выкупа нереализованного товара возможны и другие решения вопроса о судьбе товара, например, возврат нереализованного товара комитенту; передача товара для продажи другому комиссионеру; продажа всей партии с торгов в аукционном порядке; распродажа по ценам, уста-навливаемым для уцененных товаров.

Нечетко урегулирована законом и теоретически не раз¬работана проблематика ответственности комиссионера в торговом обороте.

Здесь следует выделять три группы оснований ответ¬ственности комиссионера перед комитентом:

1) ответственность комиссионера за допущенные наруше¬ния условий договора комиссии. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора комиссии комиссио¬нер отвечает по общим правилам ответственности для предпринимательских организаций;

2) ответственность комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом, т.е. за нарушение заключенной им сделки со стороны третьего лица.

Важной особенностью отношений по договору комиссии является то, что комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение сделки третьими лицами. Такое может иметь место, в частности, когда товар продан покупателю на условии последующей оплаты, а платеж от покупателя не поступил. Подобные ситуации актуальны для коммер-ческой комиссии, в особенности для консигнации. Здесь риск возможных убытков ложится на комитента.

Поскольку договоры с третьими лицами заключаются комиссионером от своего имени, а риск их неисполнения несет комитент, то для заявления комитентом требования к третьим лицам комиссионер обязан передать комитенту права требования к третьим лицам. С учетом этого в ко¬миссионных договорах можно заранее предусматривать ус¬тупку комитенту прав требования к третьим лицам, а также указывать сроки для передачи комиссионером необходимых документов комитенту для предъявления иска к третьим лицам. Если уступка права не производилась, то иски к по¬купателям заявляет сам комиссионер как кредитор по дого¬ворам.

Закон делает изъятия из общего правила о риске неисполнения сделок третьими лицами. ГК предусматрива¬ет возможность комиссии на условии делькредере (от итал. del credere – на веру). В этом случае комиссионер принима¬ет на себя ручательство за поступление имущества или платежа от третьего лица, которому товар передается до опла¬ты. Согласие о деятельности на условии делькредере долж¬но быть специально оговорено в договоре комиссии. При совершении сделок в режиме делькредере комиссионер несет больший риск, поэтому размер получаемого им воз¬награждения выше, чем при обычной комиссии. Во внешне¬торговых отношениях плата за комиссию на условии дель¬кредере обычно вдвое выше вознаграждения за обычную комиссию.

ГК воспринял из зарубежного законодательства ещё одно правило, касающееся ответственности комиссионера. Ответственность за третьих лиц может быть возложена на комиссионера, если он не проявил необходимой осмотри¬тельности при выборе контрагента по сделке. Осмотри¬тельность предполагает проверку законности создания и наличие регистрации юридического лица, выступающего контрагентом, выяснение полномочий лиц, действующих от имени организации, поверку платежеспособности покупа¬теля, его деловой репутации. В случае неисполнения обяза¬тельства третьим лицом комиссионеру придется доказы¬вать в суде, что он проявил надлежащую осмотрительность при выборе этого контрагента;

3) наконец, ответственность комиссионера за такие дей¬ствия, которые повлекли для комитента невозможность получить возмещение убытков от третьего лица за наруше¬ние им обязательства по заключенной сделке. В ГК, несмот¬ря на высокую актуальность данной ответственности, она не предусмотрена.

Достаточно четко эти вопросы были решены в п. 10 Основ¬ных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций, утвержден¬ных постановлением Совета Министров СССР от 25.07.1988 № 888. Согласно названной норме комиссионер несет ответ¬ственность, если нарушения со стороны третьего лица имели место по причинам, зависящим от комиссионера, а также при утрате по вине комиссионера возможности получения сумм от третьего лица. Такие дополнительные основания ответствен¬ности комиссионера следует предусматривать в договоре ко¬миссии, в том числе путем отсылки к п. 10 названных Основ¬ных условий.

Что касается обязательств перед контрагентами по за¬ключенным сделкам, то комиссионер несет ответственность за их неисполнение или ненадлежащее исполнение в общем порядке. Условие о действиях «за счет комитента» не осво¬бождает комиссионера от ответственности за допущенные нарушения. Лишь в случае несостоятельности (банк¬ротства) комиссионера и недостаточности его имущества для погашения долга ответственность в недостающей части может быть возложена на комитента.

Комитент вправе в любое время отменить данное комиссионеру поручение. Это означает предусмотренную законом возможность одностороннего отказа от договора. В случае отказа от договора комитент обязан возместить ко¬миссионеру лишь фактически понесенные им затраты.

В отношении комиссионера действуют иные правила. Комиссионер вправе односторонне отказаться от исполне¬ния обязательства при наличии условия об этом в договоре либо если договор заключен без указания срока его дей¬ствия. При досрочном расторжении договора в односторон¬нем порядке комиссионер должен уведомить комитента о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если иной срок уведомления не предусмотрен договором.

 

12.4. Коммерческое поручение и агентирование

Слово поручение по-латыни звучит как «комиссия» (точнее — «комиссио»). Однако в практике договор поруче¬ния сформировался как самостоятельный вид, отличный от комиссионного договора.

Согласно ст. 971 ГК поручение — это договор, в силу которого одна сторона — поверенный обязуется совер¬шить от имени и за счет другого лица — доверителя опре¬деленные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосред¬ственно у доверителя.

Договор поручения, как и договор комиссии, направлен на предоставление юридических услуг. Вместе с тем пове¬ренному приходится наряду с юридическими совершать оп¬ределенные фактические, предметные действия, однако это не меняет природы обязательства. Видовая сущность каж¬дого договора определяется его основной целью, а не сопут¬ствующими моментами. Поскольку выполнение одних лишь фактических действий не обеспечивает достижение цели поручения, то основным в нем приходится признавать юридические обязанности поверенного.

Договоры поручения приобретают все большее распрос¬транение в коммерческой сфере, где на их основе соверша¬ются разнообразные торговые сделки. В торговом пред¬принимательстве поручение характеризуется особыми чертами, постепенно обособляясь в самостоятельный вид договора. Для учета специфики такого договора использу¬ется термин «коммерческое поручение».

В практике широко применяются как разовые, так и долгосрочные или постоянные поручения на совершение торговых сделок. Здесь в качестве поверенных выступают торговые и иные представители. Подобную работу ведут различные посреднические фирмы, заключающие договоры от имени и за счет доверителя. Такую деятельность осуще¬ствляют индивидуальные предприниматели: торговые и финансовые брокеры, маклеры.

Содержание прав и обязанностей поверенного опре¬деляется рядом документов, прежде всего — договором по¬ручения. В нем указываются содержание необходимых юридических действий, сроки их исполнения, размер и по¬рядок уплаты вознаграждения.

Поскольку работники организации-поверенного вступа¬ют в отношения с третьими лицами, они обязаны подтвер¬дить наличие полномочий на совершение действий от име¬ни доверителя. Поэтому кроме договора поверенному зачастую необходима ещё и доверенность, которую обязан выдать доверитель (п. 1 ст. 975 ГК).

Надлежит разграничивать случаи, когда для совершения действий от имени доверителя достаточно ссылки на договор поручения, а когда требуется ещё и доверенность. Доверенность обычно необходима для заключения договоров и совершения действий с товарными ценностями, деньгами доверителя, офор¬мления ценных бумаг. Доверенность конкретизирует и уточня¬ет объем полномочий поверенного, его права и обязанности.

Имеется ещё один регулятор, который наряду с догово¬ром и доверенностью определяет права и обязанности пове¬ренного. Статья 973 ГК устанавливает, что поверенный выполняет данное ему поручение в соответствии с указани¬ями доверителя. Такие указания обычно даются в ходе исполнения договора, они могут быть устными и письмен¬ными. В договоре необходимо определять порядок фикси¬рования даваемых доверителем указаний, их подтверждения. Данное условие чрезвычайно актуально именно для догово¬ров коммерческого поручения.

Указания позволяют в “интересах доверителя оперативно корректировать первоначальные условия договора. По этим причинам закон устанавливает приоритет указаний довери¬теля над другими документами. В силу ст. 973 ГК поверен¬ный считается надлежаще исполнившим свою обязанность, если он совершил порученные действия в полном соответ¬ствии с указаниями доверителя. При этом в законе говорится об указаниях, а не собственно о договоре поручения.

Для торговых отношений п. 3 ст. 973 ГК устанавливает, что поверенному, действующему в качестве коммерческого представителя, доверителем может быть предоставлено право отступать от его указаний без предварительного зап¬роса об этом. Коммерческий представитель обязан в разум¬ный срок лишь уведомить доверителя о допущенных отступлениях, к тому же если иное не предусмотрено дого¬вором поручения.

Указания доверителя в отношении условий продажи (покупки) товаров могут касаться цены, количества, каче¬ственных показателей товара, сроков отгрузки, гарантий платежа и т.п.

Закон обязывает поверенного сообщать доверителю по его требованию сведения о ходе исполнения поручения. По¬веренный должен без промедления передать доверителю все полученное в связи с исполнением поручения: товары, денежные суммы, ценные бумаги, подписанные оригиналы договоров и иные документы, удостоверяющие возникнове¬ние обязательств в результате действий поверенного.

Договор поручения исполняется не только в интересах, но и за счет доверителя. Поэтому в обязанности доверителя входит возмещение поверенному всех расходов в связи с ис¬полнением поручения, Это могут быть как прямые расходы по оплате стоимости приобретенного товара, так и иные необходимые затраты: оплата проезда, телефонных перего-воров, печатания и удостоверения документов и др.

Общепринятая практика исходит из того, что поверен¬ный не должен вкладывать в чужое дело собственные день¬ги. Поэтому доверитель обязан заранее обеспечить его сред¬ствами для исполнения поручения, выдав ему необходимый аванс. Окончательные расчеты производятся при сдаче ис¬полнения.

Для договоров коммерческого поручения выплата воз¬награждения является обязательной, если только сторона¬ми не оговорен его безвозмездный характер. При неуказании в договоре размера вознаграждения он определяется по правилам ст. 424 ГК. В целях стимулирования деятельнос¬ти поверенного в договорах коммерческого поручения целе¬сообразно предусматривать, что в случае продажи (приоб¬ретения) товара по более выгодной цене дополнительно полученная выручка распределяется между доверителем и поверенным поровну или в иной пропорции.

Договор поручения носит доверительный характер. С учетом этого ст. 977 ГК устанавливает, что доверитель вправе отменить поручение, а поверенный — отказаться от договора. Об одностороннем отказе от договора стороны обязаны заявить за 30 дней или в иной предусмотренный договором срок. Право участников на отказ от договора но¬сит безусловный характер, отказ не требует своего обосно-вания. Более того, закон объявляет ничтожными соглаше¬ния о недопустимости отказа от договора поручения.

Доверитель, отменивший поручение, обязан возместить издержки поверенного и выплатить ему часть вознагражде¬ния соразмерно выполненной работе. Обычно в зачет таких затрат идет уплаченная сумма аванса. Поверенный, со сво¬ей стороны, должен заблаговременно известить доверителя об отказе вести его дело, чтобы не создать затруднений для последнего.

Агентские договоры были распространены в стране до октябрьского переворота и в период нэпа и назывались «агентурными соглашениями». В 1920-х гг. издается ряд за¬конодательных актов о торговом агентировании. Однако ГК РСФСР и Основы гражданского законодательства от 31.05.1991 не содержат упоминания об агентском договоре.

Развитие торгового оборота потребовало создания специ¬альных договорных институтов, которые содействовали бы установлению связей между субъектами торговли, не создавая вместе с тем договорных цепочек по продвижению товара. Этим целям служат, в частности, агентские договоры.

Согласно ст. 1005 ГК по агентскому договору одна сто¬рона — агент обязуется совершить по поручению другой стороны — принципала юридические и иные действия от своего имени и за счет принципала либо от имени и за счет принципала. В зарубежной практике допускается воз¬можность для агента действовать в интересах принципала, не называя имени этого принципала в целях сохранения коммерческой тайны.

К агентским отношениям в зависимости от того, от чьего имени (принципала или агента) совершаются сделки, по¬мимо норм гл. 52 ГК «Агентирование» субсидиарно приме¬няются нормы ГК о договорах комиссии или поручения. Отдельные виды агентирования (финансовое, судовое и др.) регулируются также специальными законами.

В юридической литературе высказываются суждения об агентировании как о гибриде договоров поручения и комис¬сии. Такие взгляды неверны. Агентский договор не просто объединяет, но он расширяет возможности договоров ко¬миссии и поручения, трансформируясь в самостоятельный договорный вид. Агентские договоры очень богаты по сво¬им регулятивным возможностям. В зарубежной практике сформировалось и устойчиво применяется более ста подви¬дов агентских договоров.

В России возможности этого договора пока используют¬ся довольно слабо, хотя некоторые самостоятельные его подвиды уже сложились: финансовое, судовое, туристичес¬кое агентирование, риэлторство и др. Та же транспортная экспедиция, которую цивилистика пока четко не классифи¬цировала — это агентский договор.

Развитие агентирования вызвано важными потребнос¬тями торгового оборота. Агентские договоры позволяют выделить из общего состава деятельности какие-то слож¬ные обязанности, требующие профессиональной подготов¬ки и опыта, и поручить их выполнение агентским фирмам (агентам). Последние в силу специализации способны вы¬полнить порученные им операции экономичнее и каче¬ственнее. Возложение принципалом постоянных или разо¬вых заданий на агентов, находящихся в других регионах, освобождает от необходимости создания там филиалов.

Агент обычно совершает для принципала большое число разнообразных операций, выполняя одновременно действия как юридического, так и фактического характера. Все эти действия не регламентируются детально в договоре, чтобы не ограничить оперативную самостоятельность агента. Оп¬ределяются лишь основные обязанности агента и необходи¬мые результаты работы. Вместе с тем в договоре могут дета¬лизироваться условия, выполнение которых обязательно для агента. Таковы, например, даваемые принципалом указания о ценах, условиях поставки и платежа. Агентские отношения в торговом обороте нередко носят продолжительный харак¬тер и оформляются долгосрочными договорами.

Агент, подобно поверенному или комиссионеру, должен исполнять поручение лично. Возложение исполнения обя¬зательства на субагентов допускается лишь с согласия принципала. Он обязан руководствоваться договором и указаниями принципала. Важным моментом коммерческо¬го агентирования является возможность для агента при от¬сутствии указаний принципала действовать в соответствии с обычаями торгового оборота.

Агент может действовать от своего имени или от имени принципала. Для совершения действий от имени принци¬пала (это более распространенная модель отношений) кро¬ме договора требуется доверенность. Стороной в сделках, совершенных от имени принципала, признается принци¬пал. В этих случаях в результате действий агента между продавцом и покупателем устанавливаются прямые дого¬ворные связи. Соответственно, в договоре подлежат урегу¬лированию все условия, необходимые для реализационных сделок.

Агент не несет риска убытков по таким сделкам, по¬скольку все права и обязанности устанавливаются для принципала. Однако агент отвечает за ненадлежащее ис¬полнение собственных обязанностей, совершаемых непос¬редственно им действий: оформление документов, проверку товара и т.п.

В случае, когда в агентском договоре предусмотрены об¬щие полномочия на совершение сделок от имени принципа¬ла, последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или заведомо долж¬но было знать об ограничении полномочий агента. В соот¬ветствии с существующей практикой ограничения полно¬мочий агента не могут касаться определения категорий покупателей (продавцов) товара.

При заключении агентом договора от своего имени при¬обретает права и становится обязанным агент, хотя бы прин¬ципал и был назван в сделке или даже вступил с третьим ли¬цом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Поскольку сделка совершается за счет принципала, риск не¬исполнения обязательства третьими лицами, как и в догово¬рах комиссии, ложится на принципала. Требования из таких договоров к третьим лицам заявляются самим агентом либо, если это предусмотрено договором, принципалом, которому агент переуступает права требования по сделке.

Право на получение агентом вознаграждения ставится в зависимость от результата, каковым признается выполне¬ние агентом обязанностей, предусмотренных договором. Если в договоре не определен порядок уплаты вознаграж¬дения, то оно подлежит уплате в течение семи дней с момен¬та представления агентом отчета за прошедший период или за выполнение всего объема работ. К отчету должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произ¬веденных агентом в связи с исполнением договора. Принци¬пал, имеющий возражения по отчету агента, должен сооб¬щить о них агенту в течение 30 дней со дня получения отчета. В противном случае отчет считается принятым принципалом. Расходы по выполнению поручения возме-щаются агенту независимо от результата, если иное не пре¬дусмотрено договором.

Отдельного упоминания требует торговое агентирова¬ние, осуществляемое за рубежом. Утвержденный Междуна¬родной торговой палатой Типовой коммерческий агентский контракт (изд. 1991 г. № 496) предусматривает, что торго¬вый агент не совершает сделок, если это специально не ого¬ворено контрактом, а лишь подыскивает возможного поку¬пателя. В силу п. 2 ст. 182 ГК лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в буду¬щем сделок, не являются представителями. Договор с по¬купателем заключает организация, в интересах которой работает агент. Торговое агентирование при отсутствии от¬ношений представительства нередко именуется простым посредничеством. Привлечение агентов активизирует про¬дажи, позволяет избежать многозвенности торговых дого¬воров, ведет к снижению трансакционных издержек.

Агент осуществляет деятельность на определенной тер¬ритории. Он должен обеспечить организацию продаж в со¬ответствии с общими условиями договора купли-прода¬жи, переданного ему фирмой. Агент и принципал могут договариваться об объеме продаж на каждый год. Однако невыполнение согласованного минимума продаж не рас-сматривается как нарушение со стороны агента. Агент ин¬формирует принципала о конъюнктуре рынка, состоянии конкуренции на своей территории.

Агент обязан убедиться в платежеспособности покупате¬ля, чьи заказы он передает принципалу. Агент имеет право на вознаграждение за все продажи товаров, совершенные принципалом в пределах действия контракта на обусловленной территории, а по законодательству Европейского союза — даже в течение шести месяцев по окончании кон-тракта. Контракт может быть расторгнут по письменному заявлению любой из сторон.

К числу агентских относится договор транспортной экспедиции. Однако услуги по этому договору оказываются не по поводу реализации товара, а в связи с процессом пере¬возки. Поэтому данный договор нельзя отнести к торгово-посредническим. Он входит в группу договоров, содейству¬ющих торговле, и должен рассматриваться вместе с ними.

 

13.1. Виды договоров, содействующих торговле

Коммерческое право может претендовать на положение отрасли частного права, если наряду с собственно торговой деятельностью оно также регулирует отношения, обслужи¬вающие торговлю, комплексно организует их.

В числе договоров коммерческого права в качестве осо¬бой классификационной группы принято выделять догово¬ры, содействующие торговле.

В данную группу включаются не только договоры хра¬нения, перевозки, страхования, как это было в дореволюци¬онном торговом праве. Развитие торгового оборота приве¬ло к появлению новых видов договоров, в том числе на проведение маркетинговых исследований; оказание разно¬образных рекламных услуг; предоставление и обработку коммерческой информации и др.

Договоры рассматриваемой группы имеют не только торговое, но и общегражданское значение. Относительная доля их применения в собственно торговых и в граждан¬ских отношениях различна для разных видов договоров. Так, договоры на проведение маркетинговых исследований, транспортное экспедирование обслуживают преимуще-ственно потребности торговли. Что касается договоров на распространение рекламы, предоставление информации, хранение и страхование, то они помимо торговли применя¬ются в других сферах предпринимательства, а также в от¬ношениях с участием граждан.

Некоторые из этих договорных видов, например, догово¬ры страхования, перевозки грузов, транспортной экспедиции, возникли в коммерческом праве и были заимствованы у него правом гражданским. В данном случае имеется необ¬ходимость выделения их коммерческо-правовой специфики. Применение договоров данной группы в торговой сфере отличается определенными особенностями, получающими закрепление в законодательстве и обычаях делового обо-рота. Данный процесс получил название «коммерциали¬зации» соответствующих договорных институтов. Для учебной дисциплины и науки коммерческого права перво¬очередное значение имеет выявление и познание особеннос¬тей применения соответствующих договоров в торговом обороте, их роль в содействии торговле, пути повышения эффективности их использования в интересах развития то¬варного рынка.

 

13.2. Договоры на проведение маркетинговых исследований

Договоры на проведение маркетинговых исследова¬ний в силу их чрезвычайной значимости для коммерческой деятельности и предпринимательства в целом требуют первоочередного рассмотрения.

Маркетинговые исследования получили за рубежом ши¬рочайшее распространение. По данным западной печати, в развитых странах в маркетинговой деятельности занято более 1/4 работников хозяйственной сферы. По американ¬ской статистике, затраты на маркетинг составляют до 50% конечной цены многих видов товаров.

В его современном виде маркетинг возник в США после Великой депрессии 1929—1932 гг. Именно маркетингу при¬надлежит главная роль в устранении кризисов перепроиз¬водства, в снятии казавшейся неразрешимой проблемы не¬сбалансированности между производством и потреблением.

Маркетинг предполагает общее изменение идеологии хозяйствования. До 30-х годов прошлого века предприни¬матели исходили из верховенства производства, т.е. снача¬ла изготавливали товар, а затем прилагали всевозможные усилия, чтобы его продать. С 1950-х гг. господствующей стала концепция маркетинга, которая требует первона¬чального определения запросов в товаре и выявления круга потребителей и лишь затем изготовления необходимых то¬варов. Общая цель маркетинга в том, чтобы производить лишь то и столько, что безусловно будет продано. Всеобщее следование этому требованию позволило полностью ис¬ключить кризисы перепроизводства.

В современных условиях маркетинг стал обязательным этапом любой производственной и торговой деятельности, приобрел комплексный характер. Он не только обеспечива¬ет приспособление производства к запросам покупателей, но также включает в себя разработку способов стимулиро¬вания сбыта, активизации продаж. В специальной литера¬туре под маркетингом понимаются самые различные при¬емы, методы рыночной работы. Вместе с тем подобных мер, рассчитанных на собственные усилия продавцов, совершен¬но недостаточно, поскольку производственные и торговые фирмы сами не в состоянии осуществлять необходимые исследования товарных рынков. Это под силу только специализированным маркетинговым организациям, выпол¬няющим такую работу на основе заключаемых договоров.

Правовое регулирование маркетинговых отношений существует в виде документов зарубежных общественных организаций, имеющих значение обычаев торгового оборо¬та. Здесь следует назвать подготовленный Международной торговой палатой и Европейской организацией маркетин¬говых исследований и исследований общественного мнения (ЕСОМАР) Международный кодекс по практике марке¬тинговых и социальных исследований (изд. 1976 г.). Первым значительным научным трудом по правовым проблемам маркетинга является книга Е.В. Измайловой «Правовое ре¬гулирование маркетинга» .

Отказ от централизованного планирования производ¬ства и распределения товаров взамен предполагает предос¬тавление производителям инструментов, обеспечивающих точное определение того, что и сколько нужно изготавли¬вать товаров, с кем налаживать договорные связи. Необхо¬димы правовые и организационные средства, позволяющие перестроить производство под сбыт, под продажу. Инстру¬ментом решения данной задачи служит договор на марке-тинговые исследования.

Можно дать следующее определение этого договора. По договору на проведение маркетинговых исследований исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование возможностей продаж соот¬ветствующего товара и передать заказчику полученный результат, а заказчик обязуется принять результат иссле¬дования и оплатить стоимость работ.

В России отсутствует правовая база маркетинга, что со¬здает сложности для развития современного рынка и вне¬дрения новых способов хозяйствования. На практике ана¬лиз возможностей сбыта обычно подменяют услугами по поиску покупателей для определенной партии товара. Большинство договоров на маркетинг фактически являют¬ся договорами на маклерские услуги, т.е. подыскание для продавца покупателей его товара. В результате наши про¬изводственники работают вслепую, с завязанными глаза¬ми; в стране не используется значительная часть производ¬ственных мощностей, поскольку организации-изготови¬тели не в состоянии выявлять реальный покупательский спрос и переходить на выпуск необходимых товаров.

В Программе «Структурная перестройка и экономичес¬кий рост в 1997—2000 годах», утвержденной постановлени¬ем Правительства РФ от 31.03.1997 № 360, указывается на неразвитость маркетинговых служб, слабое знание запро¬сов потребителей и, как следствие этого, – неспособность российских предприятий к полноценному сбыту своей про¬дукции на внутреннем и внешнем рынке. В качестве одного из направлений содействия экономическому росту Про¬грамма предусматривает развитие системы маркетинга. Необходимым условием развертывания в стране маркетин¬говых исследований является преобразование существую¬щих ныне псевдомаркетинговых фирм в подлинные марке¬тинговые исследовательские центры и увеличение их числа, с тем чтобы обеспечить постоянное выполнение заказов производственных и оптовых торговых организаций на проведение маркетинговых изысканий.

ГК не упоминает договор маркетинга. Поэтому при за¬ключении таких договоров стороны должны руководство¬ваться общими установлениями о договорах. Необходимо также учитывать положения Международного кодекса по практике маркетинговых и социальных исследований и на¬копленный позитивный опыт.

Интересен вопрос о классификации маркетинговых дого¬воров. В юридической литературе их нередко относят к до¬говорам на оказание услуг, что нельзя признать верным. Маркетинговые договоры принадлежат к типу договоров на выполнение работ. Результатом проведения маркетинго¬вого исследования является подготовленный исполнителем и содержащий необходимые данные отчет, который, в свою очередь, может быть предметом торговых сделок.

Договор маркетинга однотипен с договором на выполне¬ние проектных и изыскательских работ. Их различия опре¬деляются сферой применения, методами выполнения и характером результата исследований. Если договор на вы¬полнение проектных и изыскательских работ применяется в сфере капитального строительства, землеустройства и т.п., то договор на проведение маркетинговых исследований — в области производства товаров и их реализации.

Для сторон важно конкретно и четко определить задачи маркетингового исследования. Расплывчатое или непра¬вильное определение задачи может повлечь значительные расходы, не дав желаемого результата. Поэтому в боль¬шинстве случаев заключению маркетингового договора должно предшествовать составление задания на прове¬дение исследования. Заказчик зачастую не в состоянии сформулировать требующую решения задачу, для него су¬ществуют лишь хозяйственные проблемы, состоящие в затруднительности сбыта товара или в падении продаж. Поэтому более продуктивно, когда задание разрабатыва¬ется самим исполнителем при участии заказчика и утвер¬ждается последним.

Задание должно включать:

1) направление и цели исследования, т.е. общую фор¬мулировку задач, которые должны быть решены;

2) определение методов исследования: наблюдение, анке¬тирование, эксперимент, опросы, экспертные оценки и др.;

3) масштабы изучения материала;

4) допустимые величины погрешностей и другие требо¬вания.

Разработка задания позволяет определить трудоем¬кость, сроки исполнения и стоимость самого маркетингово¬го исследования. Нередко при разработке задания выясня¬ется, что затраты на исследование превысят ценность их результата, что влечет отказ заказчика от продолжения от¬ношений. Поэтому разработку проекта задания целесооб¬разно оформлять самостоятельным договором на оказа¬ние консультационных услуг с отдельной оплатой.

В самом договоре маркетинга должен быть определен его предмет. Это — наименование работы с отсылкой к заданию на проведение. Должны быть указаны руководящие документы, в соответствии с которыми выполняется рабо¬та. Таково, прежде всего, задание на проведение маркетин¬гового исследования, а когда сторонами установлены этапы проведения, то также программа выполнения работ с ука¬занием содержания, частных сроков и результатов каждого этапа.

Устанавливается общий срок выполнения работ, поря¬док сдачи работ, требования, предъявляемые к отчету ис¬полнителя. В договоре определяются стоимость работ и по¬рядок расчетов. Результатом работ являются выводы и рекомендации, подготовленные исполнителем на основе исследования и излагаемые в отчете. Спецификой марке-тинговых работ служит конфиденциальный характер, недо¬пустимость передачи другим лицам не только результатов исследования, но также задания на проведение исследования и всех рабочих материалов.

Выводы и рекомендации, содержащиеся в отчете испол¬нителя, могут касаться объемов возможных продаж опреде¬ленных видов товаров, динамики колебаний спроса в буду¬щие периоды, указания перспективных регионов сбыта и групп потенциальных покупателей товара, желательных изменений ассортимента и качественных характеристик, необходимых рекламных и информационных мер и т.п.

Необходимым требованием к результатам маркетинго¬вого исследования является достаточность содержащегося в отчете объема информации для принятия решения заказчи¬ком о выпуске конкретного товара, объемах продаж, ассор¬тименте и качественных показателях, уровне цен. Кроме того, заказчик должен располагать данными для определе¬ния направлений и способов продвижения товара на ры¬нок.

Как и всякие работы, маркетинговые исследования дол¬жны обеспечиваться гарантией достоверности, надежности результатов. Для этого в договоре может предусматривать¬ся ответственность маркетолога, например, в виде обязан¬ности возврата части полученной платы при недостижении спрогнозированных результатов. Необходимо учитывать, что достижение ожидаемого результата в виде соответству¬ющего увеличения продаж товара зависит не только от дос¬товерности выводов маркетолога, но и от множества других факторов, в том числе от квалифицированности действий самого заказчика. Поэтому основания и размеры ответственности исполнителей в маркетинговых договорах дол-жны определяться очень взвешенно.

При определении ответственности маркетологов долж¬ны применяться по аналогии положения, предусмотренные ст. 761 ГК об ответственности исполнителей по договорам на выполнение проектных и изыскательских работ. В соот¬ветствии с названной нормой при обнаружении недостат¬ков в маркетинговых работах исполнитель обязан безвоз¬мездно произвести необходимые дополнительные работы.

Договором может быть предусмотрено, что убытки, причиненные исполнителем заказчику, не возмещаются или подлежат возмещению в пределах стоимости (полной или частичной) работ, в которых выявлены недостатки. По смыслу п. 4 ст. 723 ГК условие договора об освобождении исполнителя от ответственности за определенные недо¬статки не освобождает его от ответственности, если доказа¬но, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия исполнителя.

 

13.3. Договоры на распространение рекламы и на передачу информации

Важное значение для осуществления коммерческой деятельности имеют договоры на рекламу и на передачу информации.

Рекламой применительно к коммерческой деятельности признается распространение в любой форме и с помощью любых средств информации о товарах либо о юридическом лице (предпринимателе), которая предназначена для не¬определенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим товарам или лицу и способ¬ствовать реализации товаров.

По объемам использования рекламы Россия занимает одно из ведущих мест в Европе. Несмотря на это, договор¬ные отношения по созданию и распространению рекламы специально не регулируются ГК и другими гражданско-правовыми законами. При заключении таких договоров следует руководствоваться общими положениями ГК о до-говорах, нормами авторского права, иными нормативными актами, относящимися к данной деятельности. Существуют развитые обычаи делового оборота по рекламе. Междуна¬родной торговой палатой в 1937 г. был принят Международный кодекс рекламной практики, который существенно обновлен в 1986 г.

В рекламной деятельности подлежат учету требования Федерального закона от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе», Закона о конкуренции и других специальных законов. Эти правовые акты регулируют публичные отношения в сфере рекламы. Так, целями Федерального закона «О рекламе» являются защита от недобросовестной конкуренции в обла¬сти рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.

Объектом рекламы могут быть предлагаемый товар либо лицо, осуществляющее производство или продажу то¬вара. Реклама товара имеет целью стимулирование его продаж, побуждение потребителя к приобретению соответ¬ствующего товара, а также оказание помощи в выборе това¬ров. При рекламировании организации – изготовителя или продавца товара преследуется цель побудить потребителя обратиться именно к данной фирме и этим расширить круг покупателей и увеличить объемы продаж. При рекламиро¬вании изготовителя или продавца товара покупателям со¬общается информация, призванная сформировать или поддержать интерес к этой фирме, ее идеям и начинаниям и способствовать их реализации.

Различают следующие основные виды рекламы:

— печатная реклама, которая распространяется в виде листовок, проспектов, каталогов, буклетов, плакатов и т.п.;

— реклама, публикуемая в газетах, журналах, в книгах, в телефонных и иных специализированных справочниках;

— наружная реклама в виде щитов, вывесок, растяжек, световых экранов и т.п.;

— радио- и телереклама в виде кино- и видеороликов, радиоклипов и т.п.;

— реклама на транспорте в виде рисунков и надписей на бортах транспортных средств, подъем рекламных материа¬лов в воздух с помощью технических средств;

— сувенирная реклама в полиграфическом или промыш¬ленном исполнении в виде блокнотов, календарей, полиэти¬леновых пакетов, канцелярских принадлежностей и т.п.;

— реклама на месте продажи в виде рекламной упаковки, оформления витрин магазинов и торговых помещений и т.п.

Международная рекламная ассоциация предложила классификацию готовой рекламы, включающую 12 видов, часть которых названа выше. Фактически видов рекламы не 12, а больше. Можно назвать рекламу в сети Интернет, которая сама насчитывает до десяти видов, проведение пре¬зентаций, выставок и др. Содержание договоров будет зна¬чительно различаться в зависимости от вида производимой или используемой рекламы.

В рекламных отношениях следует, прежде всего, выде¬лять договоры между заказчиками (рекламодателями) и рекламопроизводителями по поводу создания конкретного рекламного продукта. Содержание такого договора будет определяться общими положениями о подряде на выпол¬нение работ с соответствующими особенностями, связан¬ными со спецификой создаваемой продукции.

Для изготовления рекламы, требующей творческой деятельности, широко используется авторский договор за¬каза. Он применяется при создании рекламы на телевиде¬нии, на радио, плакатной рекламы. Даже наружная или сувенирная реклама зачастую не сводится к написанию текста, а требует художественного решения. Создание такой рекламы определяется общим режимом договора авторско¬го заказа. Здесь необходимы предварительное составление задания, подготовка сценария (эскиза, макета и др.) и его утверждение заказчиком.

В договоре должна предусматриваться обязанность рекламопроизводителя изготовить именно рекламный про¬дукт. Многие отечественные рекламные фирмы в целях ос¬лабления своей ответственности указывают в договорах, что они изготавливают не рекламу, а рекламную информа¬цию, т.е. некий полуфабрикат, порядок использования которого определяет сам заказчик. Это одно из негативных следствий отсутствия законодательного регулирования данных отношений.

Заказчик обязан принять изготовленный по договору рекламный продукт и оплатить его стоимость.

Ответственность сторон определяется по общим прави¬лам для договоров подряда и авторского заказа. Вместе с тем в договоре специально должна предусматриваться обя¬занность рекламопроизводителя возместить потерпевшим лицам убытки, если реклама нарушает авторские и смеж¬ные права третьих лиц. Данное условие касается ответ¬ственности за несанкционированное использование в рек¬ламе чужих художественных и музыкальных произведений или иных объектов интеллектуальной собственности. При отсутствии в договоре такого условия ответственность за нарушение авторских и смежных прав возлагается на за¬казчика рекламы.

От договоров на создание рекламной продукции суще¬ственно отличаются договоры на распространение рекламы, относящиеся к типу договоров на оказание услуг. Граждан¬ский закон также не регулирует эти отношения.

Можно предложить следующее определение этого дого¬вора. По договору на распространение рекламы исполни¬тель (рекламораспространитель) обязуется совершить в определенной сторонами форме и порядке действия по распространению соответствующих сведений о реклами¬руемом объекте или лице в целях привлечения интереса к этому объекту (лицу), а заказчик (рекламодатель) обя¬зуется оплатить стоимость оказанных услуг.

В России рекламораспространители обычно действуют как агенты но модели договора комиссии – от своего имени, но в интересах и за счет рекламодателя. Распространение рекламы осуществляется путем предоставления и исполь¬зования мест в печатных изданиях, технических средствах радиовещания, телевизионного вещания, эфирного времени и иными способами.

Содержанием договора является совершение исполните¬лем действий по распространению соответствующих сведе¬ний рекламного характера. Предмет такого договора оп¬ределяется тремя составляющими: наименование услуги, способ ее выполнения и объем услуг. Трудности в конкрети¬зации предмета и других условий договора создаются мно¬жественностью видов рекламы и сложностью их описания.

В зависимости от вида рекламы условия договора будут выглядеть весьма различно. Так, при распространении рек¬ламы в прессе важно урегулировать: а) в каких печатных изданиях будет размещено объявление; б) с какой перио¬дичностью должно публиковаться рекламное объявление; в) на какой конкретно странице журнала или газеты долж¬но быть размещено объявление, в какой части страницы, каким кеглем оно будет набрано. В договорах на распрост¬ранение телерекламы следует определять: а) на каких кана¬лах будут размещаться рекламные ролики — общерос¬сийских или региональных; б) в каких передачах должен быть показан ролик. Для заказчика в данном случае важна актуальность передачи, интерес к ней зрителей; в) сколько раз в течение суток будет показан ролик, в какое время дня и др.

В отношении статичных видов рекламы (щитовой, стен¬довой, на растяжках и т.п.) процесс распространения сво¬дится к размещению изделий с рекламной информацией в выбранных местах и их закреплению. При этом необходи¬мы согласование установления рекламы с соответствующи¬ми органами и соблюдение установленных требований к размещению такой рекламы. Договоры на размещение ста¬тичных видов рекламы в отличие от распространения рек¬ламной продукции относятся к типу договоров на выполне¬ние работ.

В договорах на распространение рекламы следует ука¬зывать круг потребителей рекламной информации, вид рекламы, точную характеристику средств и способов ее рас¬пространения, частоту и продолжительность рекламных действий, предусматривать совместный анализ результа¬тов рекламных действий, размеры необходимых затрат и вознаграждения исполнителя.

При заключении и исполнении договоров на рекламу надлежит учитывать положения Федерального закона «О рекламе», который предусматривает важные требования как к самой рекламе, так и к деятельности по ее размещению и рас¬пространению. Он определяет особенности организации рек¬ламы в местах продажи, устанавливает ограничения для раз¬мещения рекламы, перечень документов и согласований, необходимых для наружной рекламы, определение платы за размещение наружной рекламы, требования, предъявляемые к рекламе отдельных групп товаров (алкогольных напитков, табачных изделий, медикаментов и др.), меры ответственнос¬ти за нарушение законодательства о рекламе.

Названный закон вводит понятия недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной, неэтичной рекламы и определяет их содержание. Недобросовестной рекламой, в частности, признается такая, которая дискредитирует лиц, не пользующихся рекламируемым товаром, содержит не¬корректные сравнения рекламируемого товара с товарами других лиц. Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности све¬дения в отношении определенных характеристик товара или самого рекламодателя. Заведомо ложной является рек¬лама, с помощью которой рекламодатель умышленно вво¬дит в заблуждение потребителя рекламы.

Одним из основных недостатков работы наших рекла-мораспространителей является безадресность действий, неразработанность приемов доведения информации до «ак¬тивных пользователей», т.е. лиц, являющихся потенциаль¬ными покупателями соответствующего товара. Между тем целенаправленный, прицельный характер рекламных дей¬ствий многократно повышает эффективность рекламы, по¬зволяет избегать излишних затрат. С учетом этого перед рекламными фирмами должно выдвигаться требование об обеспечении целенаправленного, адресного распростране¬ния рекламы. Это достаточно сложная и трудоемкая рабо¬та, требующая проведения прикладных исследований, на¬копления баз данных о потенциальных потребителях.

От единоразовых услуг по распространению рекламы следует отличать проведение рекламных кампаний. Для заключения договора на проведение рекламной кампании требуется предварительное составление задания на прове¬дение работ и программы выполнения работ с выделением в ней отдельных видов работ, их основных характеристик и сроков выполнения. Результативность организуемых рек¬ламных акций в значительной степени зависит от квалифи-цированного, продуманного определения условий догово¬ров на их проведение.

При определении ответственности рекламораспростра¬нителя необходимо учитывать следующие обстоятельства. Рекламораспространитель несет ответственность за ненад¬лежащее исполнение предусмотренных договором обязан¬ностей по общим правилам ответственности предпринима¬тельских организаций. Разглашение рекламораспростра¬нителем третьим лицам конфиденциальной информации о рекламодателе признается нарушением договора. Факти¬ческий провал рекламной кампании или недостижение ожидаемого эффекта от распространения рекламы не могут рассматриваться как нарушение исполнителем его обязан¬ностей и не влекут ответственности для последнего.

Отдельного рассмотрения требуют договоры на переда¬чу и на переработку информации. Оперативное получение сведений о потребителях соответствующих товаров, воз¬можных объемах продаж, финансовой надежности контра¬гентов представляет одну из главных предпосылок нара¬щивания объемов товарооборота, развития российского товарного рынка. Поэтому надлежащее информационное обеспечение коммерсантов сейчас много важнее рекламы.

Информация не является имуществом и потому не вхо¬дит в круг объектов коммерческого права. Вместе с тем использование информации представляет собой важный ас¬пект коммерческой деятельности.

По поводу информации могут заключаться договоры:

а) на оказание информационных услуг; б) передачу инфор¬мации; в) переработку информации.

Передача деловой информации, используемой в торгово-предпринимательской деятельности, опосредуется догово¬ром купли-продажи.

В законе имеет место нечеткость в определении видовой принадлежности отношений по предоставлению информа¬ции. В ст. 779 ГК говорится лишь об информационных ус¬лугах, хотя в коммерческой сфере ведущее значение принад¬лежит договорам на продажу информации.

В чем различия между услугой по предоставлению информации и ее продажей? Основной отличительный признак услуги — это совпадение во времени предоставле¬ния услуги и ее потребления. В отличие от этого получение за деньги сведений, которые будут использоваться коммер-сантом в его деятельности, — это уже купля-продажа. Необ¬ходимых сведений у продавца в момент заключения догово¬ра может не быть, они только будут собираться. Также и приобретатель использует полученные сведения не одномо¬ментно, как при услуге, а неограниченное время, тогда, ког¬да они потребуются. Приобретенная информация исполь¬зуется покупателем по собственному усмотрению. Для обозначения предмета таких договоров весьма пригоден ис¬пользуемый в законодательстве термин «информационный продукт».

Договорные отношения по возмездной передаче инфор¬мации специально не регулируются гражданским законо¬дательством. При заключении договоров на предоставле¬ние коммерческой информации необходимо руководство¬ваться общими положениям ГК о договорах, другими пра¬вовыми актами, обычаями делового оборота.

Подлежат учету также требования Федерального закона от 20.02.1995 № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» и других специальных законов, рег¬ламентирующих публичные отношения в области инфор¬мации.

Согласно ст. 2 названного Закона под информацией по¬нимаются «сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представле¬ния». По справедливому уточнению В. А. Копылова, эти сведения «должны включаться в оборот в виде, понятном для восприятия человеком» .

Используемая участниками товарного рынка информа¬ция может касаться сведений о потенциальных продавцах или изготовителях определенного товара, их производ¬ственных возможностях, наличии имеющихся запасов това¬ра, спросе потребителей, изменений конъюнктуры на то¬варных рынках, уровне сложившихся или предлагаемых цен, почтовых и транспортных реквизитов фирм, их фи-нансовой устойчивости и деловой репутации и других воп¬росов.

Можно предложить следующее определение договора на продажу информации. По договору продажи информации одна сторона, продавец, обязуется передать другой сто¬роне, покупателю, требуемые сведения, закрепленные на соответствующем материальном носителе или выражен¬ные иным доступным для восприятия способом, а поку¬патель обязуется оплатить стоимость этих сведений.

Предоставление информации потребителям осуществ¬ляют специализированные информационные и консуль¬тационные фирмы. Они ведут работу по созданию, сбору, накоплению, обработке, хранению, распространению и предоставлению покупателям необходимой информации. Для этого они должны создавать банки данных и информа¬ционные системы с применением средств вычислительной техники, автоматизированных телекоммуникационных си¬стем.

Предмет договора выражается через характер сведе¬ний и цели, для которых предназначается приобретаемая информация. Объем сведений, которые могут быть пред¬ставлены об объекте, зачастую безграничен. Поэтому без указания цели крайне трудно обеспечить сбор именно тех сведений, которые нужны потребителю.

Качественными характеристиками информационного продукта служат достоверность и полнота. Достоверность отражает соответствие информации реальным фактам дей¬ствительности. Полнота означает охват всех возможных по имеющимся источникам сведений об объекте.

Важным моментом исполнения является определение материального носителя, на котором закрепляется информация. В случае передачи на носителе должна обеспечи¬ваться пригодность этого носителя для ознакомления с со¬держащейся информацией. Вместе с тем особым свойством информации является возможность преобразования формы ее фиксирования, например, текстовой или магнитной за¬писи в звуковую, передаваемую уже другим способом. По¬этому нельзя признать точными высказываемые в литера¬туре утверждения о неразрывности связи информации с материальным носителем.

Порядок предоставления информационного продукта может привязываться в договоре не к носителю, а к способу передачи, например, по электронной почте, факсом, по те¬лефону (телефонограммой), радиосвязью и т.п. В таких случаях важно, чтобы имеющиеся у потребителя приемные технические средства позволяли получать информацию и осуществлять ее использование. Таким образом, требова-ния о качестве должны предъявляться не только к самой информации, но также к материальному носителю, а в не¬обходимых случаях – к передающему устройству.

Передача информации может производиться в различ¬ном порядке: путем предоставления сведений по разовым запросам пользователя, систематического предоставления информации определенного характера, периодической под¬готовки и передачи аналитических обзоров соответствую¬щих данных и др. Возможно подыскание информационной организацией по запросу покупателя соответствующих субъектов для установления хозяйственных связей и нала¬живание непосредственных контактов между ними. Так, в развитых странах действуют «электронные биржи», зани¬мающиеся подбором для клиентов (продавцов и покупате-лей) возможных контрагентов и передающие им необходи¬мую информацию друг о друге.

В договоре на реализацию информации стороны также определяют сроки (частоту) или точное время предостав¬ления информации, объем передаваемых сведений и другие условия. Предусматриваются размеры платы и порядок ее внесения. Цена информации должна признаваться суще¬ственным условием ввиду специфики предмета договора и невозможности определения сопоставимой цены. Устанав¬ливается взаимная ответственность сторон.

Наряду с получением различных сведений коммерсан¬там требуется переработка и квалифицированный анализ информации о собственной деятельности и работе других участников рынка. Переработка деловой информации и составление на ее основе различных прогнозов и рекомен¬даций также могут поручаться специализированным орга-низациям, сочетающим в своей деятельности информаци¬онные и консультационные функции.

Договоры на переработку и анализ деловой информации относятся к типу договоров на выполнение работ. Их резуль¬татом является создание нового информационного продукта. Квалифицированно переработанная информация представ¬ляет большую ценность, она позволяет принимать более зна¬чимые и масштабные управленческие решения.

Для организаций, осуществляющих коммерческую дея¬тельность, необходимым требованием для информационно¬го обеспечения служит документирование информации, осуществляемое в соответствии с обязательными правила¬ми делопроизводства и стандартизации документов и их массивов. Документ, полученный от информационной орга¬низации, приобретает юридическое значение лишь в случае подписания его должностным лицом организации. Досто¬верность документа, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и теле¬коммуникационных систем, может подтверждаться электрон¬ной цифровой подписью. Фамилии и должности лиц, упол¬номоченных удостоверять своей подписью передаваемую ин¬формацию, а также возможность использования при этом электронной цифровой подписи определяются в договоре.

 

13.4. Договоры хранения товаров. Договоры страхования

Договор хранения широко применяется для содействия торговле. Общее определение этого договора дается в ст. 886 ГК. Согласно названной норме одна сторона — хранитель обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной — поклажедателем, и возвратить эту вещь в сохранности.

При использовании в коммерческой деятельности дого¬вор хранения получает более полное регулирование. Ста¬тьи 907—918 ГК выделяют как особый подвид договор хра¬нения на товарном складе. Хранителем по такому договору выступает определенный субъект — товарный склад, пред¬ставляющий собой специализированную организацию по хранению и осуществлению иных операций с товарами.

Вопросы хранения затрагиваются в законах, регулирую¬щих другие виды обязательств. Так, согласно ст. 38 УЖТ и ст. 79 КВВТ прибывший в адрес грузополучателя груз хра¬нится на станции или пристани бесплатно в течение 24 часов, а за хранение сверх этого срока взимается сбор. Когда вопро¬сы хранения не регламентированы специально для отдельных видов отношений, надлежит руководствоваться общими пра¬вилами о договоре хранения, содержащимися в гл. 47 ГК.

Договор хранения должен быть заключен в строгой письменной форме. В изъятие из общего порядка письмен¬ная форма считается соблюденной, если принятие товара на хранение удостоверено сохранной распиской, квитанци¬ей, складским свидетельством или иным документом, под¬писанным хранителем. При несоблюдении письменной формы договора ссылка на свидетельские показания допус¬кается лишь для определения тождества сданной на хране¬ние и возвращенной вещи (ст. 887 ГК).

Основная цель договора состоит в сохранности вве¬ренного имущества. Однако в коммерческой деятельности хранителям, особенно товарным складам, приходятся соче¬тать хранение с агентированием и выполнять множество иных предусматриваемых договором обязанностей. Таковы отпуск товара получателям по указанию поклажедателя, систематическое освежение запасов товаров с ограниченны¬ми сроками годности, подборка групп товаров для отправ-ления получателям, оформление складских и залоговых свидетельств на товар и др.

В случае, когда для обеспечения сохранности товаров требуется изменить условия их хранения, товарный склад вправе самостоятельно осуществить необходимые меры. В тех случаях, когда принятые меры существенно изменяют условия хранения товара, предусмотренные договором, то¬варный склад обязан уведомить о них товаровладельца. При обнаружении во время хранения повреждений товара, выходящих за пределы согласованных в договоре складско¬го хранения или обычных норм естественной порчи, товар¬ный склад обязан незамедлительно составить об этом акт и в тот же день известить товаровладельца.

Договор хранения в коммерческих отношениях считает¬ся платным, если иное не предусмотрено соглашением сто¬рон или нормативными правовыми актами. Плата вносит¬ся по окончании хранения либо уплачивается по истечении каждого периода, определяемого сторонами. В плату за хранение включаются все расходы хранителя, если иное не установлено договором. Плату за агентские услуги целесо¬образно определять и взимать отдельно.

Ответственность хранителя в коммерческих отношениях носит общий характер. Хранитель возмещает убытки от несохранности товара в полном объеме.

Особый случай представляет так называемое ответ¬ственное хранение. О нем говорится в ст. 514 ГК и ряде других правовых норм. Отгруженные без договора или с нарушением условий договора товары, если покупатель от¬казался от их использования, принимаются на ответствен¬ное хранение. Согласно ст. 35 УЖТ получатель груза, по¬ставка которого не предусмотрена договором с продавцом, обязан вывезти груз со станции и принять его на ответ¬ственное хранение, если возможность отказа от принятия груза не допускается Уставом.

Получатель обязан незамедлительно уведомить отпра¬вителя о принятии товара на ответственное хранение и предложить ему распорядиться товаром. Получатель дол¬жен обеспечить сохранность таких товаров. Если отправи¬тель в разумный срок не распорядился товаром, то получа¬тель вправе возвратить товар или реализовать его на месте. Скоропортящиеся товары во избежание убытков под¬лежат реализации на месте, если только отправитель неза¬медлительно не распорядился ими. Средства, вырученные от продажи товаров, принятых на ответственное хранение, подлежат перечислению отправителю за вычетом затрат получателя на хранение и реализацию.

Обязанность ответственного хранения представляет со¬бой разновидность отношений по хранению. Эти отноше¬ния могут возникать при получении вещей по любым видам договоров и даже при отсутствии договора. Включение норм об ответственном хранении не в главу 47 ГК, регули¬рующую хранение, а в параграф о договоре поставки – это очевидная неточность ГК.

Для содействия торговому обороту весьма широко применяется договор страхования.

Страхование имеет древнюю историю. Оно возникло в торговой сфере, и многие столетия определялось обычаями торгового оборота. Лишь с середины XVIII в. оно находит законодательное закрепление. В процессе кодификации гражданского законодательства в западноевропейских странах оно было воспринято гражданским правом и получило огромное развитие. Оно применяется в самых различ¬ных областях — от социального до страхования запускае¬мых космических аппаратов.

Природа страхования исследовалась в юридической ли¬тературе, однако предложенные решения представляются неточными. Это сказалось и на нечеткости, противоречиво¬сти законодательного определения страхования. В законе страхование квалифицируется как отношения по защите имущественных интересов лица либо как возмещение убыт¬ков страхователя.

Называть страхование способом защиты интересов лица едва ли верно, поскольку защита устанавливается лишь на случаи нарушения прав и интересов лица. Между тем обязан¬ность выплаты денежного возмещения предусматривается в связи с наступлением определенного события, так назы¬ваемого страхового случая, а не обязательно в связи с чьими-либо действиями, нарушающими право. Страхование также может быть не связано с понесением убытков. Таковы, напри¬мер, медицинское страхование, накопительное страхование на случай достижения ребенком совершеннолетия и др.

Более точно будет считать содержанием страхования обя¬занность уплаты страховщиком страхователю обусловленной суммы для возмещения его потерь или удовлетворения инте¬ресов в связи с наступлением определенных обстоятельств.

Отношения по страхованию регулируются гл. 48 ГК, Законом РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации стра¬хового дела в Российской Федерации» и другими специаль¬ными законами.

Страховщиками могут быть юридические лица, получив¬шие лицензию на ведение этой деятельности. Специализация по видам страхования избирается самим страховщиком.

Страхователями могут выступать любые юридические лица и индивидуальные предприниматели. При страховании необходимым требованием является наличие у страхователя или выгодоприобретателя интереса к объекту страхования. По договору страхования риска ответственности за наруше¬ние договора может быть застрахован только риск ответ¬ственности самого страхователя. По договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован риск только самого страхователя и только в его пользу.

Договор страхования заключается на основании устного или письменного заявления страхователя. Он обычно офор¬мляется подписанием сторонами составленного страховщиком документа. В заключаемом договоре страхования может иметься ссылка на дополняющие его страховой полис и пра¬вила страхования. Вместе с тем договор страхования в виде отдельного документа, подписываемого сторонами, может не составляться. В этом случае подписанный страховщиком страховой полис с приложением или без приложения к нему правил страхования составляют договор страхования. Пра¬вила страхования представляют собой внутренний документ страховщика, в который могут вноситься изменения. Поэтому страховщик обязан удостоверить факт передачи страховате¬лю правил страхования, которые применяются в редакции, действовавшей на день их передачи страхователю.

При необходимости страхования регулярно отгружаемых партий товара или перевозимых однородных грузов закон предусматривает возможность оформления отношений по страхованию генеральным полисом. В нем устанавливается единый режим страхования товаров (грузов). Страхователь обязан заблаговременно сообщать страховщику необходимые сведения о каждой поставляемой (перевозимой) партии това¬ров. На основании генерального полиса и полученных сведе¬ний страховщик по требованию страхователя выдает после¬днему страховой полис на каждую отдельную партию товара. В случае расхождения в содержании обоих документов в силу п. 3 ст. 941 ГК приоритет имеют условия страхового полиса на конкретную партию товара (груза).

Содержание договора страхования образует обязан¬ность уплаты страховщиком страхователю обусловленной суммы для возмещения потерь или удовлетворения иного интереса в связи с наступлением определенных обстоя¬тельств (страхового случая).

Договор страхования — это многопрофильный договор. В соответствии со ст. 929 ГК по договору страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имуществен¬ные интересы коммерческих организаций:

— риск утраты (гибели), недостачи или повреждения то¬вара либо иного имущества;

— риск ответственности по обязательствам, возникаю¬щим вследствие причинения вреда имуществу (жизни, здо¬ровью) других лиц;

— риск ответственности страхователя за нарушение договора — гражданской ответственности. Страхование от¬ветственности по договору допускается в случаях, преду¬смотренных законом, и производится только в пользу стороны, перед которой страхователь должен нести соответ¬ствующую ответственность;

— предпринимательский риск страхователя, в частно¬сти, риск неполучения ожидаемых доходов или возникнове¬ния иных убытков.

Для торговой деятельности значимо в основном страхо¬вание сохранности товаров, зданий, иного имущества, а также страхование коммерческих рисков предпринимателя.

При заключении договора страхования стороны обяза¬ны согласовать в нем существенные условия, предусмотрен¬ные ст. 942 ГК, и другие необходимые условия. Должен быть конкретно указан объект страхования. При страховании имущества называется соответствующее имущество, при страховании риска ответственности или иного предприни¬мательского риска – вид этого риска.

Стороны указывают в договоре характер события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая), хотя возможно страхование независи¬мо от вида негативного события, т.е. от любых случаев.

Страхователь при заключении договора обязан сооб¬щить страховщику известные страхователю обстоятель¬ства, имеющие существенное значение для определения ве¬роятности наступления страхового случая и размера возможных убытков от его наступления, если эти обстоя¬тельства не известны и не могли быть известны страховщи¬ку. Требующими разъяснения признаются обстоятельства, оговоренные страховщиком в тексте договора (страхового полиса) или в его письменном запросе.

По сложившейся практике страхование не должно при¬носить прибыли страхователю. Поэтому при страховании имущества страховая сумма не может превышать его дей¬ствительной стоимости на момент заключения договора (страховой стоимости). Стороны не могут оспаривать стра¬ховую стоимость имущества, определенную в договоре, за исключением случаев, когда страховщик докажет, что он был намеренно введен в заблуждение страхователем. Если страховая сумма, определенная договором, превышает страховую стоимость имущества, договор является недейст¬вительным в той части страховой суммы, которая превы¬шает действительную стоимость имущества на момент зак¬лючения договора.

Что касается риска неполучения прибыли и иных предпри-нимательских рисков, то размер их возмещения не должен превышать соответствующих убытков, которые страхователь понес при наступлении страхового случая. Данное положение требует умения определять и доказывать убытки, с учетом ко¬торых определяются размеры страхового возмещения.

Плата, которую страхователь обязуется уплатить за страхование, традиционно называется страховой преми¬ей. В договоре определяются размеры, порядок и сроки вне¬сения платы. Если договором предусмотрено внесение страховой премии в рассрочку, то устанавливаются разме¬ры и очередность внесения отдельных страховых взносов.

Договор страхования вступает в силу с момента уплаты страхователем первого страхового взноса, если иное не ус¬тановлено договором. Договор страхования прекращается с истечением срока, на который он заключен, при ликвида¬ции организации-страхователя и в иных случаях, преду¬смотренных законом или договором.

Выплата страхового возмещения производится на основа¬нии заявления страхователя или выгодоприобретателя о на¬ступлении страхового случая. В договоре страхования следует устанавливать конкретный срок, в течение которого должна быть произведена выплата, исчисляя его от даты подачи заяв¬ления. Если такой срок не определен, то следует руководст¬воваться общим семидневным сроком исполнения со дня предъявления требования. Рекомендуется также устанавли¬вать в договоре пеню за задержку выплаты страхового возме¬щения. При отсутствии такого условия страхователь имеет право лишь на взыскание процентов по ст. 395 ГК за просроч¬ку исполнения страховщиком денежного обязательства.

Статьи 963 и 964 ГК называют основания для отказа в выплате страхового возмещения. Таковы наступление страхового случая в результате умышленных действий страхователя или выгодоприобретателя, а также военных действий (мероприятий), народных волнений и забастовок. Перечень оснований для отказа в выплате страхового воз¬мещения может быть дополнен договором. Страховщики нередко включают такие дополнительные основания для отказа в выплате возмещения в правила страхования, при¬лагаемые к договору страхования. Исключения кабальных условий, предусматриваемых правилами страхования, сле¬дует добиваться на стадии заключения договора.

Договор страхования традиционно признается носящим особо доверительный характер. С учетом этого страховате¬лю и выгодоприобретателю законом предоставлено право в любое время отказаться от договора страхования, расторг¬нуть его в одностороннем порядке.

Для исков по требованиям из имущественного страхо¬вания установлен специальный срок исковой давности продолжительностью два года (ст. 966 ГК).

 

13.5. Договор коммерческой франшизы

Одним из новых видов договоров, содействующих тор¬говле, является договор коммерческой франшизы. Ис¬пользование в гл. 54 ГК для обозначения этого договора термина «коммерческая концессия» представляется оши¬бочным, поскольку в зарубежном законодательстве (Фран¬ция, ФРГ, ЕС) слова «коммерческая концессия» служат для обозначения торгового посредничества и используются как синонимы дистрибьюторства и дилинга.

Договор франшизы известен с XIX в. Однако бурное раз¬витие он получил в США в 70-е гг. XX в. как способ легально¬го преодоления ограничений антитрестовского законодатель¬ства. Под воздействием успешного американского опыта сформировалась целая группа обязательств, составляющих новое направление предпринимательства, обозначаемых об¬щим понятием франчайзинг (франшизирование). Этот тер¬мин стал общепринятым в мировой практике.

Идея франчайзинга основана на передаче одним лицом другим лицам знаний и делового опыта, приобретенных в силу продолжительной и успешной работы в определенной области. Франчайзинг непосредственно связан с высокой де¬ловой репутацией ведущей фирмы. Франчайзинг обеспечива¬ет объединение сети хозяйствующих субъектов вокруг единого центра, передовые технологии и Приемы деятельности кото¬рого они используют. Это чисто контрактные объединения, поскольку новых юридических лиц здесь не возникает.

Ведущая фирма может развивать свое дело двумя путями: расширять за счет инвестиций собственный бизнес либо вов¬лекать на основе договоров в сферу своей деятельности другие фирмы. Второй путь обеспечивает получение высокого до¬хода, не требуя значительных финансовых затрат. Создание франчайзинговых сетей позволяет расширяться, занимая но¬вые ниши рынка через связанные договорами франшизы организации. Именно с помощью такой системы выросли крупнейшие торговые и иные предпринимательские сети.

Значительный экономический выигрыш получают так¬же зависимые организации, применяющие апробированные на практике прогрессивные технологии, приемы веде¬ния предпринимательской деятельности.

Принято различать следующие виды франчайзинга:

1) коммерческий, применяемый в сфере торговли. Здесь одна сторона передает, а вторая получает право на реали¬зацию товаров с использованием торговых технологий, маркетинговых приемов, методов продажи, а также под фир¬менным именем головной организации. Видом коммерческо¬го является сбытовой франчайзинг, представляющий собой деятельность по реализации товаров под фирменным наи¬менованием и на основе технологий и приемов ведущей организации.

С учетом предметных интересов основное внимание бу¬дет уделено коммерческому франчайзингу;

2) производственный, дающий субъекту право на изготовление и реализацию товаров с использованием при¬емов, технологий и ноу-хау ведущей организации, ее фир¬менного наименования и товарных знаков;

3) деловой, применяемый в сферах обслуживания, общест¬венного питания (где он впервые и возник), обучения и др.

Сторонами в договоре франшизы являются правообла¬датель (франчайзер) и пользователь (франчайзи).

Серьезным просчетом гл. 54 ГК стало то, что она свела отношения сторон по договору франшизы в основном к ли¬цензионному соглашению – передаче за плату возможности пользоваться фирменным наименованием, товарными зна¬ками, изобретениями и ноу-хау правообладателя. Между тем сущность франчайзинга сострит в передаче передо¬вого опыта, знаний от успешно работающих организаций другим, слабым в указанном отношении. Высокая результа¬тивность франчайзинга основана на принципе копирования, тиражирования по определенной системе зарекомендовав¬ших себя на практике эффективных концепций бизнеса.

Товарные знаки, патенты, ноу-хау выступают лишь внешними воплощениями коммерческого опыта и деловой репутации. Они имеют косвенное отношение к профессио¬нальным знаниям и передовому опыту правообладателя и сами по себе не создают изменений в деятельности пользо¬вателя. Если, например, оклеить стены заводоуправления ОАО «Москвич» патентами и свидетельствами лучших ав¬томобильных фирм мира, то выезжать из ворот предприя¬тия будут все те же «Москвичи».

Коммерческий опыт в отличие от объектов интеллектуаль¬ной собственности нельзя просто продать, ему можно только обучить, перенять его. Для этого за рубежом в договорах франшизы в качестве основного условия предусматривается передача разработанной франчайзером бизнес-системы и ус¬танавливается обязанность пользователя строго соблюдать ее положения. Бизнес-система (или операциональная система) представляет собой регламент организации хозяйственной де¬ятельности, в котором детально определяются все вопросы функционирования фирмы-пользователя. Бизнес-система же¬стко стандартизирует требования ко веем сторонам работы пользователя, обеспечивая копирование порядка деятельнос¬ти и даже внешних признаков правообладателя, нередко дово¬дя их до степени неразличимости.

Именно бизнес-системы обеспечивают подтягивание множества посредственно работающих организаций до уров¬ня самых передовых и служат общему повышению уровня хозяйствования в стране. Этот способ организации предпри¬нимательства предполагает создание широких сетей однород¬ных организаций, соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы продажи товаров. Так, в США более 1/3 оптовых и розничных торговых организаций входят во франчайзинго¬вые сети, и этот процесс активно развивается. Глава 54 ГК во¬обще не упоминает о бизнес-системе (операциональной систе¬ме), уделяя основное внимание лицензионному соглашению и этим сводя на нет возможности договора франшизы.

Бизнес-системы в силу их объемности оформляются как приложение к договору франшизы. Освоение бизнес-систе¬мы предполагает стадию подготовки пользователя к работе по новым правилам и обучение персонала. Оно произво¬дится специалистами правообладателя. Процесс последую¬щего совершенствования хозяйственной деятельности делает необходимым периодическое внесение изменений в бизнес-систему, что специально обусловливается в договоре.

Договор франшизы носит долгосрочный характер. За¬ключаемые франчайзером договоры со всеми пользовате¬лями должны предусматривать одинаковые условия. Это обязательное требование к договорам франшизы.

В договоре обычно предусматривается условие о содей¬ствии пользователю в приобретении торгового или произ¬водственного оборудования, стандартизированной офис¬ной мебели и рекламных средств от централизованных поставщиков со скидкой с цены. Это уменьшает необходи¬мые затраты пользователя.

Частью договора является соглашение о предоставлении правообладателем пользователю на срок или без указания срока права использовать в предпринимательской деятель¬ности комплекс исключительных прав, принадлежащих пра¬вообладателю, в том числе на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также на другие предусмотренные договором объекты исключитель¬ных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Договор франшизы (коммерческой концессии) регистрируется органом, осуществившим регис¬трацию юридического лица, выступающего в качестве пра¬вообладателя. Договор, содержащий условие об использо¬вании объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством, кроме того, подлежит регистрации в федеральном патентном ведомстве. При несоблюдении это¬го требования договор считается ничтожным.

Пользователь должен поддерживать деловую репута¬цию франчайзинговой системы. В этих целях в договоре предусматривается право осуществления систематичес¬кого контроля со стороны правообладателя за соблюде¬нием пользователем правил бизнес-системы. Несоблюде¬ние установленных требований, в частности неспособность следовать деловым стандартам, служит основанием для прекращения договорных отношений.

В договорах производственной и деловой франшизы необходимым условием является обеспечение пользователем соответствия уровня качества изготавливаемых изделий (про¬изводимых работ, оказываемых услуг) уровню качества ана¬логичных товаров (работ, услуг), производимых непосред¬ственно правообладателем. В этих целях в гл. 54 ГК вос¬произведено положение ст. 26 Закона РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наи¬менованиях мест происхождения товаров», согласно кото¬рому лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров пользователя будет не ниже каче¬ства товаров правообладателя и что последний будет осу¬ществлять контроль за выполнением этого условия.

Договор предусматривает внесение пользователем пер-воначального взноса за покупку франшизы. Такая первич¬ная плата покрывает расходы франчайзера на содействие пользователю в переустройстве его фирмы и обучении пер¬сонала. Пользователь должен также делать ежемесячные (на Западе — еженедельные) выплаты правообладателю за право пользования его системой бизнеса и поддержку деятельности. Такие платежи называют различно: управлен-ческая плата, роялти, сервисная плата и др. Размеры платы определяются в виде процента от суммы продаж товара пользователем.

Существенные просчеты ГК приводят к тому, что договоры коммерческой концессии между отечественными предпри¬нимателями насчитываются единицами. Более активно франчайзинг используется во взаимоотношениях иностран¬ных и отечественных фирм. Как показывают исследования, такие договоры составляются по западным образцам на осно¬ве зарубежного правового и хозяйственного опыта.

Подобная ситуация явно ненормальна. Договоры фран¬шизы имеют огромную перспективу. Согласно публикуе¬мым в печати прогнозам, к середине нынешнего столетия половина малых предприятий в развитых странах будет работать в режиме договоров франшизы и, следовательно, на уровне лучших, ведущих в своей области фирм. Это тре¬бует необходимых изменений в законодательном регулиро¬вании отношений франчайзинга.

 

13.6. Договор транспортной экспедиции

Договор транспортной экспедиции иногда ошибочно оп¬ределяют как договор перевозки и рассматривают вместе с транспортными договорами. По своей природе данный дого¬вор относится к группе агентских договоров. Отличительные черты договора транспортной экспедиции определяются сфе¬рой применения. Здесь услуги юридического и фактического характера оказываются в связи с процессом перевозки товара. Существуют книжная, почтовая, денежная экспедиция, но они также связаны с перевозкой соответствующего имущества. Вне перевозки никакого экспедирования не бывает.

Отношения по экспедированию регулируются гл. 41 ГК и Федеральным законом от 30.06.2003 № 87-ФЗ «О транспорт-но-экспедиционной деятельности». Названный Закон регла¬ментирует товарное экспедирование и напрямую относится к коммерческой деятельности. Закон предусматривает издание Правил транспортно-экспедиционной деятельности, которые должны быть утверждены правительством РФ.

По договору транспортной экспедиции одна сторона, экспедитор, обязуется за вознаграждение и за счет дру¬гой стороны, клиента, выполнить или организовать вы¬полнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой грузов. Итак, соглашение касается услуг, свя¬занных с перевозкой, но не собственно перевозки.

Обязанности по экспедированию могут принимать на себя специализированные организации, созданные для этих целей. Таковы различные экспедиционные агентства и фирмы. Они заключают с клиентами договоры на оказание комплекса услуг по получению от транспортных организа¬ций грузов и доставке их клиенту, а также сдаче к перевозке грузов, отправляемых клиентом.

Г.Ф. Шершеневич в качестве важного признака экспеди¬рования указывал на отсутствие у экспедитора транспорт¬ных средств, вследствие чего он не может осуществлять перевозку. Такая трактовка не соответствует современному положению дел. Экспедиционные организации, как прави¬ло, располагают автомобильным и другим транспортом, однако он предназначен для выполнения не основной, а вспомогательной перевозки: со станции (порта, пристани, аэропорта) к клиенту или обратно.

Указанные обстоятельства подлежат учету при определе¬нии момента исполнения реализационного обязательства, пе¬рехода права собственности на товар и решении вопроса об ответственности за несохранность груза. Сдача продавцом то¬вара экспедитору не считается исполнением обязательства по купле-продаже, поскольку экспедитор обязуется передать то¬вар основному перевозчику, а не доставить его покупателю. Перевозка, выполняемая экспедитором и выполняемая основ¬ной транспортной организацией, не является прямой смешан¬ной перевозкой, она осуществляется не по единому, а по разным транспортным документам. Покупатель лишен воз¬можности заявить требование к экспедитору по поводу несох¬ранности поступившего груза. Такие требования могут заяв¬ляться им лишь к основному перевозчику, принявшему груз от экспедитора, либо к грузоотправителю.

Во многих случаях функции экспедирования принимают на себя сами транспортные организации: порты, станции, автоперевозчики. Для этого в составе транспортных орга¬низаций создаются специальные подразделения, которые выполняют такие обязанности.

Отдельные экспедиционные услуги могут оказывать ра¬ботники транспортных организаций, непосредственно вы¬полняющих перевозку груза, например, работники морских и речных судов. На автомобильном транспорте шофер на¬ряду с перевозкой, как правило, выполняет для клиента от¬дельные обязанности по экспедированию. Он может производить увязку, укрытие и крепление груза в кузове, следить за сохранностью, оформлять на станции (пристани, в пор¬ту) документы для клиента. В таких случаях шофер стано¬вится шофером-экспедитором. За оказываемые услуги он получает надбавку к зарплате.

Услуг лишь одного экспедитора нередко оказывается не¬достаточно. Поэтому различные обязанности по экспеди¬рованию оказываются рассредоточенными между не¬сколькими разными экспедиторами, каждый из которых выполняет свой круг задач.

С учетом такого разделения функций конкретные виды эк-спедиционных услуг и размер платы за них стороны преду¬сматривают: 1) в договорах на транспортно-экспедиционное обслуживание, заключаемых со специализированными экспе¬диционными организациями; 2) в организационных догово¬рах, заключаемых с транспортными организациями. Так, в годовых договорах на перевозку грузов автомобильным транспортом определяются виды оказываемых экспедицион¬ных услуг и размеры платы за них; 3) в договорах (заказах) на выполнение разовых перевозок грузов.

Договоры предусматривают оказание экспедиторами как фактических, так и юридических услуг.

Содержание фактических экспедиционных услуг со¬ставляют: а) проверка количества и состояния прибывшего или отправляемого груза, его тары и упаковки; б) нанесе¬ние транспортной маркировки на груз и снабжение груза бирками; в) внесение провозных платежей и сборов; г) организация либо непосредственное осуществление достав¬ки груза на станцию (порт, пристань) или со станции к по¬лучателю; д) сопровождение груза при перевозке; е) уве¬домление клиента об отправленных или прибывших в его адрес грузах и иные действия.

Наряду с фактическими действиями экспедитору прихо¬дится совершать также юридические действия. Таковы заключение экспедитором договоров перевозки с транспорт¬ными организациями от имени и за счет клиента, оформле¬ние документов по отправлению и приему грузов от пере¬возчика, осуществление таможенных процедур и др. В таких случаях экспедитор вступает в правовые отношения от имени клиента и должен иметь доверенность на действия по его уполномочию.

Согласно ст. 4 Федерального закона «О транспортно-экспедиционной деятельности» при приеме груза экспедитор обязан выдать клиенту экспедиторский документ, а также представить клиенту оригиналы договоров, заклю¬ченных экспедитором от имени клиента на основании полу¬ченной доверенности, либо выданных основным перевозчи¬ком вместе с доставленным грузом.

Ответственность по договору на транспортно-экспеди¬ционное обслуживание характеризуется рядом особеннос¬тей. Экспедитор отвечает за несохранность груза лишь при наличии его вины. При этом согласно ст. 803 ГК если экспе¬дитор докажет, что нарушение обязательства вызвано нару¬шением договора перевозки, то он отвечает перед клиентом по тем же правилам, по которым перед экспедитором отве¬чает соответствующий перевозчик. Это особая правовая конструкция, предусматривающая, что ограниченный ха¬рактер ответственности должника обусловливается огра¬ничением по закону ответственности третьего лица, дей¬ствиями которого вызвано нарушение.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона «О транс-портно-экспедиционной деятельности» в случае односторон¬него отказа экспедитора или клиента от договора сторона возмещает другой стороне убытки, вызванные расторжением договора, и уплачивает штраф в размере 10% суммы затрат, понесенных клиентом или экспедитором.

До предъявления экспедитору иска обязательно заявле¬ние к нему претензии. Претензия заявляется клиентом в те¬чение шести месяцев с приложением обосновывающих до¬кументов. Ответ на претензию должен быть дан в течение одного месяца. Срок исковой давности по требованиям из договора транспортной экспедиции составляет один год.

 

14.2. Согласование объемов и организации перевозок

До начала перевозок грузоотправителю приходится определять вместе с транспортной организацией объемы подлежащих выполнению перевозок грузов, согласовывать порядок и сроки осуществления перевозок.

Обязательства по объемам перевозок (их также имену¬ют «обязательства по подаче транспортных средств и предъявлению груза к перевозке») представляют собой са¬мостоятельный вид обязательств с собственным содержа¬нием и ответственностью.

По такому обязательству перевозчик обязуется предоста¬вить транспортные средства (вагоны, контейнеры, автомоби¬ли и т.п.) в согласованных объемах и в сроки, а грузоотправи¬тель обязуется погрузить соответствующее количество груза или передать груз перевозчику для погрузки его силами.

Объемы перевозок могут определяться сторонами в договорах об организации перевозок (эти договоры упо¬минаются в ст. 798 ГК). На разных видах транспорта орга¬низационные договоры имеют различное название и неоди¬наковое содержание.

Так, согласно ст. 10 УЖТ грузоотправители, грузополу¬чатели при систематическом осуществлении перевозок грузов могут заключать с перевозчиками долгосрочные дого¬воры об организации перевозок. В таких договорах определя¬ются предполагаемые объемы перевозок грузов, сроки и усло¬вия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозок, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозок. В соответствии с указанными догово-рами перевозчики обязуются в установленные сроки прини¬мать грузы в согласованном объеме, грузоотправители обязу¬ются предъявлять их для перевозки.

Статьей 36 УАТ предусмотрено заключение годовых до¬говоров на перевозку грузов, которые могут оформляться на трехлетний срок. В этих договорах согласовываются объемы перевозок на каждый год (с разбивкой по кварта¬лам), условия перевозок и порядок расчетов. До начала каждого квартала перевозчик и грузоотправитель согласо¬вывают объемы перевозок грузов на месяцы, в соответствии с которыми определяются декадные задания на перевозку грузов. На морском транспорте в соответствии со ст. 118 КТМ стороны заключают долгосрочный договор об организации морских перевозок грузов, в котором предусматри¬вают объёмы перевозок грузов в навигационный период или на год с разбивкой по месяцам и иные вопросы органи¬зации перевозок.

Другим инструментом установления объемов перевозок служат заявки или заказы грузоотправителей. Наличие в организационном договоре согласованных объемов пере¬возок не освобождает грузоотправителя от необходимости представления заявки.

На железной дороге заявка на перевозку подается грузо-отправителем транспортной организации за 10 дней до нача¬ла месяца перевозки, а при отправках на экспорт или в пря¬мом смешанном сообщении — за 15 дней. Заявки на перевозку представляются в трех экземплярах с распределением объ¬емов перевозок по видам грузов, по дорогам назначения. Пе¬ревозчик обязан в течение трех дней рассмотреть заявку и со¬общить грузоотправителю о ее принятии или об отказе в осуществлении перевозки. Грузоотправитель за три дня до начала каждой декады представляет на станцию календарное расписание подачи вагонов.

На автомобильном транспорте при наличии согласован¬ных в годовом договоре объемов перевозок и определении декадных заданий на соответствующий месяц перевозки осуществляются на основании подаваемых заявок. Заявка подается грузоотправителем автоперевозчику по установ¬ленной форме до 14 часов предшествующих суток, а на меж-дугородние перевозки — за 48 часов.

Если организационный договор между сторонами не заключался, объемы перевозок грузов определяются на ос¬новании разовых заказов (заявок) грузоотправителя. Пода¬ча заказа (заявки) и ее принятие транспортной организа¬цией могут рассматриваться как заключение договора об определении объемов разовых перевозок. Так, перевозки воздушным транспортом преимущественно осуществляют¬ся по разовым заказам.

Организационный договор вместе с заявкой или подан¬ный грузоотправителем разовый заказ (заявка) создают обязательство по объему перевозок. Правильное опреде¬ление условий таких обязательств весьма важно для осуще¬ствления перевозок. Существенное значение имеет указание в договоре необходимых видов транспортных средств, т.к. если они не определены, то выбор вида транспортного сред¬ства осуществляется перевозчиком. Между тем для перевозки соответствующих грузов зачастую необходим специа¬лизированный подвижной состав: рефрижераторы, цистер¬ны, цементовозы, автофургоны, самосвалы и т.п. Не менее важно точное определение дней и часов подачи транспорт¬ных средств.

Статья 793 ГК говорит об ответственности за невыпол¬нение принятой заявки (заказа) на перевозку или иного договора. Транспортными кодексами предусмотрена высо¬кая штрафная ответственность сторон за невыполнение обязательств по объемам перевозок. Перевозчик отвечает за неподачу транспортных средств в согласованных объемах и в сроки, а грузоотправитель — за неиспользование подан¬ных транспортных средств.

Организационные договоры помимо установления обязательств по объемам перевозок служат налаживанию других сторон транспортного процесса. Так, в организа¬ционных договорах на железнодорожном транспорте регу¬лируются важные вопросы порядка подачи вагонов под по¬грузку и выгрузку (по расписанию, через интервалы или по уведомлению), устанавливаются сроки обработки подан¬ных вагонов, определяются ставки платы за услуги. Пре-дусматривается порядок сдачи-приема вагонов, точное мес¬то их передачи, ответственные за это лица.

В таких договорах важно согласовывать меры по усиле¬нию сохранности грузов: огораживанию пунктов погрузки и выгрузки, их освещению, оснащению средствами сигна¬лизации. Необходимо предусматривать последовательное повышение уровня механизации погрузки и выгрузки. В настоящее время большинство договоров заключается по утвержденной ещё Министерством путей сообщения про¬форме, содержащей минимальный набор условий, что не способствует решению важных вопросов, возникающих во взаимоотношениях сторон.

На автомобильном транспорте основными видами организационных договоров являются годовой договор на перевозку грузов и договор на централизованную пе¬ревозку грузов, заключаемые между автотранспортной организацией и клиентом. Понятие централизованной пе¬ревозки дается в ст. 38 УАТ. При централизованных пере¬возках автотранспортные организации, сочетая перевозку и транспортно-экспедиционное обслуживание, производят по договору на перевозку и согласованным графикам завоз всех грузов получателю и вывоз от него всех грузов.

В договорах кроме объемов перевозок предусматривают¬ся виды экспедиционных услуг, оказываемых перевозчиком, согласовываются размеры платы за них, определяются пункты погрузки и выгрузки и другие условия.

Клиенты могут разрабатывать и закреплять в договоре схемы грузопотоков и оптимальные маршруты перевозок товара. При выборе маршрутов следует выпрямлять и со¬кращать путь движения, что позволяет увеличить число ез¬док в течение дня. Необходимо избирать линии, более безо¬пасные для движения транспорта и сохранности груза.

Практика перевозок выработала три основных вида маршрутов: линейные, кольцевые и маятниковые.

Линейными маршрутами доставляют товары полногруз¬ным автомобилем в один рейс одному получателю.

Кольцевыми маршрутами товар доставляется одним рей¬сом нескольким получателям, расположенным в одном насе¬ленном пункте. Такой способ позволяет доставлять небольшие партии товара сразу нескольким разным получателям и при этом полнее использовать грузоподъемность автомашин. Здесь в договоре важно определять последовательность заво¬за в разные точки и учитывать это условие при погрузке в ав¬томобиль грузов для разных получателей.

Маятниковые маршруты используются для того, чтобы при движении в одном направлении выгружать партии то¬вара у различных получателей, а при движении в обратном направлении забирать у покупателей возвратную тару для доставки ее изготовителю. В таких случаях требуется рас¬чет наиболее экономичного маршрута движения, определе¬ние последовательности заездов в каждый пункт, правиль¬ное размещение в автомобиле грузов, предназначаемых каждому получателю.

Коммерческая практика выработала немало приемов улучшения организации централизованных перевозок. Так, важно согласовывать графики подачи транспорта в тече¬ние суток, что позволяет сокращать простои транспорта под погрузкой и выгрузкой. По договору с перевозчиком производится оснащение автомобилей подъемными устрой¬ствами для погрузки и снятия грузов (подъемный задний борт, мини-кран), установка в кузове рам для перевозки в лотках полуфабрикатов и хлебобулочных изделий, перевоз¬ка одежды со складов в магазины «на вешалах».

Если в договоре соответствующее условие не предусмот¬рено, то перевозчик не обязан дополнительно оборудовать транспорт с учетом особенностей перевозимого товара. По¬этому нередко приходится наблюдать, как в небольших ма¬газинах продавцы вынуждены разглаживать одежду, дос¬тавленную от продавца навалом в мешках.

Имеются и другие приемы ускорения перевозок, повы¬шения экономичности погрузки и выгрузки, сохранения товарного вида изделий, предупреждения потерь от несох¬ранности товара. Такие вопросы касаются особенностей взаимоотношений грузоотправителя, перевозчика и грузо¬получателя. Они не могут быть установлены законом и должны предусматриваться в договорах по инициативе за-интересованной стороны.

 

14.3. Договор перевозки грузов

Самостоятельный уровень отношений образуют догово¬ры на перевозку конкретных партий груза. Это договоры перевозки, заключаемые на каждую отдельную отправку. Вместе с тем точнее будет говорить о составном обязатель¬стве на перевозку каждой отдельной партии груза.

Сторонами в договоре перевозки называют три субъек¬та: грузоотправителя, перевозчика и грузополучателя. В юридической литературе почти век обсуждается проблема, является ли договор перевозки трехсторонним либо это до¬говор между отправителем и перевозчиком в пользу треть¬его лица — грузополучателя. Обе эти трактовки представ¬ляются неточными.

Договор перевозки нельзя признать трехсторонним, по¬скольку грузополучатель не участвует в его заключении, более того, не спрашивается даже его согласие на отправку ему груза. Возникающие между тремя названными субъек¬тами отношения нельзя также объяснить на основе модели договора в пользу третьего лица — грузополучателя, ибо закон предусматривает не только права, т.е. пользу, но и многочисленные обязанности грузополучателя, принявше¬го груз, перед перевозчиком.

Перевозка груза по своим основаниям представляет со¬бой составное обязательство, где из договора двух лиц -отправителя и перевозчика — и юридического факта при¬нятия грузополучателем доставленного груза возникает обязательственное отношение между тремя субъектами. Только в случае принятия груза получатель приобретает возможность заявлять требования к перевозчику по поводу недостачи или порчи этого груза, требовать уплаты штра¬фа за просрочку доставки и т.п. Со своей стороны, перевоз¬чик может требовать от принявшего груз получателя довне¬сения провозных платежей, уплаты штрафов и сборов за задержку выгрузки груза из транспортного средства и вы¬воза его со станции (порта, пристани).

Перевозка осуществляется на основании перевозочных документов. В ст. 785 ГК говорится, что заключение дого¬вора перевозки подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной или иного документа на груз. Такая запись неточна. Выданный транс¬портный документ в теории и на практике не рассматрива¬ется в качестве доказательства заключения договора пере-возки. Перевозочный документ непосредственно выполняет роль договора перевозки, поскольку никакого другого дого¬вора перевозки сторонами не заключается. Исключительно на основании данных, записанных в перевозочных доку¬ментах, определяется в случае возникновения спора вид и количество перевозившегося груза, расстояние перевозки, размер провозной платы и др. Кроме того, транспортная накладная не выдается грузоотправителю. Напротив, сам грузоотправитель заполняет и вручает подписанную на¬кладную перевозчику (кроме морской перевозки).

На различных видах транспорта перевозка оформляется неодинаково.

На железной дороге перевозка оформляется составле¬нием комплекта перевозочных документов. Грузоотпра¬витель заполняет транспортную железнодорожную наклад¬ную на вагонную, контейнерную или мелкую отправку. Она составляется в одном экземпляре и подписывается отправи¬телем. Накладная сопровождает груз и выдается получате¬лю в пункте назначения вместе с грузом.

В подтверждение заключения договора перевозки станция выдает грузоотправителю квитанцию о приеме груза со своим штемпелем. Она также составляется в одном экземпляре и имеет одинаковый номер с накладной. У станции остается ко¬решок дорожной ведомости на перевозимый груз.

Подобными документами оформляется также перевозка грузов речным транспортом.

Существенные особенности имеет оформление автомо¬бильной перевозки. Шофер, прибывший для перевозки груза, обязан предъявить служебное удостоверение и путевой лист с печатью или штампом автотранспортной орга¬низации. Путевой лист служит в основном для учета време¬ни работы шофера.

Перевозка груза оформляется товарно-транспортной на¬кладной. Она заполняется в четырех экземплярах и подписы¬вается грузоотправителем. Прием груза к перевозке удосто¬веряется подписью шофера во всех экземплярах, один из которых остается у грузоотправителя. Выдача доставленного груза удостоверяется в трех экземплярах накладной, один из которых передается грузополучателю, а два возвращаются шоферу.

При воздушной перевозке грузоотправитель заполняет грузовую накладную, которая условно называется наклад¬ная отправителя. Она вручается авиаперевозчику, который на ее основании выписывает свою грузовую накладную в трех экземплярах. Один экземпляр заверенной перевозчи¬ком накладной, именуемый также грузовой квитанцией, вру-чается отправителю в подтверждение приема груза и ещё один остается у организации воздушного транспорта, при¬нявшей груз к перевозке. Накладная отправителя и первый экземпляр грузовой накладной следуют вместе с грузом.

Оформление морской перевозки осуществляется следу¬ющим образом. На основании представленного грузоотп¬равителем погрузочного ордера порт в зависимости от вида перевозки выписывает морскую накладную либо коноса¬мент, содержание которого определено ст. 144 КТМ. После погрузки груза на борт судна перевозчик взамен коносамен¬та выдает грузоотправителю бортовой коносамент, в кото¬ром указываются наименование судна, дата погрузки и дру¬гие данные, либо вносит соответствующие сведения в ранее выданный коносамент. Коносамент, подписанный капита¬ном судна, считается выданным от имени перевозчика. По желанию грузоотправителя коносамент может выдаваться ему в нескольких экземплярах (оригиналах) с указанием числа экземпляров.

Коносамент может выписываться:

1) с указанием определенного грузополучателя — имен¬ной коносамент;

2) с указанием о необходимости выдачи груза согласно приказу отправителя или получателя — ордерный коносамент;

3) на предъявителя.

Коносамент выполняет две основные функции. Он слу¬жит способом оформления договора перевозки и, кроме того, является товарораспорядительным документом. Ко¬носамент может предлагаться для продажи, в том числе на биржевых торгах, поскольку в качестве товарораспоряди¬тельного документа он позволяет изменять собственника указанного в нем товара.

Отправитель обязан поместить груз в тару или в упаковку, обеспечивающие сохранность при перевозке. На от¬правителя возлагается обеспечение необходимыми вспомо¬гательными материалами: стойками, щитами, оградитель¬ными стенками, креплениями. Законом или договором такая обязанность может быть возложена на перевозчика. Об использовании соответствующих вспомогательных ма¬териалов следует делать запись в транспортной накладной для предотвращения споров.

Погрузка груза в транспортное средство производится грузоотправителем либо (за отдельную плату) перевозчиком. Для каждого вида транспорта установлены нормативные сро¬ки для выполнения погрузочных и разгрузочных работ. Их соблюдение учитывается в ведомостях подачи и уборки ваго¬нов — на железной дороге, в товарно-транспортных наклад¬ных или путевых листах — на автотранспорте, в актах учета — на речном транспорте, в таймшите — на морском транспорте.

Сроки на погрузку и выгрузку исчисляются по истече¬нии двух часов с момента уведомления клиента станцией о подаче вагонов, если договором не предусмотрена подача вагонов по графику или через интервалы. На автотранс¬порте срок исчисляется с момента прибытия автомобиля к пункту погрузки (выгрузки) у клиента, на морском и реч-ном — с момента подачи судна согласно графику. Четкой и оперативной погрузке и выгрузке следует уделять особое внимание, поскольку за нарушение сроков установлены вы¬сокие штрафы.

Тарные и штучные грузы сдаются к перевозке с указани¬ем в перевозочном документе общего веса и количества мест. При этом транспортные организации проверяют чис¬ло мест, а вес груза принимается условно, согласно данным, указанным отправителем. Лишь на воздушном транспорте проверяется общий вес любых грузов. Грузы, перевозимые навалом и насыпью, сдаются с проверкой перевозчиком и грузоотправителем и с указанием в накладной их веса.

На груз, перевозимый на открытом подвижном составе или мелкими отправками с присоединением к другим гру¬зам, наносится транспортная и защитная маркировка. Защитная маркировка позволяет фиксировать доступ к грузу или изъятие части груза. Транспортная маркировка состо¬ит в нанесении на таре словесных, знаковых и цифровых обозначений, определяющих принадлежность груза и поря¬док манипулирования с ним. Требования к маркировке ус-танавливаются правилами перевозок и стандартами. Так, каждое отдельное место при перевозках с присоединением к другим грузам должно иметь цифровую маркировку в виде дроби, в числителе которой указывается номер перевозоч¬ного документа, а в знаменателе — порядковый номер каж¬дого места. При перевозках в закрытом подвижном составе грузов, требующих соблюдения мер предосторожности, со¬ответствующая маркировка наносится на наружных стенах вагона, контейнера и т.п. Соответствующие отметки дела¬ются в перевозочном документе.

Оплата перевозки производится грузоотправителем до сдачи груза к перевозке. Плата вносится наличными день¬гами либо производится чеками или платежными поруче¬ниями. Окончательные расчеты осуществляются между пе¬ревозчиком и грузополучателем в пункте назначения.

Отправитель обязан проверить исправность поданного вагона, контейнера, автомобиля и его пригодность для пе¬ревозки соответствующего груза. Различаются техничес¬кая и коммерческая пригодность транспортных средств. Коммерческой признается пригодность транспортного средства для перевозки определенного груза с учетом специальных свойств этого груза. Технически исправное перевозочное средство может быть непригодным в ком¬мерческом отношении. В случае несоответствия транспорт¬ного средства требованиям сохранности груза отправитель должен заявить отказ от его использования. Одновременно отправитель вправе потребовать замены непригодного пе¬ревозочного средства пригодным.

Доставленный перевозчиком груз выдается получателю, указанному в транспортной накладной (коносаменте). По¬лучатель вправе отказаться от принятия груза, если только законом не предусмотрена обязанность его принятия. Так, на автомобильном транспорте при городских и пригород¬ных перевозках получатель вправе отказаться от принятия груза, не соответствующего договору или не предусмотрен¬ного договором. При междугородней перевозке получатель обязан принять доставленный в его адрес груз. Вместе с тем перевозчик лишен возможности понудить грузополучателя взять предназначенный ему груз.

При морской перевозке груз выдается портом назначе¬ния получателю, указанному в именном коносаменте, либо в обмен на экземпляр ордерного или предъявительского ко¬носамента, пересланного отправителем получателю. Одно¬временно утрачивают силу все остальные экземпляры ко¬носамента.

В пункте назначения груз выдается получателю в том же порядке, в каком он был принят к перевозке.

На железной дороге груз выдается с обязательным учас¬тием работника станции в проверке количества и состояния груза в случаях:

— прибытия его в неисправном вагоне или контейнере;

— поступления с нарушенными пломбами отправителя или неясными оттисками пломб;

— погрузки или выгрузки груза перевозчиком;

— наличия признаков несохранности при перевозке гру¬за на открытом подвижном составе и в других установлен¬ных случаях (ст. 41 УЖТ).

Тарные и штучные грузы выдаются во всех случаях по чис¬лу мест без проверки веса и лишь на воздушном транспорте — с проверкой общего веса (массы) груза. Сохранность содер¬жимого проверяется только в поврежденных местах.

На автомобильном транспорте груз, доставленный в исправных закрытых автомобилях и контейнерах за нена¬рушенными пломбами отправителя, выдается шофером без проверки. В остальных случаях шофер и получатель совме¬стно проверяют вес грузов, перевозимых навалом и насы¬пью, взвешивая автомобиль с грузом и затем после выгруз¬ки. Тарные и штучные грузы сдаются по счету мест.

Перевозка за пломбами грузоотправителя, когда стан¬ция или шофер не участвуют в проверке груза и не несут ответственности за его сохранность, создает возможности для злоупотреблений. В случае поступления груза за плом¬бой важно уметь проверять исправность вагона, контейне¬ра или автомобиля, отсутствие признаков доступа к грузу и повреждений. Пломбы от транспортного средства следует сохранять в запечатанном виде с указанием номера наклад¬ной, даты и фамилий лиц, участвовавших в проверке груза, — для возможности передачи пломбы на экспертизу.

Практика показывает, что участие представителя транс¬портной организации в приеме и выдаче груза способствует снижению числа хищений. Сейчас ст. 784 и 793 ГК преду¬сматривают возможность заключения соглашений между грузоотправителем (грузополучателем) и перевозчиком, направленных на повышение ответственности за сохран-ность груза, в том числе об обязанности участия перевозчи¬ка в проверке выдаваемого груза. Однако на практике та¬кие соглашения встречаются редко.

Факт несохранности груза удостоверяется коммерчес¬ким актом, составляемым станцией, портом, авиаперевозчи¬ком. Коммерческий акт составляется в трех экземплярах на бланках установленного образца, подписывается должност¬ными лицами транспортной организации и заверяется ее штампом. Грузополучатель подписывает коммерческий акт, если он участвовал в его составлении. О составлении коммер¬ческого акта делается запись в перевозочном документе.

При отказе в составлении коммерческого акта или не¬согласии с его содержанием подается жалоба: на железной дороге — руководителю филиала дороги, на других видах транспорта — руководителю транспортной организации. Жалоба подается до вывоза груза и не позднее трех дней с момента обнаружения соответствующих обстоятельств, а по скоропортящимся грузам — в суточный срок. В ней ука¬зываются характер нарушения и размер ущерба. Надлежа¬ще поданная жалоба приравнивается к коммерческому акту, заменяет его. Коммерческий акт составляется только для удостоверения несохранности груза: недостачи, порчи, по¬вреждения. Остальные нарушения удостоверяются актами общей формы, составляемыми перевозчиком с участием или без участия клиента.

На автомобильном транспорте любая несохранность груза (недостача, порча, повреждение) удостоверяется записью в трех экземплярах товарно-транспортной накладной за под¬писями шофера и получателя. При необходимости подробно¬го описания составляется совместный акт с отметкой о его со¬ставлении в накладных, подписываемых сторонами.

На получение доставленного груза (кроме получения от автомобильного транспорта) представитель организации-по¬лучателя должен иметь доверенность, составленную по пра¬вилам ст. 185 ГК за подписью руководителя организации с приложением печати, а для государственной и муниципаль¬ной организации — также за подписью главного бухгалтера.

На железнодорожном и речном транспорте выдача груза оформляется путем заполнения получателем дорожной ведомости. Она является четвертым документом из комп¬лекта перевозочных документов. В дорожной ведомости указываются наименование организации, выдавшей дове¬ренность, номер и дата доверенности, паспортные данные представителя. Представитель грузополучателя расписы¬вается в дорожной ведомости. Доверенность хранится вмес¬те с дорожной ведомостью.

При перевозке автомобильным транспортом доверенности на получение груза не требуется. Получение груза удостоверя¬ется подписью работника организации-получателя, заверен¬ной печатью или штампом организации, во всех трех экзем¬плярах товарно-транспортной накладной. Один экземпляр накладной остается у получателя, а два отдаются шоферу.

 

14.4. Ответственность транспортных организаций

Ответственность транспортных организаций традицион¬но носит ограниченный характер. При утрате или недостаче груза перевозчик несет ответственность в размере фактичес¬кой стоимости недостающего груза. Кроме того, с перевозчика может быть взыскана провозная плата за недостающую часть груза. При порче или повреждении груза перевозчик отвечает в размере суммы, на которую понизилась стоимость груза Иные потери, в том числе неполученный доход, перевозчик не возмещает. Этот принцип закреплен ст. 796 ГК, он проводится также во всех транспортных уставах и кодексах.

Стоимость груза удостоверяется счетом-фактурой продав¬ца. Для определения размера и причин ущерба в спорных слу¬чаях может быть назначена экспертиза. Она проводится с обязательным участием представителя транспортной органи¬зации и лишь в случае его неявки по вызову — без него.

При авиационных перевозках ст. 119 ВК устанавливает специальные пределы ответственности перевозчика за утра¬ту или недостачу груза и багажа. Они предусмотрены при внутренних перевозках в двукратном размере минимальной месячной оплаты труда за 1 кг недостающего груза, а для вещей при пассажире — не более десятикратного размера. При международных перевозках ответственность составляет 20 дол. США за 1 кг недостающего груза или багажа.

При просрочке доставки груза перевозчик уплачивает штраф, определяемый в процентах от провозной платы (на железнодорожном транспорте — от 9 до 100%, на воздушном — от 25 до 50%, на водном – от 9 до 50%, на автомобильном — от 12 до 60%) в зависимости от длительности просрочки. На автомобильном транспорте такая ответственность наступает только при междугородных перевозках. С учетом повышения тарифов провозной платы взыскание таких штрафов стало эффективной мерой воздействия, тем более что перевозчики нередко нарушают сроки доставки грузов.

За опоздание подачи транспортных средств к пункту погрузки (выгрузки) с перевозчика может быть взыскан ус¬тановленный штраф, если время подачи было согласовано с клиентом в договоре или отдельном графике.

Серьезные трудности создают для клиентов установлен¬ный на транспорте формализованный порядок предъявле¬ния претензий и специальные претензионные сроки. Со¬блюдение претензионного порядка урегулирования спора является обязательным условием для предъявления иска к перевозчику.

Претензии по поводу несохранности груза заявляются грузополучателем, а при полной утрате – также грузоот¬правителем. Право на предъявление претензии может быть передано грузополучателем грузоотправителю и, наоборот, в зависимости от того, кем из них понесен ущерб от несох¬ранности груза, а также страховщику, выплатившему стра¬ховое возмещение за груз.

К претензии прилагаются оригиналы или надлежаще заверенные копии обосновывающих ее документов: транс¬портная накладная (коносамент) или грузовая квитанция, коммерческий акт или жалоба на отказ в его составлении. Прилагаются также счет-фактура продавца, удостоверяю¬щий стоимость груза, и расчет претензии.

Претензия заявляется строго определенному органу. На железной дороге претензия по поводу несохранности груза или багажа заявляется филиалу дороги по месту назначе¬ния груза. На автомобильном транспорте при полной утра¬те груза претензия заявляется транспортной организации, принявшей груз к перевозке, при недостаче или поврежде-нии груза — выдавшей груз. На воздушном и водном транс¬порте претензия заявляется транспортной организации пункта назначения груза.

Установлены пресекательные претензионные сроки. Претензии заявляются клиентами к органам транспорта в пределах б месяцев с момента возникновения права требо¬вания, а об уплате штрафов – в течение 45 дней. Ответ на претензию должен быть дан заявителю в течение 30 дней (ст. 797 ГК). При отказе в удовлетворении претензии или непоступлении ответа на нее в течение 30 дней может быть заявлен иск. Срок исковой давности составляет один год и исчисляется со дня получения ответа на претензию или с той даты, когда ответ должен быть получен. Такая привязка сроков исковой давности к претензионным срокам требует от клиентов особой внимательности.

 

15.1. Сущность организационных договоров

При классификации договоров коммерческого права в качестве особой группы должны выделяться организаци¬онные договоры. Они представляют собой самостоятель¬ный тип договоров коммерческого (и гражданского) права, включающий в себя целый ряд разнообразных видов таких договоров. Названные договоры требуют отдельного рас-смотрения в силу своей распространенности и высокой зна¬чимости.

Определение сущности организационных договоров пред¬ставляет известную сложность. Дело в том, что организацион¬ные договоры могут служить вспомогательной частью «ос¬новных» имущественных договоров, хотя организационные вопросы выходят в них на первое место. Наряду с этим орга¬низационные договоры могут быть обособлены от имуще-ственных, выполняя самостоятельные функции в организа¬ции взаимоотношений субъектов торговой деятельности.

Впервые на необходимость выделения организационных неимущественных отношений и регулирующих их органи¬зационных договоров обратил внимание О.А. Красавчи¬ков . Он также предложил выделить договоры, в которых на первый план выходит организационное начало. – Взгляды О.А. Красавчикова встретили как поддержку, так и резкие возражения. Основным контрдоводом было то, что в ст. 2 ГК РСФСР (а ныне в ст. 2 ГК) организационные отношения не названы в числе объектов регулирования гражданского права. В ней говорится, что гражданское пра¬во регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.

Подобный аргумент явно несостоятелен. Во-первых, само правовое регулирование общественных отношений означа¬ет, прежде всего, внесение в них должной организованнос¬ти. Во-вторых, как показывает практика, объективное су¬ществование правовых явлений совершенно не зависит от того, урегулированы они законом или нет.

Кроме того, утверждение о законодательной неурегули¬рованности организационных договоров не соответствует действительности. Транспортные уставы и кодексы на про¬тяжении многих десятилетий предусматривали и преду¬сматривают заключение организационных договоров. В настоящее время ст. 798 ГК устанавливает необходимость заключения договоров об организации перевозок грузов. Организационный характер носят договоры о простом то¬вариществе (гл. 55 ГК), о создании финансово-промышлен¬ных групп, холдингов и др.

Таким образом, организационные договоры представля¬ют распространенную группу, нуждаясь в специальном рассмотрении.

Отличия организационных и имущественных договоров мо¬гут быть проведены по ряду признаков, прежде всего по предме¬ту договора и согласованной цели участников договора.

Предметом организационных договоров служит опреде¬ление наиболее общих условий взаимосвязанной деятельнос¬ти, которые не могут быть предусмотрены в заключаемых субъектами отдельных имущественных договорах. Весьма важно то обстоятельство, что соответствующий уровень организованности отношений создается не в результате за¬конодательного регулирования, как в публичном праве, а на основе правовой инициативы и согласованного волеизъ¬явления самих договорных контрагентов. Закрепление принципа свободы договора, автономии воли лиц расширя¬ет возможности использования организационных догово¬ров в сфере торгового оборота.

Всякий имущественный договор в коммерческом праве носит возмездный характер и имеет целью получение иму¬щества или иного блага. В отличие от этого целью органи¬зационных договоров служит создание возможностей и предпосылок для более успешного осуществления взаимосвязанной деятельности лиц, повышение координирован¬ности и согласованности совершаемых в дальнейшем иму¬щественных операций.

Организационное содержание и направленность рас¬сматриваемых договоров не являются самоцелью, а ориен¬тированы на последующие имущественные отношения сто¬рон, связаны с ними. Таким образом, организационные договоры рассчитаны на последующий учет их содержания, а нередко – на детализацию и конкретизацию их условий в отдельных имущественных договорах.

Можно предложить следующее определение. Организа¬ционный договор — это соглашение об упорядочении взаимосвязанной деятельности двух и более лиц, опреде¬ляющее процедуру возникновения и общие условия ис¬полнения конкретных имущественных обязательств в последующем, и (или) мерах, направленных на повыше¬ние эффективности этой деятельности.

Отсюда проистекает ряд отличительных черт органи¬зационных договоров. Поскольку организационные догово¬ры направлены преимущественно на регламентацию буду¬щих имущественных отношений сторон, они, как правило, носят долгосрочный или бессрочный характер. Лишь в уста¬новленных законом случаях они заключаются на годичный или иной краткий срок.

Организационные договоры упорядочивают имуществен¬ные отношения субъектов, но на уровне не единичного обяза¬тельства, а определенной их совокупности. Это означает, что организационный договор предусматривает общие требова¬ния к заключению и исполнению всего множества отдельных обязательств в пределах его действия. Данная функция орга¬низационных договоров определяется как формирование и стабилизация долгосрочных отношений участников договора

Организационные договоры могут являться предпосыл¬кой заключения его участниками любых видов имуществен¬ных договоров. Так, участники контрактного объединения в дальнейшем способны заключать между собой самые раз¬личные договоры, вытекающие из взаимосвязанного харак¬тера их деятельности. Наряду с этим организационные договоры могут служить основанием заключения и испол¬нения договоров определенного вида. Например, транспорт¬ные организационные договоры определяют отдельные ус¬ловия выполнения договоров на перевозку конкретных партий грузов.

Из названных функций организационного договора про¬истекает впечатление его обслуживающего характера, вспомо¬гательной роли по отношению к заключаемым отдельным имущественным договорам. Такой взгляд будет неточным. Организационные договоры значимы сами по себе, имеют собственную ценность, состоящую в достигаемом на их основе повышении организованности взаимосвязанной деятельности субъектов, что дает непосредственный экономический эффект. Вместе с тем, поскольку организационный договор не преду¬сматривает достижение конкретного имущественного ре¬зультата, он остается по своей природе организационным.

Крайне важно использование такой функции организа¬ционных договоров, как создание условий и предпосылок для последовательного совершенствования взаимоотношений сторон. Здесь следует выделять два аспекта: 1) четкое опре¬деление условий и порядка действий, подлежащих учету при заключении и исполнении отдельных имущественных договоров; 2) включение в договоры обязанностей, преду¬сматривающих меры по непосредственному совершенство¬ванию взаимосвязанной деятельности. Таково, например, включение в организационные транспортные договоры ус¬ловий о расширении фронтов одновременной погрузки и выгрузки, оборудовании их дополнительными механизмами для ускорения погрузочно-разгрузочных работ и др. В по¬добных случаях организационный договор начинает вклю¬чать в себя отдельные элементы имущественного договора, однако общая цель — направленность на улучшение органи¬зации взаимосвязанной деятельности — остается неизмен¬ной. Между тем сущность договора определяется основной целью, а не сопутствующими условиями.

Спецификой организационных договоров является то, что предусматриваемые ими организационные, производ¬ственные, технологические усовершенствования осуществ¬ляются за счет одной из сторон. Затраты на указанные цели не компенсируются другой стороной, не распределя¬ются между участниками. Однако положительный резуль-тат произведенных улучшений используется одновременно обоими участниками договора.

 

16.2. Виды ответственности

В коммерческом (и гражданском) праве можно выделить четыре основных вида ответственности.

В качестве первого вида ответственности выступает обя¬занность должника возместить убытки, причиненные на¬рушением. Возмещение убытков служит общей мерой ответственности, применяемой за любые нарушения, если в законе или в договоре не предусмотрено изъятий.

Убытки складываются из трех составляющих, которые указаны в ст. 15 ГК. Это:

— расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Данное правило корреспондирует с п. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, согласно которому компенсации подлежит ущерб, включая будущий, установленный с разумной степенью достоверности. Вместе с тем указанная формулировка ГК неточна, поскольку возмещению подлежат расходы, понесенные не только для восстановления нарушенного права, но и иные расходы, обус¬ловленные нарушением. Таковы, например, суммы неустоек, выплаченные кредитором вследствие нарушения третьим ли-цам, зарплата за вынужденный простой и др.;

— утрата или повреждение имущества потерпевшего. Эти две части убытков традиционно называют реальным ущербом;

— неполученные доходы, которые лицо получило бы, если бы его право не было нарушено. Доходы включают в себя любые причитающиеся кредитору блага, не получен¬ные вследствие нарушения.

Формулировка ст. 15 ГК о возмещении неполученных доходов также ошибочна. Правильнее будет говорить о воз¬мещении неполученной прибыли. Отличие прибыли от до¬хода в том, что она предполагает исключение из суммы до¬хода всех необходимых расходов лица. В судебной практике происходит замена категории дохода категорией прибы¬ли. Пункт 11 постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части пер¬вой Гражданского кодекса Российской Федерации»  требу¬ет от истцов исключения из расчета убытков суммы непоне¬сенных производственно-заготовительных или торговых затрат. Это прямая установка на взыскание неполученной прибыли, а не доходов, как буквально говорит закон. Аналогичный порядок применяется и во внешнеторговой практике (п. 7.4.2 Принципов УНИДРУА).

Наряду с термином «неполученные доходы» закон ис¬пользует второй термин «неполученная выгода». Он трак¬туется в учебниках и комментариях как синоним слов «не¬полученные доходы», что делает его излишним. Между тем в международном торговом праве наряду с неполучен¬ной выгодой предусматривается право на компенсацию ут-раченной благоприятной возможности (шанса). Согласно п. 7.4.3 Принципов УНИДРУА компенсации подлежит ут¬рата благоприятной возможности пропорционально ве¬роятности ее возникновения.

Если неполученная прибыль рассчитывается исходя из усредненных, обычных условий гражданского оборота (п. 2 ст. 15 ГК), то упущенный шанс обозначает более высокие, конъюнктурные выгоды, возможность получения которых возникает из-за колебаний цен на товары, изменения кур¬сов валют и т.п. Трактовка упущенной выгоды как шанса расширяет возможности возмещения убытков. В российской практике стороны в заключаемых договорах могут придавать соответствующее значение словам «упущенная выгода». Очевидно, что данный компонент убытков в боль¬шей степени свойственен торговой, а не производственной деятельности. Восстановление действительного значения термина «упущенная выгода», веками известного коммер¬сантам, расширяет возможности для возмещения убытков.

Взыскание убытков в наиболее полной мере выполняет компенсационную функцию. Причинитель возмещает по¬терпевшему ровно столько, сколько им причинено. Данная ответственность способна успешно выполнять также пре¬дупредительную функцию. Организации, которые сумели наладить взыскание убытков, в состоянии добиться от кон¬трагентов выполнения обязательств по отношению к себе.

Однако весьма сложным является документальное удо¬стоверение и доказывание в суде размера понесенных убыт¬ков и их причинной связи с допущенным должником на¬рушением. Это требует подготовки большого количества документов, составляемых различными службами фирмы, обеспечения взаимной согласованности их содержания. Взыскание убытков представляет собой не только право¬вую, но и организационную задачу. Оно предполагает под¬ход к взысканию убытков как к коллективной деятельности: определение круга исполнителей, состава совершаемых действий по фиксированию убытков, последовательности и взаимосогласованности таких действий.

Несмотря на распространенность нарушений договор¬ных обязательств, количество дел об убытках в арбитраж¬ных судах за последние годы снизилось в 12 раз и составля¬ет менее 1% от общего числа разрешаемых споров. Эти данные свидетельствуют о нерешенности основных законо¬дательных и методических проблем возмещения убытков.

Статья 15 ГК допускает возмещение убытков в меньшем размере. Меньший размер убытков может быть установлен законом или договором. Так, в соответствии с законом транспортные организации и организации, осуществля¬ющие безвозмездное хранение, возмещают причиненные убытки лишь в части реального ущерба. Они не обязаны возмещать неполученные кредитором доходы.

Ряд законов предусматривает взыскание убытков в зара¬нее определенном твердом размере, например ст. 119 ВК. В договоре также возможно установление обязанности воз¬мещения должником убытков в твердо фиксированной сумме. Такой порядок снимает необходимость составления множества документов, подтверждающих размер убытков. Требуется лишь, чтобы имелся факт нарушения, а сумма, подлежащая уплате должником, была определена сторона¬ми именно как убытки в твердом размере. Устанавливаемая в договоре фиксированная сумма убытков не должна быть большей, чем полагается по правилам п. 2 ст. 15 ГК.

При определении убытков, связанных с утратой иму¬щества, следует учитывать правило п. 3 ст. 393 ГК, согласно которому цена вещи определяется на день предъявления иска или на день разрешения дела. Это правило особенно важно для споров по поводу имущества, стоимость которого подвержена изменениям (товары сезонного характера, цен¬ные бумаги и др.).

Эквивалентом возмещения убытков служит мера, пре¬дусмотренная ст. 397 ГК. Она состоит в праве кредитора в случае невыполнения должником работы или услуги либо непередачи вещи поручить выполнение обязательства тре¬тьим лицам за разумную цену (это называется заменяющей или покрывающей сделкой) или выполнить их своими си¬лами и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. Данная мера дол¬жна рассматриваться как особый случай возмещения убыт¬ков. Она может применяться по любым видам договоров. ГК закрепил возможность совершения заменяющих сделок по реализационным договорам.

С возмещением убытков связано правило, предусмотрен¬ное ст. 409 ГК, о возможности предоставления отступного. В случае неисполнения обязательства одной из сторон кон¬трагенты могут условиться о предоставлении отступного в виде уплаты денег или передачи имущества. Предоставле¬ние отступного прекращает обязательство, а кроме того, исключает взыскание с должника убытков, даже если они не покрываются отступным.

Второй вид ответственности — неустойка, включая ее разновидности — штраф и пеню. Статья 330 ГК называет неустойкой (штрафом, пеней) определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан упла¬тить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В прежнем законодательстве различия между собствен¬но неустойкой и такими ее разновидностями, как штраф и пеня, проводились достаточно строго. Штрафами обычно именовались разовые, однократные взыскания в твердом размере или в процентах к сумме нарушенного обязатель¬ства. Пеней было принято называть ответственность, уста¬навливаемую за длящиеся нарушения (обычно — денежные) и носившую непрерывно текущий характер. Собственно не-устойкой именовалась ответственность за неисполнение ос¬новного обязательства по договору. В последние годы в законодательстве произошло стирание строгих различий между видами неустойки.

Неустойка в коммерческих отношениях, как правило, уста-навливается не законом, а договором. Имеется немало суще¬ственных нарушений, в отношении которых установление в до¬говоре неустойки является единственной реальной мерой воздействия. Взыскать убытки за такие нарушения бывает крайне затруднительно из-за сложности их фиксирования и исчисления размеров. Поэтому здесь приходится в полной мере использовать возможности установления договорных неустоек.

При определении в договоре конструкции и размера не¬устоечной ответственности целесообразно учитывать следу¬ющие рекомендации. Неустойка должна иметь достаточно крупные, но не чрезмерно высокие размеры. Порой устанав¬ливаемые в договорах неустойки (штрафы, пени) крайне низ¬ки и не оказывают стимулирующего воздействия. Допускается и другая крайность — неоправданно высокие размеры неусто¬ек, которые при разрешении споров снижаются судом. Мерой здесь служит сопоставление с убытками, которые можно было бы взыскать за такое нарушение.

Нежелательно устанавливать меняющуюся по периодам ставку неустойки, предусматривать сложные проценты и т.п. Из-за сложности конструкций неустойки возникают из¬лишние споры, затягивается разрешение дел в суде. В слу¬чаях, когда требуется достичь реального исполнения обяза¬тельства, всегда целесообразно установить неустойку как непрерывно текущую с учетом продолжительности на¬рушения. Кроме того, стимулирующий, побудительный эффект дает условие о снижении размеров неустойки в слу¬чае оперативного устранения должником нарушения по требованию кредитора, например, восполнения допущен¬ной недопоставки в 10-дневный или в иной срок.

Третий вид ответственности – конфискационные санк¬ции. Они предусматривают обращение взыскания в госу¬дарственную казну (помимо возмещения реального ущерба добросовестному кредитору). Примером может служить правило ст. 179 ГК, согласно которому имущество или день¬ги, полученные по сделке, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения предста¬вителя одной стороны с другой стороной или стечения тя¬желых обстоятельств (кабальная сделка), обращается в до¬ход Российской Федерации.

Более общее положение содержится в ст. 169 ГК, соглас¬но которой в доход Российской Федерации взыскивается все полученное по сделке, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Формулировка этой статьи носит неоправданно общий, аб¬страктный характер, вследствие чего предусмотренная ею ответственность почти не применяется. Следовало бы редакционно изменить названную норму для борьбы с сис¬тематическими и иными грубыми нарушениями закона и договоров, реального содействия укреплению законности и договорной дисциплины в коммерческой сфере.

В качестве самостоятельного, четвертого вида ответст¬венности можно назвать нетипичные меры ответственнос¬ти. Они по своим особенностям не подпадают ни под один из названных выше видов и потому подлежат включению в отдельную группу.

Так, ст. 395 ГК предусматривает единую ответствен¬ность за нарушение денежных обязательств в виде уплаты процентов на сумму долга. Размер процентов определяется по ставке рефинансирования ЦБ РФ, однако законом или договором могут быть установлены более высокие или бо¬лее низкие проценты. Убытки от нарушения взыскиваются в части, не покрываемой процентами.

Законом предусмотрен ряд других нетипичных мер ответственности со своими особыми чертами. Такова, на¬пример, уплата задатка в двойном размере лицом, получив¬шим задаток и не исполнившим обязательство (ст. 381 ГК).

Рассмотрение видов ответственности показывает, что регулирование ответственности в коммерческом (как и в гражданском) праве осуществляется преимущественно при посредстве договоров. Именно поэтому ответственность здесь называют договорной. Установление принципа дого¬ворной свободы значительно расширило возможности субъектов по трансформации ответственности, предусмот-ренной законом, и установлению мер ответственности на основе соглашения сторон. Необходимо оговориться, что помимо ответственности в договорных обязательственных отношениях имеется ряд других случаев ответственности, однако сферы их применения относительно невелики. Для повышения эффективности ответственности решающее значение имеет познание и применение способов договор¬ного конструирования ответственности, умелая организа¬ция работы по применению ответственности.

 

16.3. Условия применения ответственности

Условия применения ответственности в юридической литературе нередко смешивают с основаниями. Как было отмечено, основание ответственности — это источник, ее устанавливающий: закон или договор.

Что же касается условий применения ответственности, то ими являются следующие обстоятельства:

1) факт нарушения обязательства должником, точнее, наличие юридической обязанности должника или права кон¬трагента и факт их нарушения. Допущенное нарушение в юридической литературе наиболее часто называют основани¬ем применения ответственности, однако из любого судебного решения следует, что ответственность применяется на основа¬нии устанавливающей ее нормы закона или пункта договора. Факт нарушения признается лишь необходимым условием для возложения ответственности на неисправного должника;

2) неправомерность действий нарушителя. В юридичес¬кой литературе традиционно говорится о противоправности как условии ответственности, под которой предлагается пони¬мать несоответствие действий должника правовым нормам. Такая позиция пригодна для уголовного, административного и иных отраслей публичного права и совершенно неприемле¬ма для сферы частного права. В коммерческих и гражданско-правовых отношениях, рассчитанных на преимущественно договорное регулирование связей субъектов, как правило, от¬сутствует конкретный нормативный правовой акт, который должник нарушает своим действием, а, следовательно — отсут¬ствует противоправность действия.

Нарушается обычно то или иное условие договора, сфор-мулированное самими сторонами. Может иметь место внедо¬говорное причинение вреда. Поэтому более точно будет го¬ворить о неправомерности действий должника, а не об их противоправности. Изменение понятий означает принципи¬альное изменение подхода. Под неправомерностью предлагает¬ся понимать не основанность действий должника на праве, т.е. отсутствие закона или договора, разрешающего должнику не исполнять обязательство или нарушать чужое право.

В законе содержится исчерпывающий перечень случаев, ког¬да должнику дозволяется действовать внешне «ненадлежащим» образом. Таковы действия при осуществлении мер самозащиты (ст. 14 ГК), причинение вреда в состоянии необходимой оборо¬ны или крайней необходимости (ст. 1066, 1067 ГК) и т.п. Здесь ненадлежащие действия должника будут правомерны¬ми, поскольку разрешены ему законом. Все остальное, кроме допускаемого по закону или по договору, будет являться не¬правомерным. Правомерность совершенного ненадлежащего действия должна подтверждаться самим ответчиком;

3) реальное понесение убытков вследствие нарушения, в том числе в качестве необходимых будущих расходов. Данное условие носит факультативный характер и необхо¬димо только для взыскания с должника убытков. Для взыс¬кания неустоек или процентов по денежным обязатель¬ствам это условие не требуется. Возможны ситуации, когда нарушение со стороны должника даже выгодно кредитору, однако право на применение неустойки он все равно имеет;

4) факультативным условием, необходимым для взыска¬ния убытков, служит наличие причинной связи между нарушением и возникновением убытков. Для практики до¬статочно двух признаков причинности. Первый — это пред¬шествование во времени ненадлежащего действия должника наступлению отрицательного результата. Второй состоит в том, что причиной признается такое ненадлежащее действие, без которого отрицательный результат не наступил бы. Та¬ким образом, требуется необходимость и достаточность при¬чинного действия для наступления результата.

Доказывание причинной связи создает основные трудно¬сти в деле подтверждения убытков. Поэтому важно органи¬зовать данную работу, обучать персонал фирмы, заранее готовить формы документов, фиксирующих факт наруше¬ния и наступление соответствующих отрицательных по¬следствий. Без предварительной подготовки и обучения персонала взыскание убытков с должников оказывается крайне сложным делом.

Заслуживает одобрения практика включения в договоры условий о перечне документов, подтверждающих факт на¬рушения обязательства к размер понесенных убытков, а также о порядке составления таких документов. Подобный порядок упрощает доказывание убытков, предотвращает излишние споры. Вместе с тем нарушение требований к составу или содержанию документов может повлечь отказ во взыскании убытков.

 

16.4. Основания освобождения от ответственности

Требуют рассмотрения основания для освобождения должника от ответственности за допущенное нарушение.

В коммерческой и иной предпринимательской деятельнос¬ти ответственность применяется без учета вины лица, кро¬ме случаев, установленных законом или договором.

Перечень установленных законом случаев, когда ком¬мерческая организация освобождается от ответственности при отсутствии ее вины в допущенном нарушении, весьма невелик. Так, согласно ст. 538 ГК производитель сельскохо¬зяйственной продукции несет ответственность за наруше¬ние договора контрактации при наличии его вины. При наличии вины несут ответственность за допущенные нару¬шения транспортно-экспедиционные организации, испол¬нители маркетинговых работ. Вместе с тем возможность применения ответственности при наличии вины может быть предусмотрена договором.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК лицо признается неви¬новным, если при той степени заботливости и осмотритель¬ности, какая от него требовалась по характеру обсто¬ятельств и условиям оборота, оно’ приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Коммерческая организация может быть освобождена от от-ветственности, если докажет, что неисполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычай¬ных и непредотвратимых при данных условиях обстоя¬тельств. Более точно говорить не о непредотвратимости самих обстоятельств непреодолимой силы, а о непредотврати¬мости отрицательного воздействия таких обстоятельств.

Обстоятельства непреодолимой силы кроме чрезвычайно¬го характера и непредотвратимости имеют ещё следующие признаки. Они по большей части носят всеобщий характер, т.е. относятся не исключительно к должнику, а к неопределен¬ному или относительно-определенному кругу лиц. Кроме того, они носят абсолютный характер, т.е. исключают испол¬нение обязательства независимо от усилий должника.

Закон не допускает ссылок должников как на основание для освобождения от ответственности на нарушение обяза¬тельства со стороны третьих лиц, отсутствие у должника денежных средств, отсутствие на рынке необходимых това¬ров. Приведенный перечень недопустимых ссылок не явля¬ется исчерпывающим. В договоре могут быть названы иные обстоятельства, ссылки на которые не освобождают лицо от ответственности. Может быть предусмотрено даже, что от-ветственность в случае нарушения обязательства применя¬ется независимо от каких бы то ни было обстоятельств.

По смыслу п. 3 ст. 401 ГК перечень обстоятельств не¬преодолимой силы может быть заранее предусмотрен в договоре. Стороны зачастую предусматривают в договорах развернутые перечни чрезвычайных обязательств, служа¬щих основанием для освобождения от ответственности. Та¬кие обстоятельства обычно обозначают французским сино¬нимом «форс-мажор» .

Наблюдаемое на практике стремление к расширению в договорах перечней обстоятельств непреодолимой силы обусловливается опасением пропустить какое-либо обстоя¬тельство, могущее возникнуть в ходе исполнения обязатель¬ства. В результате такие перечни оказываются непомерно объемными, включают в себя много такого, что заведомо не может возникнуть. Сторонам целесообразно использовать ре¬комендацию Международной торговой палаты «Форс-ма¬жорные обстоятельства и затруднения» (изд. 1985 г. № 421) или ст. 79 Венской конвенции 1980 г., в которой дается четкий и достаточно лаконичный образец оговорки.

Проблематика обстоятельств непреодолимой силы хоро¬шо разработана в западной юридической литературе и су¬дебной практике. Принято разделять такие обстоятельства на три группы:

— стихийного характера: наводнения, крупномасштаб¬ные пожары, тайфуны, землетрясения и т.п.;

— юридического характера: властные решения о запрете экспорта или импорта товаров, ограничения на определен¬ные валютные операции, карантинные меры;

— социального характера: забастовки, локауты (в Рос¬сии не применяются), военные действия и др.

Принципы УНИДРУА, которые могут воспроизводить¬ся сторонами в договорах во внутреннем торговом обороте, предусматривают освобождение от ответственности по об¬стоятельствам непреодолимой силы, если только должник незамедлительно уведомил другую сторону о наступлении таких обстоятельств. Если обстоятельства непреодолимой силы продолжаются достаточно длительное время, сторо¬ны могут предусматривать необходимость прекращения до-говорных отношений.

Кроме обстоятельств непреодолимой силы, а в установ¬ленных случаях — отсутствия вины, закон предусматривает ещё ряд оснований для полного или частичного освобожде¬ния должника от ответственности.

Общим основанием для освобождения должника от ответственности, предусмотренным ст. 405 ГК, является просрочка кредитора, т.е. несовершение или несвоевремен¬ное совершение кредитором обязанностей, предусмотрен¬ных законом или договором, до совершения которых долж¬ник лишен возможности исполнить свои обязанности.

В соответствии со ст. 404 ГК размер ответственности должника подлежит уменьшению, если нарушение обяза¬тельства произошло по вине обеих сторон. Это требова¬ние об учете вины обеих сторон распространяется и на от¬ношения между коммерческими организациями. Таким образом, взаимная, обоюдная вина в происшедшем наруше¬нии — это основание, по которому суд обязан уменьшить размеры ответственности должника соответственно степе¬ни влияния ненадлежащих действий каждого лица на воз¬никновение отрицательного результата.

Закон предусматривает ещё два основания, по которым суд не обязан, а лишь вправе уменьшить размер ответствен¬ности. При этом суд может воспользоваться, а может и не воспользоваться своим правом. Здесь заинтересованной сто¬роне надлежит самой проявлять инициативу и заявлять хода¬тайство в суде о снижении размера ответственности.

Так, кредитор обязан принимать разумные меры к уменьшению ущерба. Если кредитор не принял таких мер либо умышленно или по неосторожности содействовал увеличению убытков, размер ответственности должника может быть уменьшен судом (п. 1 ст. 404 ГК). Здесь налицо неточность закона. В случае, когда кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению убытков, это означает обоюдную вину сторон в возникновении убыт¬ков. В подобной ситуации должнику надо требовать умень¬шения размера ответственности соответственно степени вины каждой из сторон в возникновении убытков.

Согласно ст. 333 ГК суд вправе уменьшить взыскивае¬мую неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Критерием соразмерности слу¬жит сопоставление суммы неустойки с величиной убытков, причиненных нарушением. При затруднительности опре¬деления размера убытков приходится соизмерять неустойку с суммой обязательства или платежа. В соответствии с практикой арбитражных судов указанное положение при-меняется и в отношении процентов за неисполнение денеж¬ных обязательств.

Для совершенствования системы ответственности, уси¬ления ее влияния на исполнение договорных обязательств необходимо осуществить ряд важных мер. Требуется преж¬де всего устранение явных ошибок и несоответствий в зако¬нодательстве об ответственности, затрудняющих ее приме¬нение. Имеется острая необходимость в установлении по закону ответственности в виде неустойки за некоторые наи¬более распространенные и существенные нарушения дого¬ворной дисциплины: невыполнение поставок, отгрузку не¬доброкачественных товаров и др.

Актуальной задачей является выработка научно обосно¬ванных методик организации работы по возмещению убыт¬ков, в том числе определение особенностей фиксирования и доказывания размера убытков от нарушений для отдель¬ных отраслей экономики. Необходимо массовое обучение юристов и предпринимателей практическим приемам веде¬ния работы по возмещению убытков, применению других мер ответственности. От этого во многом зависит нормали¬зация положения дел в экономике.

 

17.1. Правовое регулирование приемки товаров

Постоянное получение товаров, различных материальных ресурсов является необходимым условием осуществления дея¬тельности любой организации. В связи с этим у руководите¬лей и юридической службы каждой организации возникает задача организовать приемку получаемых материальных цен¬ностей, проверку их количества и качественного состояния. В ряде случаев закон обязывает коммерческие организации про¬вести приемку товаров. Так, в соответствии со ст. 909 и 911 ГК товарные склады при приеме товаров на хранение и при воз-вращении товаров обязаны произвести проверку и опреде¬лить их количество и внешнее состояние.

Целями организации приемки являются: 1) проверка соответствия количества и качества поступившего товара данным транспортных и расчетных документов для опри¬ходования товаров; 2) выявление и фиксирование фактов недостачи или ненадлежащего качества товара для возме¬щения потерь за счет виновных лиц; 3) ускорение и удешев¬ление процедуры приемки.

С учетом вида обязательства, регулирующего передачу имущества, необходимо различать: а) приемку товаров по¬купателем непосредственно во взаимоотношениях с продав¬цом и б) приемку товаров от органов транспорта.

Порядок получения товара от органов транспорта ре¬гулируется транспортными уставами и кодексами, а также правилами выдачи груза на соответствующем виде транспорта. Здесь надо различать случаи, когда проверка груза производится с обязательным участием перевозчика и ког¬да перевозчик не должен участвовать в проверке сохранно¬сти выдаваемого груза. Если груз выдается с участием представителя перевозчика, то порядок приемки целиком определяется транспортным законодательством.

Если груз выдается с участием перевозчика, надо по¬мнить о необходимости составления коммерческого акта (на автомобильном транспорте — проставления записи в товарно-транспортной накладной) для удостоверения не¬сохранности груза, соблюдать порядок обжалования отказа в составлении такого акта.

Приемка товара, непосредственно передаваемого про¬давцом покупателю либо получаемого от органа транспор¬та без участия представителя перевозчика, осуществляется в одинаковом режиме, по общим правилам.

Пункт 2 ст. 513 ГК устанавливает, что покупатель обя¬зан проверить количество и качество товаров в порядке и в сроки, установленные правовыми актами, договором и обычаями делового оборота.

Общие правовые акты о приемке существуют в виде документов, фактически утративших силу. Положения о по¬ставках продукции и товаров 1988 г. предусматривают (п. 38, 45; 31,-38), что порядок приемки по количеству и качеству ре¬гулируется инструкциями, утвержденными Госарбитражем СССР. Имеются две не отмененные инструкции бывшего Гос¬арбитража СССР. Это Инструкция о порядке приемки про¬дукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству от 1965 г. № П-6 и Ин¬струкция о порядке приемки продукций производственно-тех¬нического назначения и товаров народного потребления по качеству от 1966 г. № П-7 (далее – Инструкция о приемке по количеству и Инструкция о приемке по качеству).

Названные инструкции уже на момент их принятия были крайне несовершенны, нуждались в коренной переработке. Взамен им в 1991 г. были подготовлены хорошие проекты но¬вых инструкций. Однако в связи с распадом СССР они не были приняты. Между тем проблема правового регулирова¬ния порядка приемки остается и требует своего решения.

Инструкции о порядке приемки продолжают применяться, но уже не в качестве обязательных правовых актов. Стороны вправе предусмотреть в договоре, что приемка товара будет производиться согласно инструкциям Госарбитража СССР как факультативно применяемым нормам. Даже если такое условие не включено в договор, но получатель провел прием¬ку в соответствии с названными инструкциями, то состав¬ленный акт приемки признается арбитражными судами над¬лежащим доказательством по делу, поскольку никакого иного общего порядка приемки не существует. Таким обра¬зом, хозяйственная и судебно-арбитражная практика при¬знают действие инструкций Госарбитража СССР в качестве обычаев делового оборота. Отсюда необходимость учиты¬вать и соблюдать требования этих инструкций, обучать работников проведению приемки и оформлению документов в соответствии с ними, а также умению устранять на основе договоров недостатки инструкций.

Приемка согласно названным Инструкциям неэффек¬тивна и неэкономична. Поэтому вместо ссылок на Инструк¬ции, которые встречаются в договорах, целесообразнее ссы¬латься на отдельные действительно полезные пункты Инструкций: о месте проведения приемки, сроках приемки, содержании актов приемки и др.

Госкомстатом РФ издан приказ от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной документа¬ции по учету торговых операций» . Названным приказом пре¬дусмотрено, что при приемке товара без участия органа транспорта получателем составляются акты согласно уста¬навливаемым формам № Торг-1, Торг-2 и Торг-3. Их реквизи¬ты соответствуют содержанию актов приемки, установленно¬му Инструкциями № П-6 и П-7. Закрепляя формы актов приемки, приказ Госкомстата РФ № 132 не регламентирует саму процедуру приемки. Поэтому в отношении порядка про¬ведения приемки надлежит руководствоваться Инструкциями о порядке приемки по количеству и качеству.

Важно учитывать соотношение инструкций с другими нормативными документами и договором. В стандартах всех уровней (национальных стандартах, стандартах орга¬низаций и др.) нередко предусматриваются отдельные тре¬бования к порядку приемки. По общему правилу, если ка¬кой-то вопрос в соответствующем стандарте решен иначе, чем в инструкции, то применяются нормы стандарта.

Вместе с тем в самих стандартах процедура приемки обычно бывает урегулирована лишь частично. По отноше¬нию к таким стандартам инструкции о порядке приемки по количеству и качеству выполняют субсидиарную роль, рег¬ламентируя те вопросы приемки, которые не определены самим стандартом.

Согласно п. 4 ст. 474 ГК порядок и условия проверки ка¬чества товара, применяемые продавцом и покупателем, дол¬жны быть одинаковыми. Эта норма, воспроизводящая один из пунктов Принципов УНИДРУА, императивно закрепляет сложившийся торговый обычай. Это предполагает необходи¬мость согласования в договорах, в том числе внешнеторговых, порядка проведения приемки товаров по качеству.

В соответствии с п. 1 ст. 474 ГК условия договоров, опре¬деляющие порядок приемки, должны соответствовать тре¬бованиям стандартов и других обязательных правил. Вместе с тем с учетом установленного в настоящее время положения о добровольности применения стандартов и возможности их изменения и дополнения в договорах требование о соответ¬ствии условий договора показателям стандартов в части по¬рядка приемки не является обязательным.

Договору принадлежит приоритет над положениями инструкций о порядке приемки по количеству и качеству. Стороны вправе устанавливать в договоре любые требова¬ния, касающиеся порядка проведения приемки. Целесо¬образно предусматривать, что в вопросах, не урегулиро¬ванных стандартами и договором, порядок приемки опреде¬ляется вышеназванными инструкциями.

При этом надо учитывать, что приемка товара — это не совокупность правил, а вид правовой деятельности, сог¬ласующейся с соответствующими правилами. Как и всякая деятельность, она должна организовываться руководством фирмы. Надлежит определять круг исполнителей, прово¬дить их обучение, в том числе путем деловых игр, состав¬лять образцы приемных документов, осуществлять конт¬роль за соблюдением установленных требований. Ведение такой организационной работы должно возлагаться на конкретное руководящее лицо, при этом активное учас¬тие в ней обязан принимать юрист фирмы.

 

17.2. Порядок приемки во внутреннем обороте

Порядок приемки товаров по количеству и качеству внешне сходен. Вместе с тем в их содержании имеется важ¬ное отличие, влияющее на всю процедуру приемки. Дело в том, что при обнаружении дефектов товара этот товар про¬должает существовать (кроме скоропортящегося). Забрако¬ванные изделия можно вновь, причем неоднократно, экспертировать и, в конце концов, достаточно точно определить, когда, где и по какой причине возникли дефекты.

В отличие от этого установление недостачи характе¬ризуется одномоментностъю и невоспроизводимостью об¬стоятельств, при которых обнаружена недостача. Если при вскрытии вагона или автофургона установлено отсут¬ствие ящика сливочного масла или пары коробок обуви, то вторично воспроизвести всю ситуацию приемки через день и даже через час уже невозможно. Отсюда необходимость точного и детального отражения в документах всех обстоя¬тельств приемки, поскольку только на основе анализа доку¬ментов можно судить о достоверности утверждения комис¬сии о существовании факта недостачи.

Положение осложняется тем, что в силу глубокого несовершенства Инструкции о приемке по количеству ее применение носит скорее ритуальное значение, оно не по¬зволяет установить истинное положение дел. Так, напри¬мер, для подтверждения довода об отсутствии в поступив¬шем контейнере нескольких рулонов ткани или полутонны бананов получатель должен представить документальные подтверждения. Акт, составленный в полном соответствии с Инструкцией № П-6, неспособен достоверно свидетельст¬вовать, существовала ли в действительности недостача. Однако поскольку других доказательств закон не предус¬матривает, приходится принимать на веру такие акты. Де-фекты инструкции можно преодолевать, ужесточая в дого¬ворах требования в порядке приемки и фиксирования ее результатов. Для этого надо глубоко разбираться в технике приемки и составления документов.

В самой приемке принято выделять несколько этапов.

Первый этап связан с процессом выгрузки товара из транспортного средства: вагона, контейнера, автомобиля и др., когда участие перевозчика в проверке не предусмот¬рено.

В процессе выгрузки проверяется:

а) в части количества — вес брутто товара и число отдельных мест. Если груз перевозится без тары или в от¬крытой таре, то здесь же проверяется вес нетто, а также ко¬личество единиц товара в каждом месте – открытом ящике, корзине, связке;

б) в отношении качества на первом этапе проверяется наличие внешних повреждений, которые могли возникнуть при перевозке, погрузке или выгрузке товара. Одновремен¬но должны быть зафиксированы механические поврежде¬ния тары — поломка, наличие признаков вскрытия.

По смыслу инструкций о приемке по количеству и качеству, на первом этапе, т.е. при выгрузке товара, приемка производит¬ся не менее чем двумя лицами, назначаемыми руководителем организации. Это складские работники или иные лица.

Количество выгруженного товара сопоставляется с дан¬ными, указанными в транспортных и сопроводительных документах. Сопроводительные документы — это вагонные и контейнерные спецификации, вкладыши и т.п. При отсут¬ствии таких документов проверяется фактическое количе¬ство поступившего товара.

В случае обнаружения на первом этапе факта недостач или повреждения товара получатель должен определить порядок дальнейшей приемки. Здесь действуют следую¬щие правила.

Дальнейшая приемка по количеству производится ко¬миссией, в состав которой входят представители покупате¬ля и поставщика. Когда поставщик и покупатель находятся в одном городе, то получатель обязан вызвать представите¬ля поставщика, а тот должен явиться в назначенное время. Если поставщик находится в другой местности, то вызов его необходим, лишь если это предусмотрено договором. При отсутствии такого условия в договоре вызов не требу¬ется. Если вызов направлен, то поставщик в суточный срок по телеграфу должен известить, будет ли направлен его представитель и когда он прибудет.

Вызов представителя поставщика в договорах предус¬матривается редко, поскольку такой представитель обычно не может установить истину. Более эффективно включение в до¬говор условия, обязывающего покупателя незамедлительно извещать поставщика об обнаруженной недостаче и ее разме¬ре. Такой порядок затрудняет злоупотребления и усиливает возможности контроля за правильностью приемки.

При неявке представителя поставщика, а также в случае, когда его вызов не предусмотрен договором, дальнейшая приемка производится комиссией с участием незаинтере¬сованного представителя. В нее входят лица, начинавшие приемку, а также включается представитель, приглашен¬ный из другой организаций, либо из числа лиц, уполномоченных профсоюзной организацией получателя. Согласно п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.1992 № 21 «О практике применения законода¬тельства при разрешении споров, связанных с поставкой продукции производственно-технического назначения и то¬варов народного потребления ненадлежащего качества» (в ред. от 01.07.1993 № 13) при отсутствии на фирме профсо¬юзной организации представитель может быть назначен любой общественной организацией или трудовым коллек¬тивом. Представитель по своему образованию или опыту работы должен быть компетентен в вопросах приемки това¬ра. Не могут назначаться представителями материально ответственные лица, бухгалтерские работники и юристы.

Здесь обнаруживается один из главных просчетов Ин¬струкции о приемке по количеству. Первый этап приемки, являющийся основным, осуществляется совершенно бесконт¬рольно кладовщиками или иными лицами. Когда же они об¬наружили (а нередко — создали) недостачу, начинает форми¬роваться комиссия для дальнейшей приемки с участием поставщика или иного незаинтересованного представителя. Для преодоления данного несоответствия можно предусмат¬ривать в договоре условие о том, что вскрытие транспортного средства и приемка ценных грузов уже на первом этапе осуще¬ствляются комиссионно с участием определенных лиц.

Для проверки качества товаров, если на первом этапе приемки обнаружены какие-либо дефекты, покупатель обя¬зан вызвать представителя одногороднего поставщика. Вы¬зов представителя иногороднего поставщика необходим, когда это предусмотрено в договоре. Если представитель поставщика не явился или его вызов необязателен, то для дальнейшей проверки качества товара вызывается эксперт. Эксперты приглашаются из отделов товарных экспертиз при государственных торговых инспекциях, из экспертных бюро при торгово-промышленных палатах либо специали¬зированных экспертных организаций. Для определения качества продукции хозяйственного назначения, т.е. не предназначенной для розничной продажи, необходимость экспертной проверки не предусмотрена.

В случае неявки представителя поставщика, необяза¬тельности его вызова, а также при отказе экспертной орга¬низации в выделении эксперта дальнейшая приемка по ка¬честву производится комиссией. Порядок ее образования аналогичен порядку создания комиссий для количествен¬ной приемки.

По результатам первого этапа приемки инструкции о приемке по количеству и качеству предусматривают со¬ставление акта приемки. Однако такой акт носит промежу¬точный характер. Поэтому получатели обычно не составля¬ют акт о результатах первого этапа приемки, а оформляют его по итогам приемки в целом, хотя это и не согласуется с требованиями названных инструкций.

Комиссия проверяет количество или качество товара и составляет акт приемки. Требования к составлению актов и их содержанию установлены инструкциями о приемке по ко¬личеству и качеству. В акте, в частности, должно указываться место проведения приемки, часы начала и окончания, фами¬лии и должности членов комиссии. Представитель, в том чис¬ле от поставщика, обязан иметь удостоверение на право учас¬тия в приемке. Номер и дата удостоверения отражаются в акте, а само удостоверение прилагается к акту.

В акте о выявленной недостаче необходимо указывать, проверялось ли количество товара при выгрузке из транс¬портного средства либо на складе покупателя. Отражаются данные о целостности транспортного средства, описывает¬ся содержание оттисков пломб. При приемке на складе по¬купателя в акте указывается, как была обеспечена сохран¬ность товара до момента приемки. Описывается наружная маркировка тары, сохранность контрольных лент, наличие или отсутствие следов вскрытия тары.

В случае, когда определение количества товара требует использования измерительных приборов (весов, мерников и т.п.), в акте указывается, каким измерительным прибором определялось количество, а также данные о его проверке контрольным органом.

Выборочная проверка качества части товара с распро-странением результатов проверки этой части на всю партию допускается в случаях, установленных стандартом на товар или договором. Если такая возможность не предусмотре¬на, то проводится сплошная проверка всех изделий (всей партии). Отбор проб для выборочной проверки оформляет¬ся отдельным актом. Результаты исследования отобранного от партии образца (пробы) должны содержать данные о том, от кого и в каком состоянии поступил образец. Результаты исследования образца отражаются в акте приемки, к которо¬му прилагается заключение об анализе образца.

В акте о ненадлежащем качестве товара указывается стандарт, на соответствие которому проверялось качество.

Если качество товара проверялось на соответствие услови¬ям договора, то в акте приводится ссылка на соответствую¬щий пункт договора.

Комиссия отражает в акте точное количество забракован¬ного товара, степень понижения качества — в процентах или долях. Указывается характер дефектов, делается заключение о возможности исправить дефекты в месте нахождения товара, т.е. у покупателя. В акте должно даваться заключение о месте, времени и причинах порчи товара. Если сведения о причинах недоброкачественности товара отсутствуют, то порча призна¬ется случайной и риск убытков ложится на собственника, ка¬ковым в большинстве случаев является покупатель.

Акт приемки подписывается членами комиссии и утвер¬ждается руководителем организации. К акту приемки при¬лагаются все сопроводительные документы, упаковочные ярлыки, удостоверение представителя, другие необходимые документы.

Весьма важно соблюдение сроков приемки. Самое общее указание о сроках обнаружения недостатков дается в ст. 477 ГК. Согласно этой норме приемка товара должна быть проведена в разумные сроки. Инструкции о приемке по количеству и качеству регламентируют сроки более де¬тально. Согласно им приемка на первом этапе, т.е. при вы¬грузке из транспортных средств, осуществляется в сроки, установленные для выгрузки товара. Одновременно со¬ставляется акт по результатам первого этапа приемки.

Сплошная приемка всей партии по количеству со вскры¬тием тарных мест проводится на складе получателя в 10-дневный срок.

Проверка качества всего товара, кроме внешних поврежде¬ний, которые должны фиксироваться в момент выгрузки, про¬водится в 20 дней, а скоропортящихся продуктов — в 24 часа с момента получения. Для отдельных категорий получателей инструкциями установлены иные сроки приемки товаров.

Товары, на которые установлены гарантийные сроки либо сроки годности, могут проверяться и актироваться в пределах этих сроков. Статья 477 ГК устанавливает, что недостатки то¬вара, на который отсутствуют гарантийные сроки, могут ак¬тироваться в пределах двух лет со дня получения товара, если договором не предусмотрены более длительные сроки.

Гарантийные сроки на большинство товаров у нас уста¬навливаются продолжительностью один год. С принятием ГК оказалось, что гарантийные сроки, которые призваны служить обеспечению интересов покупателей, фактически ущемляют интересы как организаций-покупателей, так и граждан. Для исправления такого положения следует пре¬дусматривать в заключаемых договорах, что гарантийный срок на товар должен составлять не менее двух лет.

Для отдельных видов товаров существуют сроки их ис¬пользования. Они составляют десять лет, если иное не уста¬новлено стандартом или договором. Акты о выявленной недоброкачественности в пределах срока использования та¬кого товара должны составляться применительно к Инст¬рукции о приемке по качеству.

Имеется несколько типичных спорных ситуаций, возни¬кающих при проверке товара. Так, если товар получен поку¬пателем на складе продавца по акту сдачи-приемки, то это не лишает покупателя права провести приемку по количеству и качеству после доставки товара на свой склад. Однако прода¬вец будет отвечать лишь за такие недостатки и потери, кото¬рые не могли возникнуть из-за ненадлежащей погрузки или транспортировки. В данной части убытки от несохранности принятого от продавца товара составляют риск покупателя.

Инструкция о приемке по качеству допускает перепровер¬ку поставщиком возвращенных ему забракованных товаров в случаях, предусмотренных договором с покупателем.

Имеются особенности приемки для отдельных категорий покупателей. Так, оптовые и иные посреднические органи¬зации, переотправляющие товар в закрытой таре предпри¬ятия-изготовителя, при получении товара проверяют лишь число мест товара. Содержимое мест учитывается по сопро¬водительным документам и наружной маркировке тары.

Сплошная приемка со вскрытием тары и проверкой количества и качества товара в каждом тарном месте про¬водится посредником в случае поступления товара в откры¬той таре, поврежденной таре, таре без наружной маркиров¬ки, а также при наличии признаков несохранности товара (наружные потеки, шорох от боя при перемещении и т.п.).

Внутриместная приемка со вскрытием тары проводится также в случаях, предусмотренных договором с конечным покупателем. Такой порядок устанавливается, когда товар подлежит переотправке отдаленным потребителям, для ко¬торых затруднены возврат и замена товаров при обнаруже¬нии дефектов.

При отгрузке товара, подвергавшегося перепроверке, посредник наряду с документами изготовителя выписывает и прилагает собственные сопроводительные документы, удостоверяющие количество и качество товара. Изготови¬тель уже не несет ответственности за те недостатки, кото-рые могли образоваться по вине посредника.

В остальных случаях посреднические организации пере¬отправляют товар в исправной закрытой таре изготовите¬ля по количеству мест и весу брутто без проверки содержи¬мого мест и фактического качества товара.

Следует учитывать и использовать возможности догово¬ра для повышения достоверности приемных документов и пресечения злоупотреблений со стороны недобросовестных контрагентов. Возможности договора как универсального правового средства в деле совершенствования приемки чрез¬вычайно велики.

Повышению достоверности результатов приемки и пре-пятствованию возможности злоупотреблений служит, напри¬мер, установление в договорах обязанности получателей:

1) сохранять пломбу от вагона, контейнера или автомоби¬ля в состоянии, позволяющем проверить экспертным путем ее принадлежность отправителю и отсутствие фальсификации;

2) проверять вес каждого тарного места товара в случае указания продавцом на ящиках или коробах веса мест. При выявлении несоответствия веса отдельных мест данным маркировки вызывать представителя продавца и прово¬дить внутриместную приемку только с его участием. Подоб¬ный порядок может предусматриваться в отношении лю¬бых видов товаров, отгружаемых в закрытой таре;

3) при обнаружении недостачи хотя бы в одном тарном месте приостанавливать дальнейшую приемку и вызывать представителя продавца для совместного вскрытия и про¬верки содержимого остальных мест;

4) в случае обнаружения боя товаров, в том числе товаров в стеклянной таре, сохранять бой для предъявления продавцу.

Имеется множество других договорных решений, зна¬чительно упорядочивающих и ужесточающих порядок при¬емки в целом либо проверки отдельных видов товаров с учетом их особенностей и специальных свойств.

Следует регулярно анализировать акты приемки, со¬ставляемые покупателями по поводу недостачи и порчи полученных товаров. Их анализ позволяет выявить места систематического возникновения потерь, хищений и даже установить конкретных лиц, у которых они происходят, для принятия соответствующих мер.

 

 

Pin It on Pinterest

Яндекс.Метрика