Международное частное право - большинство ответов

1 Понятие и предмет международного частного права

В настоящее время, которое часто называют эпохой глобализации международных экономических связей, все большее значение приобретает Международное частное право. Мнения различных специалистов в исследуемой области расходятся в определении является или нет международное частное право (МЧП) самостоятельной отраслью права. Одни авторы относят его самостоятельным отраслям российского права, другие считают его комплексной правовой системой, третьи вообще считают, что это не право, а чисто технические правила о выборе законодательства. Анализируя различные высказывания можно прийти к выводу, что все таки международное частное право относится скорее к комплексной правовой системе, в которую входят коллизионные и материально-правовые нормы нескольких отраслей частного права (гражданского, семейного, трудового и гражданского процесса).

Международное частное право (МЧП) – это комплексная правовая система, объединяющая нормы национального (внутригосударственного) законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом (то есть отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.

Международное частное право:

регулирует частноправовые отношения (отношения гражданско-правового характера в широком смысле слова), возникающие в условиях международной жизни (осложненные иностранным элементом);

имеет свой предмет и свой метод регулирования;

является комплексной правовой системой, состоящей из коллизионных и материально-правовых норм нескольких отраслей права;

объединяет институты, являющиеся своеобразным продолжением институтов частного (гражданского, семейного, трудового) права, в определенной мере производные от последних, они не сливаются с ними и не растворяются в них;

тесно связано с международным публичным правом, но не является его частью.

Предметом международного частного права является регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Существенной особенностью международного частного права являются методы, с помощью которых происходит регулирование. Под методом правового регулирования понимается совокупность средств и способов, с помощью которых право воздействует на общественные отношения, регулируя их. В международном частном праве уникальный коллизионный метод сочетается с материально-правовым.

Коллизионному методу международное частное право обязано своим возникновением и дальнейшим развитием. При правоотношениях с иностранным элементом всегда возникает так называемый коллизионный вопрос: необходимо решить, какой из двух сталкивающихся законов подлежит применению – действующий на территории, где находится суд, рассматривающий дело, или иностранный закон, то есть закон той страны, к которой относится иностранный элемент в рассматриваемом деле.

«Коллизия» – латинское слово, означающее «столкновение». Подразумевается несовпадение норм законов различных стран и необходимость выбора между ними при рассмотрении спорного правоотношения с иностранным элементом. В других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное значение. В международном праве решение коллизионной проблемы – одна из основных целей.

Коллизия может быть устранена путем использования коллизионных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае. Следовательно, сама коллизионная норма носит отсылочный характер к нормам материальным, она не решает по существу вопрос.

При помощи материально-правового метода происходит урегулирование уже непосредственно спорного материального правоотношения. При материально-правовом методе всегда применяется специальное регулирование, а при коллизионном – общее регулирование.

Объединение в составе международного частного права коллизионных и материально-правовых норм основывается на необходимости двумя различными методами регулировать однородные по своему характеру отношения.

Помимо материально-правовых норм международных соглашений международное частное право включает материально-правовые нормы внутреннего законодательства, специально предназначенные для регулирования гражданских отношений с иностранным элементом. К таким нормам относятся:

– нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность;

– нормы, определяющие правовое положение различных предприятий с иностранными инвестициями, учрежденных на территории России;

– нормы, касающиеся режима, инвестиций, инвестиционной деятельности российских организаций;

– нормы, определяющие статус граждан России за рубежом;

– нормы, определяющие права и обязанности иностранных граждан и организаций в России в сфере гражданского, семейного, трудового и процессуального права.

Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается (ч. 3 ст. 1186 ГК РФ).

Формы осуществления методов международного частного права:

– национально-правовая – путем принятия государством коллизионных норм;

– национально-правовая – путем принятия государством материальных норм частного права;

– международно-правовая – посредством унифицированных коллизионных норм, принятых международными договорами;

– международно-правовая – путем создания одинаковых по содержанию гражданско-правовых норм, то есть унифицированных (единообразных) материальных норм.

Основные тенденции развития международного частного права:

– стремление к унификации правовых норм путем принятия международных договоров и типовых законов;

– появление коллизии между нормами международных договоров в области МЧП;

– совершенствование и кодификация норм МЧП на национальном уровне;

– возрастание роли принципа автономии воли сторон, переход к более гибким нормам коллизионного права;

– расширение сферы действия международного частного права (космическая деятельность, атомная энергетика, транспорт, средства связи и др.).

2 Место и роль международного права в системе правового регулирования отношений

глобальной правовой системе МЧП занимает особое место. Его основная специфика заключается в том, что МЧП — это отрасль национального права, одна из частноправовых отраслей права любого государства (российское МЧП, французское МЧП и т.д.). Оно входит в систему национального частного права наряду с гражданским, торговым, коммерческим, семейным и трудовым. Термин «международное» имеет здесь совсем иной характер, чем в международном публичном праве, — он означает только одно: в гражданском правоотношении есть иностранный элемент (при этом не имеет никакого значения, один или несколько и какой именно вариант иностранного элемента). Однако МЧП представляет собой весьма специфическую подсистему национального права отдельных государств.
МЧП представляет собой комплексную отрасль права и правоведения. Наиболее тесно МЧП связано с национальным частным (гражданским, торговым, семейным и трудовым) правом. При этом его нормы имеют двойственный и парадоксальный характер, поскольку МЧП очень тесно связано с международным публичным правом. МЧП не является отраслью международного публичного права, но их разграничение не имеет абсолютного характера. Это вызвано прежде всего тем, что международное частное право (как и международное публичное) регулирует отношения, вытекающие именно из международного общения. Международное публичное и международное частное право преследуют общую цель: создание правовых условий для международного сотрудничества в различных областях общественной жизни. Основные начала международного публичного права (главным образом его общепризнанные принципы и нормы) имеют непосредственное действие и в МЧП. Международные договоры в области международного частного права не могут противоречить основным принципам общего международного права.

В международном частном праве используют два метода правового регулирования:

Материально-правовой (непосредственный) – издание общеобязательных правил поведения для сторон (например, ст.1104 ГК).

Коллизионный (косвенный) – определение пределов применения собственного права и отсылка к иностранному законодательству (например, ст.1133 ГК).

Эти два метода применяются параллельно.

Сходство и внутренняя связь международного частного и международного публичного права проявляются в том, что:

регулируют правовые отношения, возникающие в международной жизни общества;

в число источников входят международно-правовые договоры;

в международном частном праве используется ряд общих начал международного публичного права (принципы суверенитета государств, невмешательства во внутренние дела, недопущение дискриминации) и понятийный аппарат (оговорка о публичном порядке, взаимность).Отличия между международным частным правом и международным публичным правом можно провести:По содержанию регулируемых отношений: в международном публичном праве главное место занимают политические взаимоотношения государств (вопросы обеспечения мира и международной безопасности, суверенитета государств). Удельный вес правовых вопросов международной торговли, вопросов урегулирования экономического сотрудничества в международном публичном праве возрастает, но регламентируемые им отношения носят не гражданско-правовой, а межгосударственный характер. Международное частное право регулирует особую группу гражданско-правовых отношений, которые имеют международный характер.По субъектам отношений: основными субъектами международного публичного права являются государства. Признается правосубъектность межгосударственных организаций и наций, борющихся за свое освобождение. В международном частном праве основными субъектами являются отдельные лица – физические и юридические. Государство как таковое может быть субъектом гражданско-правовых отношений, но эти случаи не являются для международного частного права типичными. (Государство выпускает заем, становится наследником имущества за границей).По источникам регулирования: в международном публичном праве основным источником является международный договор. В международном частном праве международные договоры применяются к участникам отношений после санкционирования их государством и большое значение принадлежит источникам внутреннего законодательства.

По вопросу о месте международного частного права в системе права высказывались в литературе различные точки зрения:

Нормы международного частного права входят в состав международного права в широком смысле слова (С.Крылов, М.Плоткин, С.Голунский, М.Строгович, В.Грабарь, А.Ладыженский, Ф.Кожевников, С.Малинин, В.Менжинский, И.Блищенко, Л.Галенская). В международном частном праве речь идет о межгосударственных отношениях, затрагивающих вопросы гражданского права.
Международное частное право входит в систему внутреннего права государства (И.Перетерский, Л.Лунц, А.Альтшулер, М.Брагинский, И.Грингольц, С.Гуреев, К.Егоров, В.Звеков, С.Лебедев, А.Маковский, Г.Матвеев, Н.Орлова, В.Поздняков, М.Розенберг, А.Рубанов, О.Садиков, М.Агарков, М.Богуславский, А.Мовчан, Е.Усенко).

Так как предметом регулирования в международном частном праве являются отношения гражданско-правового характера, то международное частное право входит в состав гражданского, то есть внутреннего права.

Однако среди представителей этой концепции нет единства по вопросу о том, является ли международное частное право самостоятельной отраслью права или частью отрасли гражданского права.

Международное частное право – это “полисистемный комплекс”, который частично относится к международному публичному праву и частично – к внутригосударственному праву (А.Макаров, Р.Мюлерсон, Б.Кольцов, Т.Нешатаева, К.Разумов, Г.Тункин, В.Храбсков, В.Тихиня).

3 Система международного частного права

Под системой в праве понимают объективное объединение по определенным признакам правовых норм в структурно-упорядоченное единство.

Система курса международного частного права состоит из трех частей.

Общая часть рассматривает вопросы, имеющие значение для всех норм и институтов особенной части международного частного права. Это – понятие предмета, метода международного частного права, анализ источников международного частного права, общих понятий, субъектов международного частного права.

Особенная часть включает в себя:

право собственности;

право интеллектуальной собственности;

внешнеэкономические сделки;

международные перевозки грузов и пассажиров;

денежные обязательства;

внедоговорные обязательства;

семейное право;

наследственное право;

трудовые отношения.

Международный гражданский процесс рассматривает вопросы, которые возникают при разрешении частных дел с иностранным элементом.

В российской юридической литературе понятие «система международного частного права» используется в двух самостоятельных значениях — как отрасль права (нормативный состав МЧП) и как наука правоведения.МЧП как отрасль права состоит из унифицированных материальных гражданско-правовых норм (норм международных договоров) и коллизионно-правовых норм (как норм международных договоров, так и коллизионных норм национального законодательства).Система МЧП как наука представляет собой другое понятие и включает комплекс вопросов, связанных с исследованием предмета МЧП. Поэтому помимо нормативного состава наука МЧП включает рассмотрение различных вопросов публично-правового характера, связанных с регулированием гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом. Например, в науке МЧП изучаются процессуальные особенности судебного рассмотрения гражданско-правовых споров, имеющих международный характер: меры обеспечения исковых требований истцами-иностранцами (внесение судебного залога); правомерность пророгационных соглашений (установление в соглашении сторон подсудности по делам, вытекающим из гражданско-правовых споров, осложненных иностранным элементом); правовые основы сбора доказательств в иностранном государстве; исполнение иностранных судебных поручений; признание иностранных судебных решений и другие.В отличие от системы МЧП, характеризующей отрасль права, в науку МЧП помимо нормативного состава входят научные исследования, доктрины, работы классиков МЧП, учебный курс. В связи с этим нередко можно встретить высказывания, что система МЧП состоит из общей части, особенной части и международного гражданского процесса. Именно этой точки зрения придерживается известный классик МЧП Л.А. Лунц, работа которого «Международное частное право» содержит три вышеназванных раздела.

4 История возникновения и развития науки МЧП

Основатель науки МЧП – судья Верховного Суда США Джозеф Стори. В 1834 г. была издана его книга «Комментарий к коллизии законов», где впервые употребляется термин «международное частное право». С середины XIX в. этот термин стал применяться в европейской правовой доктрине (наряду с термином «коллизионное право»). В российскую юридическую литературу термин «международное частное право» ввел русский дореволюционный ученый Н.П. Иванов.

Конфликтное, т. е. коллизионное право, и в настоящее время в западных странах рассматривается как международное частное право (international private law), и материальные нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, рассматриваются в его рамках очень ограниченно.

В отличие от международного частного права в западной правовой науке выделяют международное торговое право, международное коммерческое право, международное хозяйственное право и т. д.

Таким образом, определение рассматриваемой правовой дисциплины стало широко употребляться со второй половины XIX в. Однако развитие правового регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом стало формироваться за много веков до этого.

Зачатки международного частного права некоторые ученые усматривают уже в римском частном праве. Преторы в своих решениях формировали правила, применявшиеся к отношениям с участием лиц, не являвшихся гражданами Римской империи.

Однако коллизионное регулирование, основа международного частного права, появилось только в XII–XIII вв. Социально-экономическими предпосылками этого процесса стали:

появление государственно-подобных образований (городов с самоуправлением и других административно обособленных территориальных единиц);
развитие социальных, торговых, экономических и других обменов между этими городами и территориями;
признание прав иностранцев, основанных на иностранном праве.

Дальнейшее развитие международного частного права четко просматривается в XVI в. Французский юрист Ш. Дюмулен в этот период обосновал концепцию автономии воли, согласно которой стороны в сделке, связанной с разными правопорядками, сами могут выбрать применимое право.

Голландские юристы У. Губер, П. и И. Вут разработали так называемую голландскую территориальную доктрину, на основе которой появилась концепция оговорки о публичном порядке, оправдывающей право суверенного государства ограничивать применение на своей территории иностранного права, не соответствующего основам отечественного правопорядка.

Буржуазные доктрины XIX в. характеризуются многообразием течений и направлений, среди которых наибольшую популярность получили учения немецкого юриста Савиньи и итальянского дипломата Манчини. Основное значение в этот период имели:

развитие международно-правового регулирования (в XIX в. появились первые универсальные конвенции, например Парижская конвенция «По охране промышленной собственности» 1883 г.);
принятие национальных материально-правовых норм, регулирующих отношения международного частного права.

В XX в. на развитие между народного частного права влияли:

биполярность мира, разделенного на два противостоящих друг другу лагеря (социалистический и капиталистический);
освобождение колоний и появление группы развивающихся государств;
развитие процессов региональной экономической интеграции;
появление многочисленных международно-правовых источников материального и коллизионного регулирования, причем на этот процесс большое влияние стали оказывать международные межправительственные организации: Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Римский институт по унификации частного права (УНИДРУА), а также международные неправительственные организации, например Международная торговая палата (МТП).

Предпосылки зарождения международного частного права. Ведя речь об историческом отрезке времени в развитии человеческого общества, когда могло зародиться МЧП, необходимо прежде всего строго обозначить те материальные предпосылки, которые подготовили и обусловили его появление и дальнейшее развитие. Поскольку главным специфическим признаком МЧП выступает коллизия права, т.е. вопрос о том, какой из двух или нескольких правопорядков должен квалифицироваться в качестве решающего (компетентного) применительно к конкретному отношению, соответствующим условием его существования является наличие множества государственно-правовых образований. Кроме того, правовые системы, существующие в них, также должны характеризоваться различиями. При этом рассматриваемые общности должны вступать в многообразные и отнюдь неединичные контакты между собой — вести торговлю, обмен, осуществлять мореплавание и т.д.

Следовательно, совпадение на определенном этапе всех указанных факторов и будет образовывать соответствующую основу для возникновения МЧП. Безусловно, наиболее развернуто подобные предпосылки создались и раскрылись в период становления буржуазного общества и развития капитализма. В эпоху феодализма с его автаркическим укладом возможностей для появления и укрепления МЧП было слишком мало. Однако еще в рабовладельческом обществе (Афинах, других городах-государствах) античные государства заключали договоры — изополитии, в силу которых иностранным купцам предоставлялись определенные права наравне с местными гражданами.

В Римской империи наряду с категорией собственно граждан — римлян, подчинявшихся римскому праву (jus civile) имелся и другой разряд лиц — перегрины, на которых римское право не распространялось, но отношения которых регулировались особой совокупностью правовых норм, создаваемых преторами, —jus gentium. Между jus civile и jus gentium не имелось переплетения, не возникало коллизий, ибо они сосуществовали как две самостоятельные системы материальных норм, каждая со своей сферой действия, субъектами и объектом регулирования.При регулировании конкретных общественных отношений система права Рима исходила из того, что она является единственной системой правовых норм. Существование иностранного права ею только декларировалось. В частности, в Дигестах Юстиниана существовало положение о том, что каждый народ устанавливает себе право («Институции» Гая — Дигесты 1.1.9). В качестве обоснования своего игнорирования иностранного права римские ученые выдвигали тезис о превосходстве римского права. Цицерон говорил: «Предки наши оказались выше всех народов государственной мудростью; достаточно сравнить наши законы с их Ликургом, Драконом, Солоном. Нельзя даже поверить, насколько беспорядочно — прямо-таки до смешного! — гражданское право всех народов, кроме нашего»1. Вот почему с периодом рабовладения мы не связываем ни объективное право, ни доктрину МЧП.Впервые о предтече международного частного права стало возможным говорить в средние века, на грани XIII в., когда в связи с интенсивным развитием торговли между городами-государствами Северной Италии — Ломбардии (Генуя, Болонья, Пиза, Падуя и т.д.), приведшим к зачаткам развития буржуазных отношений, настоятельного разрешения требовал вопрос, какому закону подчиняется лицо (купец), находящееся в другом городе-коммуне, т.е. о пределах действия каждого городского статута. Таким образом, именно на этой стадии происходит процесс всемерного развития и умножения всевозможных контактов между различными общно-стями, а кроме того, начинает приспосабливаться к нуждам активного международного общения старое римское право, в котором усматривался «писаный разум», абсолютный характер и на которое возлагалась вследствие этого задача стать системой, пригодной для достижения универсализма и в условиях буржуазного общества.Глоссаторы и постглоссаторы. Приспособление и адаптация римского права к новым общественным отношениям шли доктриналь-ным путем. Так, в XI—XIII вв. в итальянских университетах активно изучалось римское право, при этом средневековые профессора, стремившиеся по любому вопросу права, в том числе и коллизионному, найти в нем ответ, писали заметки к Кодексу Юстиниана — глоссы. Первый закон первой книги Corpus juris civilis содержал положение из Конституции Грациана, Валентиниана и Феодосия (380 г.): «Мы желаем, чтобы все народы, управляемые властью нашей милости, пребывали в той вере, которую божественный апостол Петр передал римлянам». Данное положение составило предмет глоссы, вошедшей в историю, именно историю МЧП, как «глосса Аккурсия» (1228г.). Глоссатор задавался коллизионным вопросом: а может ли гражданин Болоньи, прибывший в Модену, быть судим по законам Модены? И отвечал: нет, не может, поскольку, как следует из нормы Конституции, «по мысли императоров, закон обязателен для тех народов, которыми они правят, и необязателен для тех, кто им не подвластен». Следовательно, болонский гражданин не подчиняется статуту Модены. Действие последнего ограничивается пределами Модены. Школа глоссаторов сменилась течением постглоссаторов (комментаторов), которые, не удовлетворяясь глоссами, снабжали римские источники права более пространными своими комментариями (XIV—XVI вв.). Такие вопросы коллизии права различных общ-ностей, как форма договора, действие статутов в области наследования по закону и по завещанию, брачно-семейных отношений и т.д., впервые получили свое разрешение в комментариях Бартола (1314—1357гг.) и Бальда (1327—1400гг.). Однако искусственно привязываемые жизненные ситуации к текстам римского права, в котором не существовало даже предпосылок для коллизионных аспектов, попытки извлечь из его недр рецепты для ситуаций, абсолютно неизвестных римскому праву, не могли дать подтверждение идеям комментаторов и привести к положительным решениям, идущим в ногу со временем.

Статутарии. Следующий этап в развитии международного частного права связывается с деятельностью представителей новой его школы — статутариев (XVI—XVIII вв.). Рождение данного течения обусловлено феодальной раздробленностью некоторых тогдашних европейских государств (Франции, Италии). Действовавшие в них провинциальные системы права именовались кутюмами (от фр. coutume— обычай). Французский юрист Аржантрэ (1519— 1590гг.), изучая их, распределил законы (статуты) по категориям: вещных, или реальных, и личных, или персональных. К числу первых он отнес те статуты, которыми определялось, например, установление права собственности, особенно недвижимости. Персональные же статуты отвечали на вопрос о дееспособности (брачном возрасте, способности заключать сделки и т.д.). Характер статута позволял установить и сферу его действия: реальные статуты, связанные с территорией, действуют в ее пределах, персональные же — «следуют за лицом» даже при его переезде на другую территорию. Поскольку не все статуты могут быть распределены по категориям согласно указанным критериям— скажем, в какой класс отнести закон, определяющий форму сделки, — Аржантрэ предложил и еще одну разновидность — смешанных статутов. Приверженцы (современник Аржантрэ — Дюмулен) и последователи французской школы статутариев рассматриваемого периода особое внимание уделяли реальным статутам, что объективно соответствовало социально-экономической обстановке — еще не разрушенного феодального уклада, в котором недвижимости являлись центральным институтом. Наряду с этим Дюмулен, например, ввел некоторые поправки в теорию Аржантрэ, существенно ее развил, особенно в том, что касается сделок. В частности, с именем Дюмулена мы связываем институт «автономии воли сторон». Представители голландской школы статутариев [Павел Вут (1619—1677гг.), его сын Йоханнес Вут (1647—1714гг.)], «вышедшие на сцену» МЧП, как видно, позднее, не отвергали значение реальных статутов, однако уделяли значение также и персональным статутам, особенно статутам разных территорий. Коллизии между последними в процессе интенсифицировавшейся в тот период международной торговли отличались особой остротой. Голландская школа статутариев в силу этого подчеркивала территориальный характер права, в силу чего действие персональных статутов в пределах другой территории допускались ими исключительно в интересах торговли на основе «международной вежливости» (comitas gentium).В дальнейшем с победой буржуазных революций в Европе рост значения и расширение сферы действия персонального статута шли рука об руку с изменением положения иностранца — от полностью бесправного до наделения соответствующими правомочиями, обусловленными, скажем, интересами международного оборота, и до закрепления равенства, за некоторыми изъятиями, с национальными гражданами (подданными). Французские статутарии XVII—XVIII вв. (Буйе, 1673—1746гг.), для которых более важное значение имели внутригосударственные коллизии, т.е. такие, которые проистекали из положения, обусловленного различиями между гражданско-правовыми системами отдельных территорий внутри одного и того же государства и свойственного в тот период Франции, провозглашали большую силу действия персональных статутов. Буйе объявлял даже примат персонального статута при сомнениях в случаях смешанных статутов, полагая, что именно персональный статут следует предпочесть любому другому. В тот период персональный статут был основан на критерии постоянного места жительства лица и в условиях раздробленности единственный обеспечивал связь лица с соответствующей правовой системой, посредством которой можно было определить его правовое положение.

Учение статутариев XVIII в. оказало значительное влияние на формулирование некоторых положений Кодекса Наполеона 1804г.: «Полицейские законы и законы безопасности обязательны для всех проживающих на территории… Законы, касающиеся гражданского состояния и право-, дееспособности лиц, обязывают французов даже тогда, когда они проживают в иностранных государствах». В результате буржуазной революции, устранившей территориальные расхождения и установившей единый правопорядок во Франции, критерий домициля был заменен на принцип гражданства. Вместе с его укреплением происходило и улучшение правового положения иностранцев (см. ст. 11 Кодекса Наполеона), права которых хотя и с оговорками, но постепенно начали признаваться не только в торговых отношениях, как это было ранее. Территориальная доктрина. С расширением сферы международных хозяйственных связей, особенно с развитием капиталистических производственных отношений в Северной Америке, доктрина международного частного права осуществляла поступательное движение вперед не только за счет обогащения новыми решениями, но также благодаря обращению к прошлому и возрождению либо обновлению старых постулатов. Теоретическая мысль в англо-американских странах ввиду существенных различий в праве входящих в их состав территорий (отдельных штатов в Североамериканских штатах, Шотландии и Уэльса, а также зависимых территорий Англии и др.) в межгосударственных, а не внутритерри-ториальных (межобластных) коллизиях, разрешение которых характеризуется иными механизмами и правилами, нежели в ситуациях межобластных коллизий, исходила из начала территориальности, т.е. подчиняла местной юрисдикции все, что происходит в пределах данной территории. Применение иностранного закона допускается и оправдывается на основе лишь принципа «международной вежливости». Тем самым, как видно, реанимировались постулаты голландской школы статутариев XVII в.

Американская доктрина рассматриваемого периода замечательна прежде всего тем, что именно в этот момент истории МЧП Джозеф Стори (1779—1845гг.) предложил нынешнюю формулировку его наименования, получившую распространение практически во всем мире, — «международное частное право».Доктрина международно-правовой общности. Со второй половины XIX в. две школы спорят о теоретических основаниях международного частного права. Одна из них, доминировавшая в немецкой литературе, базировалась на взглядах Ф.К. фон Савиньи и частных поправках к ним. В фундаментальном труде «Система современного римского права» получило отражение его учение «о пространственных границах власти правовых норм над правоотношениями» (т. VIII, 1849), которым он предложил совершенно новую теорию коллизионного права, отвергнув статутарную теорию и деление статутов на реальные и персональные. Савиньи находил, что для определения того, какой из территориальных законов должен быть применен, нужно исследовать природу данного отношения и выяснить, в какой юридической сфере оно пребывает (seinen Sitz), т.е. с каким из правопорядков связано данное правоотношение основополагающим образом. Если это начало приводит к иностранному закону, применяется последний, и местный закон тем самым уступает ему свое место. Другими словами, Савиньи исходит не из раздельности территориальных законов, а из образования ими международно-правовой общности. Если же окажется, что сферой является иностранное право, необходимо уточнить, не столкнется ли его применение с нормами так называемых принудительных законов данной страны, которые имеют «экономическое основание и стремятся к нравственному и общественному благосостоянию». В этом смысле оправдание неприменения иностран ного права перекликается с обоснованием, заключенным в оговорке о «публичном порядке» (подробнее об этом см. гл. 12), хотя и следует в данном случае всемерно подчеркнуть, что категория «принудительных законов» Савиньи не совпадет с категорией «публичного порядка», первоначально принятого во французском праве. Впоследствии другой немецкий автор, фон Бар, корректируя выкладки Савиньи, уточнил, что выяснению юридической сферы отношений должно предшествовать изучение фактического соотношения лиц и вещей с территорией и целями территориальных законов. Категория же соответствия экономической «канве» принудительных законов слишком неопределенна, поскольку многие нормы, имеющие таковую (например, законы о наследовании), очень часто уступают свое место иностранному праву. Вследствие этого, по Бару, более правильно говорить о неприменении иностранных законов, если они противоречат нравственности или если это прямо запрещено местным (территориальным) законом. Таким образом, данная доктрина, объясняющая применение иностранных законов как основу МЧП, исходит не из начала территориальности, а из концепции международно-правовой общности. Воззрения Савиньи и Бара были поддержаны в Голландии Ассе-ром, в Англии и Америке Вестлэйком и Вартоном. Эта концепция, воплотившая в себе идеи свободного развития капитализма, была воспринята в законодательстве многих стран 60-х гг. XIX в., оказала исключительное влияние на судебную практику, но оказалась невостребованной Германским гражданским уложением (1896г.), ибо теория международно-правовой общности и требования монополистического развития -капитализма, милитаризации и поляризации государств не соответствовали друг другу.

Национальная доктрина. Второй теорией, господствовавшей в науке международного частного права в рассматриваемый период, т.е. начиная со второй половины XIX столетия, была «национальная» доктрина итальянского юриста и известного государственного деятеля Манчини (1817—1888гг.). В вышедшем в 1851 г. труде «О национальности как основании международного права» Манчини подчеркнул значение для международного частного права национального закона, т.е. закона государства, к которому лицо принадлежит по своему гражданству. Применение национального закона является, по его мнению, общим правилом для разрешения коллизий. Частное право существует для пользы индивидов, и именно тех, для кого изданы соответствующие нормы. Частное право есть отражение национальности и ее конкретного представителя — лично сти. Оно сопутствует лицу, куда бы оно ни двинулось, «как кровь в жилах и мозг в костях». Закон, определяющий совершеннолетие лица, есть результат национальных и культурных традиций и воззрений и потому необходимо следует за личностью. В принципе национальный закон всегда должен был бы применяться к иностранцу. Однако действие данного принципа сталкивается с рядом исключений. Во-первых, иностранный закон отступает перед местным публичным порядком. Во-вторых, в сделках автономия воли сторон делает невозможным регулирование отношения «национальным» правом, поскольку их по меньшей мере два. Притом в силу данного начала стороны могут избрать какой-либо иной правопорядок. В-третьих, форма сделок подчиняется не национальному праву, а закону места заключения сделки (locus regit actum). Эти изъятия как раз и подчеркивают слабость данной школы. «Национальная* теория имела ряд последователей в различных государствах — Бельгии, Франции, в самой Италии и др. Хотя некоторые постулаты Савиньи и Манчини частично получили использование в других учениях (например, в теории «универсалистов», представителями которой были Диен и Фьоре в Италии, Ассер в Голландии, Лоран в Бельгии, Вейс, Одине и Сурвиль во Франции), а также в построениях «партикуляристов» (Анцилотти в Италии, Бартэна во Франции, Кана в Германии), они не стали ядром единой концепции международного частного права в конце XIX— начале XX в. «Универсалисты» стремились построить систему коллизионных норм, основываясь на международно-правовых началах, которые закономерно заставляли их ставить задачи унификации международного частного права. Унификационные устремления были связаны с объективными потребностями международного торгового оборота, что и проявилось в Гаагских конференциях. Парти-куляристы же при решении вопросов международного частного права исходили только из начал местного правопорядка без учета элементов, связывающих правоотношение с международной жизнью. Основное различие между универсалистами и партикулярис-тами состояло в том, что первые считали необходимым разрешать проблемы международного характера международным путем, а вторые искали пути разрешения в собственном праве.В дальнейшем развитие науки международного частного права осуществлялось обособленно в рамках отдельных стран. И.С.Пере-терский называет следующие авторитетные фигуры из числа исследователей МЧП этого и последующих периодов: в Германии — Неймейер, Кан, Цительман, Франкенштейн, Валькер, Вольф, Нуссбаум, Рабель, от себя добавим более ранние имена — Савиньи, Бар, Штоббе, Нейбауэр, Менгер; во Франции — Валери, Пилье, Нибуайе, Армэнжон, Бартэн, Батиффоль, а также их предшественники: Броше, Вейс, Лоран (Бельгия); в Италии — Диен, Анцилотти, Кавальери, а также Фьоре, ранее — Фузинато и Стризо-вер, подвергнувшие критике теорию Манчини; в Соединенных Штатах Америки — Биль, Гудрич, Кун, вышеупомянутый Вест-лэйк; в Англии — Дайси, Беллот, Бентвич, Чешир, Норт плюс ранее упомянутый в данном разделе Вартон; в Уругвае — Альфон-син. Особую роль в развитии науки международного частного права на стыке веков и позже играл голландский юрист Т. Ассер, посвятивший огромные усилия для организации, созыва и проведения Гаагских конференций по международному частному праву. Российские ученые, внесшие вклад в науку МЧП, относящуюся к данному отрезку времени, т.е. к концу XIX столетия, это: Д.И. Мейер, изложивший в своих лекциях по гражданскому праву основные положения учения Савиньи о коллизиях законов, Н.П.Иванов («Основания частной международной юрисдикции», 1865г.), введший в научный оборот российских правовых исследований сам термин «международное частное право», Мартене («Международное право». Т. II. 1888 г.), Мыш («О праве наследования иностранцев в России», 1887г.), Барковский («К вопросу о праве наследования иностранцев», 1888г.), Энгельман («Об исполнении иностранных судебных решений в России», Т. XI. 1884г.) и др.

5 Методы международного частного права

Метод правового регулирования – это комплекс взаимосвязанных приемов и средств юридического воздействия на определенную область общественных отношений. Проблема методов правового регулирования является одной из ключевых в любой отрасли права.

МЧП предназначено для регулирования частных имущественных и неимущественных отношений, связанных с правом двух и более государств. На регулирование одного и того же отношения претендует несколько правовых систем, и возникает коллизия законов (краеугольное понятие МЧП). Разрешение данной коллизии представляет собой основную цель правового регулирования в МЧП. Это “предопределяет своеобразие комплекса юридического инструментария, используемого в МЧП, что позволяет выделить его особый метод”. Наличие связи частного правоотношения с иностранным правопорядком создает предпосылку для особого метода регулирования, позволяющего решить, право какого государства должно применяться в конкретном случае.Общие методы регулирования отношений в сфере МЧП – методы децентрализации, свободы договорных отношений, равенства и автономии воли сторон (как в любой отрасли национального права, регулирующей имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами). В МЧП наличествуют и специальные методы правового регулирования – коллизионный и материально-правовой. Специальные методы регулирования характеризуют данную совокупность правовых норм как специфическую, обособленную, целостную, самостоятельную нормативную систему.Наименование специальных методов показывает их прямую связь с нормативной структурой МЧП. Коллизионный метод связан с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм (внутренних и унифицированных). Материально-правовой метод предполагает наличие в разных государствах единообразного регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. Этот метод основан на применении материально-правовых норм (прежде всего унифицированных международных, в меньшей степени – национальных норм “прямого действия”, т.е. “специальных иностранных” норм).Коллизионный метод представляет собой метод разрешения конфликтов “разнонациональных” законов. В МЧП есть понятие “коллидирующие” (сталкивающиеся) законы. Правовые системы различных государств по-разному регулируют одни и те же проблемы частного права (понятие правосубъектности, форма сделки, сроки исковой давности). Для правильного разрешения гражданско-правового спора, связанного с иностранным правопорядком, огромное значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное решение вопроса о том, право какого государства должно регулировать данное отношение, облегчает процесс признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений.Коллизионный метод – отсылочный, косвенный, опосредованный метод, основанный на применении коллизионных норм. Суд производит выбор компетентного правопорядка (разрешает коллизионный вопрос) и после этого применяет материально-правовые нормы избранной правовой системы. При применении коллизионного метода правило поведения образует сумма двух норм – коллизионной и материально-правовой, к которой отсылает коллизионная. Регулирование посредством коллизионного метода предполагает действие коллизионной нормы права страны, суд которой рассматривает дело, в сочетании с последующим действием материальной нормы иностранного или национального правопорядка. В структуре коллизионной нормы заложен критерий выбора национально-правовой системы.Способы коллизионного метода – внутренний (при помощи норм национального коллизионного права) и унифицированный (посредством применения международных коллизионных норм). Коллизионный метод считается первичным и основополагающим в МЧП, поскольку коллизионные нормы – это основа МЧП. Сущность коллизионного метода: “…отыскать… связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой… и таким опосредованным способом, используя… материальное право, урегулировать международное частное отношение”.Коллизионный метод регулирования всегда квалифицировался как коренной метод МЧП. В этом методе проявлялась “специфика данной отрасли, он был единственным в своем роде, что позволило выделить МЧП в качестве самостоятельной отрасли права”2. Однако уже в 1920-х гг. доктрина неоднократно подчеркивала недостатки коллизионных норм и ограниченный характер коллизионного метода3. Действительно, и внутренний, и унифицированный коллизионный методы порождают серьезные проблемы – неопределенность правового регулирования и отсутствие точного знания сторон о потенциально применимом праве.Становление материально-правового метода в МЧП связано с процессами международно-правовой унификации. В конце XIX – первой половине XX в. было заключено большое количество международных договоров, содержащих унифицированные нормы, предназначенные для “прямого” использования в национально-правовой сфере. Включение таких норм в структуру МЧП предопределило признание в качестве второго метода регулирования в МЧП материально-правового метода, основанного на применении материально-правовых норм “прямого действия”. Этот метод реализуется посредством применения единообразных материально-правовых правил поведения, которые создаются государствами и впоследствии имплементируются в национальное право.Национальные материально-правовые нормы “прямого действия” входят в структуру МЧП, включаются “в его юридическую базу, формирующую материально-правовой метод регулирования”. И унифицированные, и национальные материальные нормы имеют однородный механизм действия. Применение материально-правового метода регулирования предполагает наличие особого инструмента – “имплицитной (подразумеваемой) привязки к национальному правопорядку конкретного государства… Внутренней предпосылкой, как бы имплицитно (скрытно) присутствующей гипотезой… является односторонняя коллизионная норма, обусловливающая применение отечественного правопорядка и императивно указывающая на сформулированное в норме правило поведения”. Имплицитная односторонняя привязка имеет место вне зависимости от международно-правовой или национально-правовой природы нормы “прямого действия”.В современном международном общении возрастает значение унифицированных материально-правовых норм и роль материально-правового метода регулирования. Этот метод является прямым (непосредственным) – правило поведения конкретно сформулировано в материально-правовой норме. Основной источник прямого метода – унифицированные материально-правовые нормы; национальные материально-правовые нормы непосредственно могут применяться при рассмотрении спора в “родном” суде.Материальный метод имеет преимущества перед коллизионным. Прямой метод более удобен, он упрощает и ускоряет разрешение спора, поскольку отсутствуют проблемы выбора права и необходимость применения иностранного законодательства. Основные достоинства материального метода – определенность (компетентное право известно заранее) правового регулирования, применение в первую очередь унифицированных международных норм. В российском законодательстве установлен примат унифицированного материально-правового метода над коллизионным (п. 3 ст. 1186 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ). Законодательно коллизионный метод позиционируется как субсидиарный – он применяется при отсутствии прямых материально-правовых предписаний.Несмотря на все сказанное, при разрешении частноправовых споров, связанных с иностранным правопорядком, в практике судов и арбитражей продолжает доминировать коллизионный метод регулирования. Большинство государств в основном признает и исполняет на своей территории решения иностранных судов, если такие решения основаны на национальном праве данного государства, т.е. иностранный суд при решении вопроса о применимом праве избрал право того государства, на чьей территории судебное решение должно быть признано и исполнено.Итак, специфика МЧП – два самостоятельных метода регулирования: коллизионный и материально-правовой, которые органически дополняют друг друга. Это методы регулирования, присущие исключительно МЧП, т.е. его эксклюзивные методы.

6 Понятие и виды источников МЧП

Источник права – это форма существования нормы права (юридически обязательного правила поведения). Юридически обязательное правило поведения выражается в определенной форме, которая представляет собой основу признания такого правила в качестве нормы права.Как и МЧП в целом, его источники имеют специфический и парадоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: имущественные и неимущественные отношения между частными лицами, когда такие отношения связаны с правопорядком двух и более государств.

Основные концепции источников МЧП:

Концепция “двойственности” источников МЧП (две самостоятельные категории источников – национальные и международные)’.
Концепция “гомогенности” (однородности) источников МЧП, их “национального” характера (решения Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах (1929)).
Концепция “комплексности” источников МЧП2. Большинство представителей науки придерживаются концепции

о двойственном характере источников (“дуализм источников МЧП”). Источники делятся на “национальные” (национальное законодательство, судебная и арбитражная практика) и “международные” (международный договор, международный обычай, международная судебная практика).

Отношения, составляющие предмет МЧП, возникают между несуверенными субъектами (имеют частноправовой характер) и затрагивают интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП включается в систему национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовую природу. С другой – МЧП регулирует международные частноправовые отношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой национальной системы права. В пользу данной точки зрения свидетельствует нормативная структура МЧП: унифицированные международные нормы (материальные и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. С этой позиции можно говорить о двойственном характере источников МЧП (и национальном, и международно-правовом).В Конституции РФ установлено: “Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы” (ст. 15). Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве (ст. 1, 355, 356 УК РФ; ст. 1,413 УПК РФ; ст. 7 ГК РФ).Основные законы других государств содержат аналогичные положения – в ст. 55 Конституции Франции закреплено: “Договоры и соглашения, должным образом ратифицированные и одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов…” В современной правовой системе нормы международного права являются источником национального права большинства стран мира.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 “О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса” раскрывается понятие “общепризнанные принципы и нормы международного права”: “…Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются… составной частью ее правовой системы”.В ст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП: “Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям… осложненным… иностранным элементом… определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов… и обычаев, признаваемых в Российской Федерации”. Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Например, ч. 1 ст. 1 ГПК РФ говорит о национальном законодательстве как источнике российского гражданского процесса, а ч. 2 ст. 1 устанавливает приоритетное применение норм международных договоров. Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор. Возникает вопрос: в ст. 1186 ГК РФ, кроме перечня источников МЧП, определена и их иерархия, или законодатель просто выразил общий принцип российского права о примате международно-правовых предписаний в случае их противоречия национальному законодательству?Представляется, что “упоминание о приоритете международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ… ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1,3 ст. 62, ч. 1 ст. 63 и др.” о примате международного права над национальным1. Данное положение можно понимать как норму, разрешающую коллизию “между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них – правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая – специальное изъятие из нее, вытекающее из… международного договора… Второй норме отдается предпочтение”.Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор его основным источником. “Роль внутреннего законодательства в международном частном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет о регулировании не межгосударственных, а гражданско-правовых отношений… Вторым по значению источником международного частного права является международный договор”. Главным источником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударственного права априорно является национальный правопорядок. На данный момент первое место среди источников МЧП занимает национальное право.Статья 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП: международный договор, национальное законодательство, обычай. Статья 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией права и аналогией закона. Отечественный законодатель не включил в перечень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Одновременно в ст. 1191 ГК РФ (как и в ст. 166 CK РФ, ст. 14 АПК РФ) закреплено, что “при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве”. Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств.В зарубежной науке права источниками МЧП признаются не только национальное право, международный договор, международно-правовой обычай, судебно-арбитражная практика и доктрина, но и автономия воли и транснациональное коммерческое право (lex mercatorid).Национальный источник МЧП – вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе в целом. На первом месте среди внутренних источников стоят законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но и в таких государствах гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное, арбитражное законодательство является источником МЧП. Немаловажное место среди источников занимают национальные правовые обычаи в сфере МЧП (однако следует отметить ограниченное количество таких обычаев).Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП.Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права – такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов, поэтому источниками МЧП можно назвать доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

7 Двойственный характер источников МЧП

В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.Основных видов источников в международном частном праве четыре: 1) международные договоры; 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи.2. Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой – нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором – регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.Согласно Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права, что подчеркивает значение международного договора для регулирования соответствующих отношений. В соответствии с распространенной точкой зрения данное положение понимается как норма, которая разрешает коллизию между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них – какое-либо правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая – специальное изъятие из нее, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение.Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, международные договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Предписания международных договоров имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства (под которыми ст. 3 ГК РФ понимает Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы), но и перед правилами других правовых актов и всеми другими нормами гражданского права РФ. Аналогичное правило о приоритете положений международных договоров предусмотрено в СК РФ, ГПК РФ, АПК РФ и в ряде других законов, в которых содержатся нормы международного частного права.Вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, если только решение о согласии на их обязательность принято в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию в Собрании законодательства РФ. Официальное опубликование международных договоров (кроме договоров межведомственного характера) должно осуществляться также в Бюллетене международных договоров. Международные договоры межведомственного характера публикуются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены договоры, в официальных изданиях этих органов (ст. 30 Закона о международных договорах 1995 г.).Пункт 3 ст. 5 Закона о международных договорах 1995 г. допускает непосредственное применение официально опубликованных международных договоров РФ при условии, если для этого не требуется издания специального государственного акта. При этом “непосредственно” означает в данном случае действие международного договора в качестве составной части системы российского законодательства.С учетом приведенных положений Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” разъяснил, что суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, т.е. российского национального акта, в случаях, когда вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение об обязательности которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотрено в законе. В указанном случае применению подлежат правила международного договора.Для современного этапа развития международного частного права особое значение имеют международные соглашения, и прежде всего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (т.е. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений.Старейшей организацией в этой области является Гаагская конференция по международному частному праву. Первая сессия Гаагской конференции по международному частному праву была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. по инициативе известного голландского юриста Ассера. В ней участвовали 13 европейских государств. В числе участников ее первой сессии была Россия (известный российский юрист, проф. Ф.Ф. Мартенс избирался вице-президентом первых сессий). На конференциях этой организации приняты 35 так называемых гаагских конвенций. В некоторых из них участвует Россия. Членами этой организации являются более 50 государств. В течение многих лет Россия не была членом этой организации, поэтому принятие в 2001 г. решения о вступлении Российской Федерации в эту организацию восстанавливает историческую справедливость.В 1951 г. был принят постоянный Статут Гаагской конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). В соответствии с ним задачей конференции является прогрессивная унификация правил международного частного права (ст. 1). Сессии конференции собираются, как правило, раз в четыре года (ст. 3). Подготовку их осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции.Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. К ним относятся: Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился в 1966 г.); Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.; Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ присоединилась к этим двум Конвенциям в 2001 г. Официальный перевод на русском языке Конвенции 1965 г. был опубликован в конце 2004 г.); Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г. и др.Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей деятельность в этой области, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Членами этой организации являются 58 стран, в том числе и Россия. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм международного частного права. УНИДРУА были разработаны такие конвенции, как Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов; Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа; Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям; Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров; Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге; Конвенция о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 г.В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). Как отмечалось в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г., задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать “прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли”. На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.
На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой сфере. На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты следующие конвенции: Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (приведенная в соответствие с Венской конвенцией в 1980 г.); Нью-Йоркская конвенция ООН о международных переводных и международных простых векселях 1988 г.; Гамбургская конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. и ряд других, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ. В 1985 г. был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.В 1996 г. были приняты Комментарии по организации арбитражного разбирательства. В состав комиссии входят представители 36 государств. В ее работе активное участие принимают представители России.Кроме того, большое число многосторонних соглашений было разработано при создании Всемирной торговой организации (ВТО), а также ЮНЕСКО, Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС), Международной организацией гражданской авиации (ИКАО) и др.Унификация норм международного частного права может осуществляться и путем принятия на международном или региональном уровне как так называемых модельных законов (кодексов), так и директив и иных нормативных актов по тем или иным вопросам (например, регламенты и директивы ЕС).В практике государств – участников СНГ используются оба этих метода. В рамках СНГ осуществляется разработка модельных законодательных актов. Межпарламентской Ассамблеей государств – участников Содружества был принят Модельный гражданский кодекс, где имеется раздел “Международное частное право”, содержание которого оказало существенное влияние на гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Узбекистана и других государств СНГ.

8 Национальное законодательство в сфере МЧП

В российском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя несколько проектов закона СССР о МЧП были разработаны в 1970- 90-х гг. Всесоюзным НИИ советского законодательства. К сожалению, полной кодификации российского МЧП произвести не удалось, специальный закон не рассматривался даже на уровне законопроекта. В отечественном праве произведена межотраслевая кодификация – в ГК РФ и СК РФ, КТМ РФ, ГПК РФ и АПК РФ включены специальные главы и разделы, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП – разд. VI ГК РФ, разд. VII СК РФ, гл. XXVI КТМ РФ, разд. V ГПК РФ, гл. 31-33 АПК РФ, гл. XXI Основ законодательства РФ о нотариате.В КТМ РФ (гл. XXVI “Применимое право”) закреплены коллизионные нормы для определения применимого права в отношении флага судна, столкновения судов, обязательств из загрязнения моря с судов, других отношений, складывающихся в ходе международного торгового мореплавания. В СК РФ коллизионные нормы содержатся в разд. VII “Применение семейного законодательства к семейным отношениями с участием иностранных граждан и лиц без гражданства”. Они определяют применимое право по вопросам брачно-семейных отношений с иностранным элементом.

Главный источник российского МЧП – разд. VI части третьей ГК РФ: положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем частноправовым отношениям, не урегулированным специальным законодательством (ст. 4 СК РФ). Раздел VI ГК РФ состоит из трех глав, в которых сгруппированы три группы норм МЧП: общие положения (гл. 66, ст. 1186-1194); право, подлежащее применению при определении правового положения лиц (гл. 67, ст. 1195-1204); право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям (гл. 68, ст. 1205-1224).

Особое значение имеет гл. 66 ГК РФ, содержащая общие положения применения иностранного права на территории РФ и устанавливающая общие принципы регулирования всех частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. В нее включены нормы, регламентирующие:

общий порядок определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом (ст. 1186);
квалификацию юридических понятий при определении применимого права (ст. 1187);
применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188);
коллизионную взаимность (ст. 1189);
обратную отсылку (ст. 1190);
порядок установления содержания норм иностранного права (ст. 1191);
применение российских и иностранных императивных норм (ст. 1192);
оговорку о публичном порядке (ст. 1193);
применение реторсий (ст. 1194).

Статья 1186 ГК РФ (как и ст. 414 КТМ РФ) легализовала доктринальную конструкцию “отношение, осложненное иностранным элементом”. Однако в ст. 1186 ГК РФ и ст. 414 КТМ РФ понятие “отношение, осложненное иностранным элементом” сформулировано по-разному. Многие современные кодификации МЧП вообще отказались от применения конструкции “иностранный элемент” (законы о МЧП Венесуэлы, Грузии, Италии). В этих кодификациях специфика отношений сферы МЧП определяется посредством связи таких отношений с иностранным правопорядком.Коллизионный метод регулирования используется с учетом принципа примата международного права. По смыслу ст. 1186 ГК РФ приоритетной коллизионной нормой является коллизионная норма международного договора. Применимое право определяется в том числе на основе норм российского законодательства и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Если применимое право определить невозможно, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ). Закрепление принципа “наиболее тесной связи” представляет собой одно из наиболее существенных достижений отечественного законодательства.Статья 1192 ГК РФ содержит специальное понятие “императивные нормы, регулирующие соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права”. Данные нормы подлежат обязательному применению независимо от привязки коллизионной нормы или выбора права сторонами договора. Суд “может принять во внимание” и императивные нормы иностранного государства, с которым отношение имеет тесную связь (п. 2 ст. 1192). К сожалению, в ГК РФ не содержится определения “императивных норм, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права”.В отношении “оговорки о публичном порядке” (ст. 1193 ГК РФ) законодатель особо подчеркнул основания для отказа в применении иностранного права:- норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, т.е. такой отказ – это чрезвычайное явление;- норма иностранного права не применяется, когда последствия ее применения могут противоречить основам правопорядка (публичному порядку) РФ. Значение имеет не содержание нормы, а последствия ее применения с точки зрения основ российского правопорядка;- последствия применения нормы иностранного права должны явно противоречить российскому публичному порядку;- отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ.

В АПК РФ, ГПК РФ, СК РФ и в других законодательных актах закреплено иное юридическое содержание оговорки о публичном порядке. В результате между положениями различных нормативных актов возникает трудноразрешимая коллизия. Как суд должен применять оговорку о публичном порядке при рассмотрении споров из брачно-семейных отношений, например, из усыновления детей российскими гражданами за границей (регулирование этого вопроса в СК РФ отсутствует)? Исходя из смысла ст. 2 ГК РФ, ст. 4 СК РФ и общего принципа права lex posteriori derogat lex priori (закон последующий отменяет закон предыдущий), следует использовать ст. 1193 ГК РФ. Однако СК РФ – это специальный закон, регулирующий конкретный вид частноправовых отношений. В силу принципа lex specialis derogat lex generalis (закон специальный отменяет закон общий) применению подлежит ст. 167 СК РФ. Кроме того, согласно ст. 4 СК РФ к семейным отношениям гражданское законодательство применяется в том случае, если такие отношения не урегулированы СК РФ.

Институт публичного порядка в СК РФ урегулирован, но сформулирован иначе, чем в ГК РФ, – в ст. 167 СК РФ не указано, что норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречат российскому публичному порядку. Следует подчеркнуть, что наиболее часто проблема оговорки о публичном порядке возникает именно в брачно-семейных отношениях, связанных с иностранным правопорядком.В отношении определения национальной принадлежности юридических лиц в ГК РФ закреплен принцип, который действовал в советском праве, – личным законом юридического лица является право страны места его учреждения (ст. 1202). В соответствии с правом страны места учреждения определяются статус юридического лица, вопросы его создания, реорганизации и ликвидации, содержание правоспособности, порядок приобретения прав и обязанностей.Подобный подход не отражает современные потребности экономического оборота, особенно учитывая распространение оффшорных компаний. По российскому законодательству с формальной точки зрения любая компания, учрежденная за границей российскими гражданами, контролируемая российскими лицами и ведущая основную деятельность в России, будет считаться иностранной.Право, подлежащее применению к вещным правам, определяется на основе императивных коллизионных норм. В ГК РФ сохранен общий принцип, согласно которому право собственности на имущество (содержание права, его осуществление и защита) определяется по праву страны места нахождения вещи (ст. 1205). Специальные подходы к определению права, применимого к возникновению и прекращению вещных прав, закреплены в ст. 1206.Коллизионные нормы обязательственного статута в основном имеют диспозитивный характер. Принцип автономии воли – генеральная коллизионная привязка (ст. 1210). Установлена возможность для сторон выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (кумулятивный выбор применимого права). Принцип автономии воли ограничивается нормами о форме сделки, о правах третьих лиц, о действии императивных норм.

Если стороны не договорились о применимом праве, будет действовать гибкая коллизионная привязка, устанавливающая применение права страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким является право места жительства или основного места деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (ст. 1211). Если в тексте договора используются принятые в международном обороте торговые термины, то к отношениям сторон будут применяться обычаи делового оборота, обозначаемые соответствующими терминами (п. 6 ст. 1211).

Коллизионное регулирование вопросов международного частного морского права установлено в КТМ РФ; международного семейного права – в СК РФ. Нормы МГП закреплены в ГПК РФ и АПК РФ.Большинство представителей отечественной доктрины придерживается точки зрения, что российская кодификация МЧП не только не устранила существовавшие проблемы, а еще более их усугубила1. Имеют место разрозненность, множественность и противоречивость актов, регулирующих отношения сферы МЧП. Нормы МЧП, закрепленные в ГК РФ, нацелены на регулирование только небольшой части отношений сферы МЧП (исключительно отношений гражданско-правового характера). Коллизионная регламентация права интеллектуальной собственности, трудовых, валютных, земельных, транспортных, таможенных и иных отношений, связанных с иностранным правопорядком, в российском законодательстве практически отсутствует.Такие специфические отношения должны регламентироваться единым всеобъемлющим актом, который охватывал бы основные “блоки” общественных отношений, связанных с иностранным правопорядком. К тому же наличие в главном источнике гражданского права России (ГК РФ) раздела “Международное частное право” может повлечь вывод, что МЧП представляет собой отрасль гражданского права. Включение “Международного частного права” в третью часть ГК РФ привело к произвольному искажению “объектной сферы действия МЧП”.Автономная кодификация МЧП (т.е. принятие отдельного специального закона или кодекса) юридически является более грамотной: в специальный нормативный акт включаются положения, относящиеся не только к отдельным видам правоотношений, но и общие нормы, которые в этом случае не дублируются в разных актах. Межотраслевая кодификация российского МЧП привела к дублированию многих институтов отечественного законодательства: оговорка о публичном порядке – ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ; установление содержания иностранного права – ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ. При этом формулировки одних и тех же положений в различных нормативных актах не совпадают.Все законодательные акты в межотраслевой кодификации российского МЧП характеризуются большим количеством пробелов и других серьезных недостатков. Основные пороки отечественного законодательства о МЧП: неопределенность формулировок и правоположений; наличие “отсылочных” и “бланкетных” коллизионных норм; полное отсутствие коллизионного регулирования валютных, земельных и трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком.

Мировая законотворческая практика показывает, что национальное законодательство по МЧП имеет следующие формы:

1) отдельный закон (кодекс) о МЧП (Австрия, Тунис, Турция, Швейцария, Украина);

2) вводный закон к акту кодификации гражданского права; одновременно многие вопросы МЧП регулируются в иных законодательных актах (ФРГ, Бразилия);

3) отраслевая или межотраслевая кодификация: основные вопросы МЧП регламентируются в рамках отраслевых кодификаций – гражданского, семейного, трудового, гражданско-процессуального кодексов (Россия, Нидерланды);

4) комплекс специальных законов, регулирующих основные правоотношения сферы МЧП (Великобритания, Швеция);

5) разрозненные правовые нормы, закрепленные в различных правовых актах, которые относятся к различным отраслям законодательства (Франция, Дания).

В процессе развития национального законодательства по МЧП можно выделить следующие этапы.

Вторая половина XVIII в. – начало 1890-х гг. Первые законы, содержавшие отдельные нормы для регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, приняты во второй половине XVIII в. – Гражданский кодекс Баварии (1756) и Прусское гражданское уложение (1794). В 1804 г. принят Французский гражданский кодекс (ФГК), который действует до настоящего времени и является “старейшим из существующих в настоящее время гражданских кодексов, содержащих нормы МЧП”. В 1829 г. в Нидерландах принят Закон, содержащий общие положения законодательства Королевства, в котором был закреплен ряд коллизионных норм. Включение коллизионных норм в кодификации гражданского права было поддержано австрийским (ГК 1811 г.), итальянским (ГК 1865 г.), португальским (1867), аргентинским (ГК 1869 г.) и испанским (ГК 1888 г.) законодателями.2. 1890-1960-е гг. Отдельные нормативные акты по МЧП принимаются в Швейцарии (1891), Японии (1898), Гватемале (1936), Таиланде (1938). В рамках кодификаций гражданского права коллизионное регулирование предусматривается в самом кодексе, либо принимается специальный вводный закон – Германия (1896), Перу (1936), Греция (1940-1946). Коллизионные нормы были включены в первый раздел (“Введение”) Гражданского закона Латвийской Республики 1937 г. (действует в настоящее время). В Бразилии в 1942 г. вступил в силу Вводный закон к Гражданскому кодексу – первый нормативный акт, включающий и коллизионные нормы МЧП, и правила МГП. Бразильское регулирование рассматривается как предвосхитившее современные тенденции объединения в едином законодательном акте вопросов коллизий законов и коллизий юрисдикции.3. Начало 1960-х – 1978 г. В Чехословакии (1963) впервые в мире была произведена комплексная автономная кодификация МЧП и МГП – принят Закон о международном частном праве и процессе. Автономные акты кодификации МЧП появились в Албании (1964) и Польше (1965). В ГК Португалии (1966) и Испании (1974) были включены разделы о коллизионном праве. В ГПК Польши (1964) включен специальный раздел по вопросам МГП. В Австрии в 1978 г. вступил в силу Закон о МЧП, в котором принцип наиболее тесной связи впервые установлен как общий принцип МЧП.4. 1979-1998 гг. Комплексные акты автономной кодификации МЧП и МГП разрабатываются в Венгрии (1979), Югославии (1982), Турции (1982), Румынии (1992), Италии (1995), Лихтенштейне (1996), Венесуэле (1998), Грузии (1998). Закон о МЧП Швейцарии (1987) до сих пор является самой полномасштабной кодификацией в этой области (201 статей). В ФРГ в 1986 г. был принят Закон о новом регулировании МЧП, который ввел в ВЗ ГГУ вторую главу “Международное частное право”. Специальный закон по отдельным вопросам МЧП принят в Великобритании (1995). В ходе четвертого этапа акценты начали смещаться в пользу кодификации МГП. Это вполне понятно и разумно: определению применимого права всегда предшествует решение процессуальных вопросов1.5. 1998/1999 г. – настоящее время. В 1998 г. в Тунисе был принят первый в мире Кодекс международного частного права (вступил в силу в 1999 г.). Тенденцию именовать кодификации МЧП “кодексами” поддержали и законодатели других стран – Бельгии (2004), Болгарии (2005), Турции (2007). Таким образом, статус законодательных актов в области МЧП повышается. При этом пятый этап демонстрирует все многообразие имеющихся способов национальных кодификаций МЧП – Армения, Литва, Монголия, Нидерланды, Россия пошли по пути межотраслевой кодификации и включили разделы “Международное частное право” в гражданские кодексы (1999-2012). Азербайджан (2000), Эстония (2002), Китай (2010), Тайвань (2010) приняли специальные законы по МЧП, но не включили в них вопросы МГП. Словения (1999), Украина (2005), Македония (2007) приняли полноценные, комплексные законы о МЧП/МГП. В 2000 и 2009 гг. серьезные изменения были внесены в ВЗ ГГУ, в 2001-2009 гг. – в Указ о МЧП Венгрии, в 2011 г. – в Закон о МЧП Швейцарии, в 2004 и 2012 гг. – в Закон о МЧП Австрии. В законы о МЧП Южной Кореи в 2001 г. и Японии в 2006 г. были внесены настолько существенные и принципиальные изменения, что можно утверждать наличие в этих странах нового регулирования по МЧП. В 2011 г. вступил в силу новый закон “Международное частное право” Польши. В 2012 г. в Чехии был принят проект нового Закона о МЧП (вступил в силу в январе 2013 г.).В англо-американском праве решающее значение имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются специальные законы, в которых содержатся нормы МЧП, – Закон об иммунитете иностранного суверена США (1976), ЕТК США, законы Великобритании о государственном иммунитете (1978) и об арбитраже (1996). В 1995 г. в Великобритании был принят единый специальный закон, регулирующий отдельные аспекты МЧП. В Австралии действует Закон Нового Южного Уэльса о выборе права (1993) и подготовлен проект единообразного Закона о выборе права. В США на федеральном уровне выработан Второй свод законов о конфликтах законов (1971), который представляет собой частную (доктринальную) общефедеральную кодификацию МЧП, имеющую рекомендательный характер.Первоисточник французского МЧП – Французский гражданский кодекс 1804 г. Первоначально ФГК содержал всего 16 статей, посвященных МЧП, – коллизионные правила одностороннего и императивного характера (предусматривающие применение только французского права). В порядке интерпретации этих норм и на их основе практика французских судов сформулировала обширный конгломерат коллизионных норм по различным видам частноправовых отношений. “Многие нормы Гражданского кодекса, посвященные международному частному праву, имеют неопределенное общее содержание, позволяющее толковать их по-разному и так восполнять пробелы в законодательстве”1. Развитие французского МЧП по сей день осуществляется в основном посредством судебной практики. При этом Франция не является страной прецедентного права, более того, “судьям запрещается выносить решение путем создания правовых и подзаконных положений по вопросам, поставленным перед ними” (ст. 5 ФГК).Современные коллизионные нормы появились в ФГК только в третьей четверти XX в. Они закреплены в законах о родительских правах 1972 г., о разводе 1975 г., о международном усыновлении 2001 г. Особое значение для МЧП Франции имеет ст. 3 ФГК, в которой установлено, что “законы благоустройства и безопасности обязательны для всех, проживающих в стране… Недвижимости, даже принадлежащие иностранцам, подчинены французскому закону… Законы, относящиеся к состоянию и правоспособности лиц, распространяются на французов, даже проживающих за границей”. Судебная практика и решения Кассационного суда на основе ст. 3 ФГК создали два основных коллизионных правила (личный статут подчиняется праву гражданства, вещный – закону места нахождения имущества), т.е. односторонние коллизионные нормы в порядке интерпретации были превращены в двусторонние.”В вопросах международного частного права судебная практика во Франции играет роль основного источника права. Вследствие того что неправильное применение иностранного закона не служит кассационным поводом, в коллизионных вопросах приобретают большое значение решения судов первой и второй инстанций”2. Французские ученые утверждают, что современная судебная практика в сфере МЧП представляет собой “золотой век” правотворчества французских судей3. Одновременно французская доктрина уже давно выступает за принятие специального комплексного закона о МЧП.Исследование истории национальных кодификаций в сфере МЧП демонстрирует неизбежность отделения законодательства о МЧП от иного отраслевого законодательства. Специальные законы о МЧП имеют четкую структуру, позволяют осуществить комплексный подход к регулированию правоотношений, связанных с иностранным правопорядком. “Следует избегать ситуации, когда коллизионные нормы рассредоточены по многочисленным документам и между этими нормами имеются различия” (п. 40 Преамбулы Регламента Рим I).Характерная черта современных кодификаций МЧП – включение в законы о МЧП разделов, посвященных вопросам МГП: гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранцев, международная подсудность, выполнение поручений иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных решений. Эти институты тесно связаны с институтами коллизионного регулирования и подчиняются общим правилам МЧП.В настоящее время национальное законодательство (прежде всего национальное коллизионное право) сохраняет свои позиции как основной источник МЧП. “Даже в очень далекой перспективе говорить об исчезновении национального коллизионного регулирования столь же наивно, сколь и утверждать о неизбежности отмирания права при коммунизме”.

9 Судебная и арбитражная практика как источник МЧП

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм – правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может “творить” право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения – один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение: восполнение пробелов правового регулирования, квалификация права, установление “подразумеваемой” воли сторон, определение закона “существа отношения”, установление критериев наиболее тесной связи – прямая обязанность судов.Судебный прецедент – это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:

перед судом изначально стоит только юридическая проблема – разрешить “спор о праве”;
любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;
прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;
прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

Английская судебная практика изначально развивалась по принципу “дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом”. Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом – “разумный человек”, “добрый, заботливый хозяин”, “справедливый отец семейства”, “последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях”. С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от “высоких” судов – Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на “принципе принципа” права (деклараторная теория права) – судьи не творят право, а только толкуют и “открывают” его, т.е. судебное решение фиксирует право. Правила судебного прецедента:1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и используются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны.

От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием stare decisis (“по умолчанию” прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против).Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi – это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер.Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например, в сфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликтного права (1932) и Единообразный закон о взаимной вине (1977). Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981. В коллизионном праве США прецедент играет решающую роль.Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции “отыскания закона, свойственного данному договору”, т.е. строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах, которые не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государствах общего права повышается роль “писаного” права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства.Зеркальные процессы происходят в странах романо-германской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике самые важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: “При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем”. Очень важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права.В государствах “цивильного права” прецедент имеет особое значение для правоприменения, восполнения пробелов, толкования закона. Наиболее яркий пример – развитие французского коллизионного права. В Кодексе Наполеона 1804 г. изначально содержались только односторонние коллизионные нормы, устанавливавшие пределы действия французского права. Современное право Франции располагает разветвленной системой двусторонних коллизионных привязок, разработанных судебными органами путем интерпретации норм ФГК. Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее.В настоящее время действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Судом ЕС. Все решения этого Суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран – членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. При этом необходимо отметить, что правотворческие функции Суда ЕСexpressis verbis (лат. – прямо выраженным образом) в нормативных документах ЕС не закрепляются, однако на практике Суд является не только правоприменительным, но и правотворческим органом.Суд ЕС последовательно проводит в жизнь собственные решения, ссылается на свои предыдущие суждения для выработки новых правовых позиций, формулирует новые принципы “права Сообщества”. Решения Суда – это судебные решения по вопросам права. В европейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, – самостоятельный компонент права ЕС, на котором основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.Одной из причин замены Римской конвенции ЕС Регламентом Рим I стала необходимость создать единообразную судебную практику (прецедентное право) на основе решений Суда ЕС. Суд ЕС дает нормативное толкование регламентов ЕС, в том числе по искам Европейской комиссии к государствам-членам, нарушающим правила регламентов, и по запросам национальных судов. В случае Римской конвенции создание такого прецедентного права оказалось невозможным, поскольку Суд ЕС не получил полномочий по ее толкованию (соответствующие протоколы к Конвенции не были своевременно ратифицированы всеми государствами-членами).В 2002 г. в ВАС РФ обсуждалась проблема прецедента как источника российского гражданского права. В. Ф. Яковлев (в то время – Председатель ВАС РФ) заявил, что прецедент как “устойчивое право-положение, созданное судами” является источником права в России и “фактически возведено в ранг закона”. В качестве примера существования прецедента в России приводятся два вида судебных актов: решения КС РФ и постановления Пленумов ВС.Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей действовать в соответствии с правовыми позициями. Они лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных правовых норм Конституции РФ. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридической силе стоят выше актов парламента и президента; его правовые позиции приобретают характер конституционно-правовых норм; решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ3.Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, “уважении к высшим судебным инстанциям”. В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента “необходимо отыскать должное место” в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговыми обычаями, применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ4.Судебная практика – институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англо-саксонской системы. В прецедентном праве каждое судебное решение имеет потенциально значение для правоприменения. Судебная практика отражает объективные тенденции реализации права и представляет собой часть национального правопорядка. Это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. Судебная практика – это совокупность судебных решений, в которых выражены правовые мнения судей по конкретным вопросам. В процессе деятельности судов уточняются старые и фиксируются новые нормы права. “Создание общеобязательных правил поведения – свойство, генетически присущее судебной власти”.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально-юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Примеры судебных актов, содержащих нормативные предписания:

решения КС РФ. Постановления КС РФ – это прецеденты конституционного правосудия2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ “О Конституционном Суде Российской Федерации” устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов;
нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;
решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству;
решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;
решения Европейского Суда по правам человека.

Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права. Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов РФ, являются обязательными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирующее установленное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом.Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются судебными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закрепленный в законе.

В действительности российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права. Роль судебной и арбитражной практики как самостоятельного источника МЧП отмечается в работах современных российских ученых.

10 Международный договор как источник МЧП: понятие и виды

В соответствии с Конституцией Российской Федерации заключение, прекращение и приостановление действия международных договоров Российской Федерации находятся в ведении Российской Федерации.

Международные договоры Российской Федерации заключаются с иностранными государствами, а также с международными организациями и иными образованиями от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций (договоры межведомственного характера).Международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются в соответствии сКонституциейРоссийской Федерации составной частью ее правовой системы.
Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты.

Согласие Российской Федерации на обязательность для нее международного договора может выражаться путем:

подписания договора;

обмена документами, образующими договор;

ратификации договора;

утверждения договора;

принятия договора;

присоединения к договору;

применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны.

Решения о согласии на обязательность для Российской Федерации международных договоров принимаются органами государственной власти Российской Федерации или уполномоченными организациями в соответствии с их компетенцией, установленнойКонституциейРоссийской Федерации, настоящим Федеральным законом, иными актами законодательства Российской Федерации.

Министерство иностранных дел Российской Федерации информирует Совет Федерации и Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации о заключенных от имени Российской Федерации и от имени Правительства Российской Федерации международных договорах Российской Федерации, а также о прекращении таких договоров или приостановлении их действия.

По запросам палат Федерального Собрания Российской Федерации Правительство Российской Федерации обеспечивает предоставление информации о готовящихся к подписанию международных договорах.Рекомендации о заключении международных договоров Российской Федерации могут представляться в зависимости от характера затрагиваемых вопросов на рассмотрение Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации каждой из палат Федерального Собрания Российской Федерации, субъектами Российской Федерации в лице их соответствующих органов государственной власти.Такие рекомендации могут представляться также Верховным Судом Российской Федерации, Генеральной прокуратурой Российской Федерации, Центральным банком Российской Федерации и Уполномоченным по правам человека по вопросам их ведения.Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации или по их поручению федеральный министр, руководитель иного федерального органа исполнительной власти или уполномоченной организации в месячный срок дают ответ на рекомендацию.
Предложения о заключении международных договоров Российской Федерации, устанавливающих иные правила, чем предусмотренные законодательством Российской Федерации, представляются Президенту Российской Федерации или в Правительство Российской Федерации по согласованию с Министерством юстиции Российской Федерации.
Министерство юстиции Российской Федерации дает, в частности если это предусмотрено международным договором Российской Федерации или является необходимым условием вступления его в силу, заключения по вопросам соответствия положений договора законодательству Российской Федерации и их юридической силы в Российской Федерации, а также по иным вопросам, связанным с вступлением в силу и выполнением такого договора.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации ратификация международных договоров Российской Федерации осуществляется в форме федерального закона.
1. Ратификации подлежат международные договоры Российской Федерации:

а) исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом;

б) предметом которых являются основные права и свободы человека и гражданина;

в) о территориальном разграничении Российской Федерации с другими государствами, включая договоры о прохождении Государственной границы Российской Федерации, а также о разграничении исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации;

г) об основах межгосударственных отношений, по вопросам, затрагивающим обороноспособность Российской Федерации, по вопросам разоружения или международного контроля над вооружениями, по вопросам обеспечения международного мира и безопасности, а также мирные договоры и договоры о коллективной безопасности;

д) об участии Российской Федерации в межгосударственных союзах, международных организациях и иных межгосударственных объединениях, если такие договоры предусматривают передачу им осуществления части полномочий Российской Федерации или устанавливают юридическую обязательность решений их органов для Российской Федерации.

Равным образом подлежат ратификации международные договоры Российской Федерации, при заключении которых стороны условились о последующей ратификации.

На основании федерального закона о ратификации международного договора Российской Федерации Президентом Российской Федерации подписывается ратификационная грамота, которая скрепляется его печатью и подписью министра иностранных дел Российской Федерации.Если международный договор содержит правила, требующие изменения отдельных положений Конституции Российской Федерации, решение о согласии на его обязательность для Российской Федерации возможно в форме федерального закона только после внесения соответствующих поправок в Конституцию Российской Федерации или пересмотра ее положений в установленном порядке.Вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, решения о согласии на обязательность которых для Российской Федерации приняты в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию по представлению Министерства иностранных дел Российской Федерации в Собрании законодательства Российской Федерации.

Вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры (за исключением договоров межведомственного характера) по представлению Министерства иностранных дел Российской Федерации также официально опубликовываются в Бюллетене международных договоров и размещаются (опубликовываются) на “Официальном интернет-портале правовой информации” (www.pravo.gov.ru).

2.1. Международный договор, который предусматривает до вступления в силу временное применение Российской Федерацией всего договора или его части либо договоренность о временном применении которых достигнута каким-либо иным образом (за исключением договоров межведомственного характера), незамедлительно подлежит по представлению Министерства иностранных дел Российской Федерации официальному опубликованию в Бюллетене международных договоров и размещению (опубликованию) на “Официальном интернет-портале правовой информации” (www.pravo.gov.ru).

Международные договоры Российской Федерации межведомственного характера опубликовываются по решению федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций, от имени которых заключены такие договоры, в официальных изданиях этих органов.

Конституционный Суд Российской Федерации в порядке, определяемом федеральным конституционным законом, разрешает дела о соответствии Конституции Российской Федерации не вступивших в силу для Российской Федерации международных договоров либо отдельных их положений, разрешает споры о компетенции между федеральными органами государственной власти, а также между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в связи с заключением международных договоров Российской Федерации.

Не вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, признанные Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующимиКонституцииРоссийской Федерации, не подлежат введению в действие и применению.

Международный договор представляет собой результат процесса согласования воль субъектов международного публичного права. Нормы международного договора – это обобщающие, общеобязательные правила поведения, адресованные государству в целом. При разработке международного договора процесс согласования воль его субъектов проходит две обязательные стадии: 1) согласование воль государств относительно содержания правила поведения (содержание договорных норм); 2) согласование воль государств относительно признания данного правила поведения юридически обязательным для государств – участников договора.Между договорами в области международного публичного и международного частного права есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в международном публичном праве одновременно выступает само государство. Оно создает нормы международного публичного права, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, являются несамоисполнимыми.Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы МЧП, также является государство. Любое межгосударственное соглашение входит в сферу международного публичного права. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресовано не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. “По существу, международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц – субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего права в соответствие со своими международными обязательствами”.В юридической доктрине проблема применения норм международного договора в национальном праве вызывает острые дискуссии.1. С одной стороны, международно-правовые нормы, регулирующие международные частноправовые отношения, сохраняют все изначальные свойства норм международного права. С другой стороны, в национальном правопорядке они действуют в качестве внутренних норм. Дуалистический характер международно-правовых норм определяет их особую роль в МЧП.2. Норма международного договора не является нормой национального права, но это не означает, что она не способна регулировать внутренние отношения3.3. Правило поведения, сформулированное в международном договоре и предназначенное для субъектов национального права, не является правовой нормой, это “преднорма”, т.е. “разросшаяся часть диспозиции международной нормы-обязательства”. Такое правило поведения станет нормой права в результате придания ему юридической силы со стороны государства.

Международные договоры в сфере МЧП содержат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкретные и завершенные, приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право достаточно ратификации договора или его подписания. Все международные соглашения по вопросам МЧП содержат и обязательства государства в целом (изменить собственное законодательство, денонсировать ранее заключенные соглашения). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы непосредственно национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 ГК РФ).В постановлении Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” установлено, что положения официально опубликованных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором применяется внутригосударственный нормативный акт, принятый в осуществление положений данного договора. Таким образом, возможно одновременное применение двух норм -договорной и национальной, причем норма договора имеет приоритетное применение (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). ВС РФ подчеркнул, что отличие договорной нормы от национальной представляет собой квалифицирующий признак непосредственного применения норм международного права в России.Международные договоры, содержащие нормы прямого и непосредственного действия, применяются при рассмотрении гражданских дел, если международным договором установлены иные правила, чем российским законом, регулирующим соответствующие отношения (постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 “О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации”). Положения международного договора, имплементированного в правовую систему России посредством федерального закона, имеют приоритет по отношению к российским законам. Нормы международного договора, имплементированного в правовую систему России не в форме федерального закона, имеют приоритет по отношению к подзаконным нормативным актам РФ (п. 8).Международный договор остается в системе международного права и не превращается в акт внутреннего законодательства. Договоры по частноправовым вопросам нацелены на выработку унифицированного регулирования имущественных и связанных с ними неимущественных отношений между разнонациональными субъектами. Имплементация норм международного договора в национальное право означает, что в пределах суверенной территории государства применяются нормы, воплощающие не только его собственную волю, но и согласованную волю других суверенных государств.Большинство международных соглашений закрепляет необходимость субсидиарного обращения к национальному праву (в основном по вопросам, не урегулированным в договоре). В такой ситуации неизбежно применение коллизионных и материальных норм национального права. В данном случае главная функция национального права заключается в том, что оно имеет значение субсидиарного статута, восполняющего пробелы международно-правового регулирования. Например, в Венской конвенции 1980 г. сформулированы исключения из сферы ее действия в пользу применения внутригосударственного права.Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, составляют в международном праве целую систему. Основное количество таких договоров – двусторонние (договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве). Наиболее важное значение для международного сотрудничества имеют универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. С начала XX в. по настоящее время в рамках различных международных организаций (Гаагские конференции по МЧП, УНИДРУА, МОТ) предпринимаются попытки универсальной кодификации МЧП.Сегодня разработана система универсальных Гаагских, Брюссельских, Венских и Женевских конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях МЧП. Заключены, вступили в силу и действуют универсальные международные соглашения о защите иностранных инвестиций, о регулировании международной купли-продажи и других внешнеторговых сделок, о праве интеллектуальной собственности, вексельном и чековом праве, по вопросам международного гражданского процесса. Основной недостаток большинства таких соглашений – их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции 1980 г. участвуют менее 100 государств). Многие универсальные международные соглашения в сфере МЧП, принятые в начале XX в., так и не вступили в силу, поскольку не набрали необходимого числа участников.Значительно более успешна кодификация МЧП посредством заключения международных конвенций регионального характера. В современном мире существует единственная межгосударственная кодификация МЧП на региональном уровне – Конвенция о международном частном праве (Гавана, 20 февраля 1928 г.) (Кодекс Бустаманте; участники – государства Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте – это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами всех государств-участников. Кодекс Бустаманте представляет собой до сих пор непревзойденную межгосударственную кодификацию коллизионного права. В 1960-х гг. был создан Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте – универсальная межправительственная международная организация, членами которой являются государства разных регионов (Польша, Австрия, Египет и др.).Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области МЧП заключаются в рамках различных международных организаций – например, Конвенция СНГ 1993 г., Европейская конвенция об усыновлении детей (1967), Европейская конвенция о правовом статусе внебрачных детей (1975), Конвенция ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам (1980). В рамках Европейского Союза МЧП и вопросы сотрудничества в области правосудия включены в качестве “первоосновы” в компетенцию ЕС с тем, чтобы частные лица из стран – членов ЕС имели возможность обращаться в суд в любом из национальных государств на тех же условиях, что и в “родной” стране.В настоящее время национальное законодательство по МЧП наглядно демонстрирует, что роль международного договора как источника МЧП увеличивается. Во многих европейских странах (Швейцария, Бельгия, Польша, Эстония) законодатель отказывается от разработки самостоятельного коллизионного регулирования многих институтов МЧП и закрепляет отсылку к нормам международно-правовых договоров. В 2009 г. законодатель ФРГ отменил действие норм подразд. I разд. 5 ВЗ ГГУ (ст. 27-37), устанавливавших коллизионное регулирование договорных обязательственных отношений. Теперь в соответствии со ст. 3.1.Ь ВЗ ГГУ право, применимое к договору, определяется на основе Регламента Рим I. В кн. 10 “Международное частное право” ГК Нидерландов 2012 г. закреплена отсылка к 31 международно-правовому документу (директивы и регламенты ЕС; универсальные и региональные конвенции, принятые в рамках ЕС, Совета Европы, Гаагских конференций по МЧП, ООН): “К вопросам расторжения брака и разлучения супругов применяются Гаагская конвенция о признании разводов и судебного разлучения от 1 июня 1970 г. и Люксембургская конвенция о признании решений, связанных с обручением, от 8 сентября 1967 г.” (ст. 54).В п. 3 ст. 1186 ГК РФ установлено правило, исключающее применение коллизионных норм, если международный договор “непосредственно” регулирует соответствующие отношения. Это создает серьезные трудности для правоприменительного процесса. Правоприменитель обязан точно знать, какие именно международные договоры являются частью правовой системы России, иметь достоверные сведения об оговорках и их правовых последствиях. Некоторые государственные органы в пределах своей компетенции предпринимают издание соответствующих актов. Однако такие акты имеют “спорадический характер и не образуют юридически обязательной правовой основы для деятельности других государственных органов”.

Международные юридические акты делятся на односторонние, двусторонние и многосторонние.

Односторонние акты:

Нотификация. Это сообщение в установленной форме факта, из которого могут вытекать юридические последствия. Они вытекают в том случае, если этим актом нотифицирующее государство принимает на себя обязательство (возместить ущерб, вывести войска, предоставить помощь).
Признание. Оно может иметь форму нотификации и любую другую. Важен сам факт фиксации государственной воли. Признание в международном праве заменяет институт давности во внутреннем праве. Оно превращает физическое положение в юридическое.
Протест. Это действие, обратное признанию. Это непризнание законности чего-либо. Например, непризнание законности оккупации Израилем арабских земель, изгнания со своей земли народа Палестины. Протест должен исходить из компетентного органа (как правило, МИД страны). Парламент, к примеру, может выразить протест, но, при всем его большом политическом весе, правового значения на мировой арене он иметь не будет, так как парламент — это не орган внешних сношений.
Отказ. Это акт, который вызывает последствия единственно по воле отказывающегося. Отказаться можно от прав, а не от обязательств. Да и не от всяких прав можно отказаться. Нельзя лишить себя прав, необходимых для выполнения юридического обязательства перед партнерами по соглашению.

Для отказа требуется волеизъявление государства. Бездействия недостаточно. Когда юрист сталкивается с отказом, то толковать его следует не расширительно, а ограничительно.

К двусторонним актам относятся договоры, конвенции, соглашения, декларации, протоколы, обмены нотами. Заявленная форма договоренности не влияет на юридическую силу обязательств. Названия подбираются в зависимости от важности объекта договоренности. По важным темам это будет договор или соглашение (даже трактат), а по делам более узким — конвенция, протокол и пр.

Договоры могут классифицироваться по кругу участников:
– двусторонние
– многосторонние:
– универсальные (общие, в кот-ых участвуют или могут участвовать все субъекты МП);
– договоры с ограниченным числом участников (региональные).
Договоры также могут быть:
– закрытыми (к ним, как правило, относятся уставы м/у организаций; двусторонние договоры. Участие в таких договорах третьих лиц предполагает согласие их участников);
– открытыми (может участвовать любое гос-во, и такое участие не зависит от согласия сторон договора).
В зависимости от органа гос. в-ти:
– межгос-ые (от имени гос-ва);
– межпраивтельственные (от имени Правительства);
– межведомтсвенные ( в пределах своих полномочий).
От нормативного содержания:
– правообразующие (многократное применение);
– договоры – сделки (рассчитаны на разовое применение)

По объекту регулирования:
– политические: о союзе, ненападении, нейтралитете, сотрудничестве, дружбе, мире и др.
– экономические: об экономической помощи, поставках, строительстве, кредитах, платежах, расчетах и др.
– по специальным вопросам: о научном и культурном сотрудничестве, здравоохранении, правовой помощи и др.
– военные: ограничение вооружений и вооруженных сил, размещений войск за границей, поставки военной техники и др.
По форме: письменные и устные, «джентльменские соглашения»
По сроку действия:
бессрочные, определенно-срочные и неопределенно-срочные.
По названию: договор, конвенция, пакт, соглашение, устав, протокол.

11 Международно-правовые обычаи и обыкновения

Международный обычай представляет собой один из основных традиционных источников международного публичного права. Пункт “Ь” ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный обычай как “доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы”. Положения Статута подчеркивают роль международной практики и opinio iuris (лат. – юридическое мнение) в формировании обычая. Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного намерения придать таким действиям нормативное значение.Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Длительная повторяемость, т.е. устойчивая практика, является традиционным основанием для признания обычая в качестве источника права (становление международных обычаев относительно статуса вод исторических заливов). Возможно становление обычая и в короткий промежуток времени – например, обычаи в сфере космического права.Обычай считается устной формой источников права. Это не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Все обычаи (и национально-правовые, и международные) закрепляются в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, односторонних заявлениях государства, частных неофициальных кодификациях). Специфика международного обычая – он не может быть закреплен в нормативном акте.Традиционный принцип международного публичного права – практика государств, даже последовательно применимая, не является нормой международного обычного права. Uses (практика) должно быть соединено с opinio iuris, под которым понимается следование какой-либо практике не с точки зрения вежливости или удобства, а ввиду того что такая практика рассматривается как юридически обязательная. Обычай – это практика, которая получила нормативную силу. Однако Ассоциация международного права в резолюции № 16/2000 отклонила требование opinio iuris, указав: opinio iuris – “достойный” базис международного обычного права, тем не менее оно не является требованием. Достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер.В МЧП категория “обычай” представляет собой более сложное понятие, чем эта же категория в международном праве. Основная проблема – можно ли квалифицировать обычаи в качестве источников коллизионного права?В зарубежной доктрине высказывалась точка зрения, что источник МЧП – только те обычаи, которые одновременно являются коллизионными нормами. В области коллизионного права существует немало норм, признанных всеми или большинством государств. Такие нормы следует квалифицировать как основанные на международном обычае. Это коллизионные принципы locus regit actum (форма сделки определяется по закону места ее заключения); lex rei sitae (право на недвижимость определяется по закону ее места нахождения); lex voluntatis (автономия воли сторон); lex fori (применение судом своего собственного процессуального права). Международное обычное право представляет собой основу общеобязательной системы коллизионных норм.Необходимо отметить, что в настоящее время все перечисленные коллизионные правила (которые действительно имеют обычно-правовое происхождение), закреплены в национальных законах. Источником МЧП в данном случае выступает не международный обычай, а национальное право.Большинство ученых отвергает концепцию обычного коллизионного права. Каждое государство обязано иметь коллизионное право, т.е. в определенных пределах признавать на своей территории действие иностранных законов. При этом не существует общеобязательных конкретных коллизионных норм, которые можно вывести из международного обычая. В практике международной торговли есть отдельные обычаи делового оборота, имеющие коллизионно-правовую природу: Унифицированные правила по инкассо (публикация Международной торговой палаты № 522 в ред. 1995) (п. “с” ст. 11) в отдельных случаях предусматривают определение обязанности возмещения на основе иностранных законов и обычаев. Однако такие нормы – редкое явление.Статья 1186 ГК РФ устанавливает, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, может быть определено на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Эта норма отражает признание обычая одним из источников российского МЧП, т.е. одним из оснований определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, которые связаны с иностранным правопорядком. В отечественной доктрине высказывается мнение, что ст. 1186 имеет в виду обычаи, “действие которых связано с общностью исходных начал международного публичного и международного частного права… Их надлежит отличать от обычных правил материально-правового характера, регулирующих определенные аспекты гражданско-правовых отношений по существу” – “обычаев делового оборота”, упоминаемых в ст. 5, п. 6 ст. 1211 ГК РФ2.Представляется, что формулировка ст. 1186 подразумевает обычаи, “не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому (торговому) обороту”. В пользу такой интерпретации предписаний ст. 1186 ГК РФ свидетельствует постановление правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. № 117-13 “Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе”. В постановлении подтверждено признание на территории РФ Международных правил толкования торговых терминов “Инкотермс 2000” торговым обычаем, но ничего не говорится об их признании как международно-правового обычая.Законодательство многих государств по-иному определяет возможность применения международных обычаев: в соответствии с Законом о МЧП Японии (ст. 3) “обычаи, которые не противоречат публичному порядку или добрым нравам, имеют такую же силу, как и закон… поскольку они признаются положениями законов и распоряжений или относятся к вопросам, которые не предусматриваются законами или распоряжениями”. Закон КНР о договорах (1999) закрепляет: “Если законодательство… и международные договоры… не содержат определенных установлений, могут применяться международные обычаи”.Международно-правовые обычаи как источник МЧП “по удельному весу и значимости уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора”. В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. КТМ РФ предписывает, что право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется в том числе “признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания” (п. 1 ст. 414).В международных коммерческих отношениях употребляется специальная терминология: “обычаи международной торговли”, “обычаи делового оборота”. Международно-правовой обычай необходимо отличать от международных торговых обычаев (“обыкновений международного торгового оборота”, “практики международной торговли”).Международный торговый обычай не имеет межгосударственного характера, формируется в международных торговых отношениях с участием юридических и физических лиц, иногда при участии международных организаций2. Такие обычаи не являются общеобязательными и представляют собой один из способов негосударственного регулирования международной торговли. Обычай внешней торговли часто является обычаем данного государства, принятым в международной торговле, поэтому вопросу о применении такого обычая должен предшествовать коллизионный вопрос.Обыкновения не являются правовыми нормами и источниками права, но они должны приниматься во внимание при толковании юридических сделок. В случае сомнения надлежит считать, что смысл данного волеизъявления соответствует тому смыслу, который считается обычным в торговом обороте. Обыкновения входят в состав волеизъявления участников сделки и идут впереди диспозитивных законов.В настоящее время международные торговые обычаи являются источником международного контрактного права: “Применяются, когда надлежит, нормы, обычаи и принципы международного торгового права, равно как и общепринятые коммерческие обыкновения и практика с устремлением соблюсти требования, налагаемые правосудием и справедливостью при решении конкретного дела” (ст. 31 Закона о МЧП Венесуэлы).Статья 5 ГК РФ включает обычаи делового оборота в российскую правовую систему и определяет их соотношение с иными регуляторами гражданско-правовых отношений: обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. В п. 6 ст. 1211 ГК РФ предусмотрено: если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. В ч. 1 ст. 13 АПК РФ указано, что арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота.Особое место обычаев в регулировании банковских отношений, международной торговли и мореплавания объясняется тем, что долгое время эти отношения регламентировались только в обычно-правовом порядке. Многие положения ГК РФ содержат отсылку к обычаям делового оборота (п. 5 ст. 421, ст. 836, 848, 853, 862). Статья 459 ГК РФ, устанавливающая правило о переходе риска случайной гибели или порчи вещи на груз в пути, предусматривает иное регулирование, если это предписывает обычай делового оборота (т.е. обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона).МТП произвела несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс), Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по договорным гарантиям. Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источником права. Это просто запись, “кодексы практики”, письменная фиксация обычных норм права. Источником права выступает каждое отдельное правило поведения, отдельный тип сделки.Правовой обычай занимает особое место среди социальных регуляторов. Правовой обычай обладает всеми характеристиками и признаками обычая нормы, кроме того, имеет специфические черты присущие правовой норме. По нашему мнению можно выделить следующие признаки правового обычая: устойчивость нормы, которая проявляется в консервативном характере; общественное происхождение; конкретность правила; ограниченная сфера действие; санкционирование государством; соответствие нормативно-правовым актам.Правовой обычай действует как правовой регулятор только в случае, во-первых, его признания государством, во-вторых, если этот обычай не противоречит законодательству и общепризнанным принципам (как правовым, так и моральным). Изменение принципов приводит к отмиранию обычая. Очень четко взаимосвязь действия правового обычая и стабильности общественного сознания выделил М.А. Супатаев, который отметил, что устойчивость правового обычая в ряде стран в значительной мере объясняется особенностями существующего традиционного сознания [10, С.61]. Таким образом, условием для действия правового обычая является стабильность моральных установок общества и признание обычая со стороны государства.Обычные нормы и обыкновения, являясь разновидностями обычного, имеют схожие черты и различия. Структура обычных норм и обыкновений включает обычное правило и обычное поведение, поэтому обычные нормы и обыкновения имеют много общего. Наличие схожих черт иногда не позволяет четко провести грань между этими понятиями, что приводит к использованию этих понятий как синонимов. Поэтому в научной литературе часто встречается сопоставление понятия «обычай» и «обыкновение», через которое авторы выделяют сущностные характеристики каждого понятия, или напротив доказывают их тождество.А.А. Белкин, анализируя некоторые практические примеры правовых обычаев описанных в литературе, уверено заявляет, что «те ситуации, которые описывались ранее, являются проявлением обыкновений, возникших в государственно-правовой сфере» [1, С.181]. Такое смешение понятий А.А. Белкин связывает с тем, что «этимологическое единство «обычая» и «обыкновения» нередко предопределяет в литературе и их семантическое тождество» [1, С.180]. Исходя из этого А.А. Белкин предлагает рассматривать обыкновения в качестве «пара-юридических» норм, не являющихся источниками права, а, следовательно, не порождающих прав и обязанностей. Обыкновения, по его мнению, лишь организационно дополняют собственно правовое регулирование. А.А. Белкин отмечает, что «юридичность обыкновений состоит в том, что, будучи свободными от санкций за их нарушение, они могут служить оправданием каких-либо действий при возникновении юридических споров» [1, С.175-182].С.Ю. Краснов, рассматривая соотношение понятий «обычай» и «обыкновения» приходит к выводу, что в основе обыкновений могут лежать общепринятые обычаи [4, С.44]. Похожее сопоставление двух понятий приводит и А.В. Прохачев, который полагает, что «одно и тоже правило торгового оборота может выступать как в виде обычая, так и в виде обыкновения» [8, С.105]. А.В. Прохачев предлагает рассматривать обыкновения в двух плоскостях – публичной и частноправовой. В публично-правовой сфере обыкновения соответствуют правоприменительной практики, которые складываются под влиянием административного метода правового регулирования публичных правовых отношений в деятельности государственных органов. Главное их отличие от обыкновений сложившихся в сфере гражданского оборота, в том, что они складывались в недрах государственной власти односторонне. А.В. Прохачев приходит к выводу, что обыкновение в правоприменительной практике при определенном их властном допущении, санкционировании, являются разновидностью правовых обычаев, а обычаи в административной сфере являются разновидностью обычаев особого рода [8, С.105]. В.С. Нерсесянц относит обыкновения к разновидности обычаев [7, С.268]. В данном случае видно, что автор не разводит понятие «обычай» и «обыкновение» как две различных категории, хотя у них совершено различные характеристики. С.И. Вильнянский, напротив подчеркивает, что деловые обыкновения, деловая практика представляет собой не нормы права, а факты, поэтому «исходя из принятой практики, стороны иногда допускают те или иные пункты, как само собой разумеющиеся» [2, С.53]. В.В. Ровный убежден, что обыкновение является, разновидностью неправового обычая. «Процесс применения обыкновений представляет собой специфическую процедуру юридизации неправовых обычаев, которая ограничена договорной сферой, а также ситуациями, когда в праве образуется пробел и ни один из правовых регуляторов общественных отношений не может дать ответ на тот или иной вопрос» [9, С.33-34]. В.В. Ровный приходит к выводу, что «обыкновение – обычай неправовой, не является источником права, не обладает юридической нормативностью, выступает в качестве фактической нормы, может иметь юридическое значение и применяться в процессе регулирования договорных отношений при наличии его восприятия контрагентами» [9, С.64]. В качестве основного отличия обыкновения от правового обычая В.В. Ровный выделяет отсутствие государственного санкционирования использования в качестве формы (источника) права.Обыкновения так же рассматриваются как это «суррогат права», который при применении судами перерастает в обычай [6, С.102]. И.И. Лукашук, также отмечает, что «обыкновения зачастую предшествуют обычаю в процессе его формирования» [5, С.59]. И.С. Зыкин дает следующее понятие «обыкновение – это правило, сложившиеся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям» [3, С.130]. В качестве основного отличительного критерия правового обычая и обыкновения И.С. Зыкин использует правовую природу этих категорий. Правовой обычай относится к источникам права и имеет признаки источника, обыкновение не является источником права. «Обыкновение, выступает в качестве не правового обычая, действующего в сфере опосредуемой правом. Обычай применяется как норма права, применяемость обыкновения базируется на том, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по договору» [3, С.130].На наш взгляд, обыкновение – это привычное поведение, выработанное в ходе практической деятельности, которое воспринимается в качестве правила и может применяться в случае отсутствия правовой нормы. Основными чертами обыкновения являются: повторяемость поведения (единичное поведение нельзя считать обыкновением); соответствие потребностям и морально-нравственным установкам общества; необязательный характер. Общей чертой обыкновения и правового обычая является их общественное происхождение. Различий между обычаями и обыкновениям значительно больше:

Правовой обычай носит характер правовой нормы, обыкновения имеют вспомогательный характер. Обыкновение может трансформироваться в правовой обычай при условии санкционирования со стороны государства.
Обыкновение складывается на основе практики применения, в основе обычая лежит правило, которое формирует поведение.
Правовой обычай санкционируется государством, которое обеспечивает правовой обычай санкцией. Обыкновение не имеет санкции.
Правовой обычай является разновидностью норм, поэтому носит общеобязательный характер. Обыкновение не имеет обязательный характер, поэтому субъекты права могут предусмотреть в договоре иные правила поведения.
Применение обыкновения предполагает наличие осведомленности сторон о наличии такого обыкновения.
Правовой обычай консервативен, практически не изменяется. Обыкновение является более гибким регулятором, так как может корректироваться под конкретную ситуацию.

Таким образом, обыкновения, в отличие от правовых обычаев, носят вспомогательный характер. Можно отметить двойственный характер обыкновения, с одной стороны обыкновения не являются источником права, с другой стороны, обыкновения могут иметь значения для разрешения спорных ситуаций в судебном порядке (например, для обоснования поведения). Основное назначение обыкновений, проявляется в том, что они служат своеобразным образцом поведения, которое впоследствии создает основу для формирования определенных стандартов. А.А. Белкин, сравнивая правовой обычай и обыкновение, полагает, что сфера применения обыкновений расшириться, а «исторически «настоящий» правовой обычай … уже просто невозможен для сколько-нибудь значительного функционирования» [1, С.175-178]. На наш взгляд обыкновения не могут заменить или полностью вытеснить правовой обычай.Понятие «обыкновение» в настоящее время не упоминаются в нормативно-правовых актах, но ссылки на другие разновидности привычного поведения довольно часто встречаются в российском законодательстве. К таким категориям, основанным на привычном поведении, относятся: обычаи делового оборота, обычные условия, договоры присоединения и т.д.

Обычай – правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения, не урегулированное правом, складывающееся в обществе стихийно, передающееся из поколения в поколение и соблюдающееся людьми в силу привычки. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда. Обычаи используются во многих сферах человеческой деятельности, включая и ту, которая охватывается правом. Правовой обычай – разновидность обычая, урегулированного нормой права, приобретающего обязательную силу с санкции государства. Предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов. В регулировании договорных отношений обычаи имеют важное значение: при отсутствии того или иного условия в договоре устанавливаются правила, которые обычно применяются в аналогичных случаях.Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).Для применения обычаев делового оборота (в отличие от обычая), нет необходимости в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. В соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в ст. 5 ГК РФ, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.Обычай делового оборота схож с диспози-тивной нормой – он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Отличие состоит в том, что диспозитивная норма сама содержит тот запасной вариант, который стороны должны иметь в виду; при обычае делового оборота необходимо отыскать правило, которое к нему отсылает.
Деловые обыкновения – правила поведения, распространенные в предпринимательской деятельности, обычные, но ни для кого не обязательные для применения. Особенность делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, своей согласованной волей стороны могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения приобретают жизнь при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

12 Унификация в международном частном праве Понятие виды и способы унификации

в мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП, – Гаагские конференции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО), УНИДРУА, МТП, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ. Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частноправовым вопросам.

Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеет комплексный характер – они представляют собой сочетание унифицированных и материальных и коллизионных норм. В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы обладают доминирующим положением, а коллизионный метод играет роль субсидиарного начала и средства восполнения пробелов.

Унификация права – это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главная особенность унификации права: она происходит одновременно в двух различных правовых системах – в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право). Унификацию права можно определить как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств.

Унификация права – это разновидность правотворческого процесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Результаты унификации наиболее ощутимы в области МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затрагивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП. Ее основные итоги – выработка единообразных коллизионных норм (Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (1986)), единообразных материальных норм (Конвенция

УНИДРУА о международном факторинге и о международном финансовом лизинге (1988)), полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы – Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980)).

Унификация МЧП происходит на двух уровнях – универсальном и региональном. На американском континенте приняты и успешно действуют Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным договорам (1994) и Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панамская конвенция) (1975); разработан проект Межамериканской конвенции о международной юрисдикции в сфере экстерриториального действия иностранных судебных решений. В рамках Совета Европы постоянно разрабатываются и принимаются конвенции по вопросам МЧП – например, Брюссельская конвенция об иммунитете государств 1972 г., Европейская конвенция об усыновлении 2008 г.

Наиболее успешный пример унификации МЧП на региональном международном уровне показывают страны ЕС. Гаагская программа, принятая Европейским Советом 5 ноября 2004 г., инициировала унификацию коллизионного права ЕС. В настоящее время в ЕС идет процесс замены наиболее востребованных конвенций (например, Брюссельская конвенция о подсудности, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (1968) и Римская конвенция 1980 г.) регламентами Европейского парламента и Совета.

Регламенты имеют юридически обязательную силу и прямое действие в национальных правоприменительных органах государств – членов ЕС. В области МГП действуют регламенты Брюссель I и Брюссель II bis. Коллизионные нормы унифицированы в регламентах Рим I (договорные обязательства) и Рим II (внедоговорные обязательства). Европейская комиссия готовит новые источники коллизионного права ЕС. Было принято решение об одобрении Регламента Совета (ЕС) № 1259/2010 о праве, применимом к вопросам о разводе и раздельному проживанию супругов по решению суда от 20 декабря 2010 г., который подлежит применению с 21 июня 2012 г. (Рим III). Также планируется подготовить проект регламента Рим IV, обобщающий коллизионное регулирование в сфере наследственного права.

В 2012 г. была подготовлена новая редакция Брюссель I.

Во всех регламентах ЕС прямо декларируется цель:

усовершенствовать содержание и расширить сферу применения единообразных коллизионных норм ЕС;
упростить и демократизировать процедуру внесения изменений и дополнений, направленных на дальнейшее совершенствование коллизионных норм ЕС;
создать единообразную судебную практику (прецедентное право) на основе решений Суда ЕС, дающих нормативное толкование регламентов.

На универсальном уровне разработкой унифицированных коллизионных норм занимается прежде всего Гаагская конференция по МЧП; разработкой унифицированных материальных норм – Римский институт по унификации частного права (УНИДРУА). Унификацией права международной торговли главным образом занимаются ВТО, ЮНСИТРАЛ и МТП.

Гаагская конференция по международному частному праву (международная межправительственная организация) была создана в 1893 г. (участники – 69 государств). К настоящему времени в рамках этой организации разработано и принято свыше 40 конвенций, которые традиционно именуются “Гаагские”. Среди наиболее значимых конвенций можно выделить1:

o Конвенцию о праве, применимом к трастам, и об их признании (1985);

o Конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении межгосударственного усыновления (1993);

o Конвенцию о международной защите совершеннолетних (2000);

o Конвенцию о соглашениях об исключительном выборе суда (2005);

o Конвенцию о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005);

o Конвенцию о международном возмещении расходов на содержание детей и других форм семейных алиментных обязательств (2007);

o Протокол 2007 г. о праве, применимом к алиментным обязательствам, заменивший аналогичную конвенцию 1973 г.

Цель Гаагской конференции – проведение работ по унификации норм МЧП (ст. 1 Устава). Работу Конференции обеспечивает Государственная комиссия Нидерландов для содействия кодификации МЧП, учрежденная в 1897 г. Сессии Конференции проводятся каждые четыре года.

Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) расположен в г. Риме. Как самостоятельная международная межправительственная организация он существует с 1940 г. (участники – 61 государство). В рамках УНИДРУА разработаны многие конвенции в различных областях МЧП:

o Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания (1973);

o Женевская конвенция о представительстве при международной купле-продаже товаров (1983);

o Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге (1988);

o Оттавская конвенция о международном факторинге (1988);

o Кейптаунская конвенция о международных имущественных правах на подвижное оборудование (2001) с Кейптаунским протоколом 2001 г. по авиационному оборудованию и Люксембургским протоколом 2007 г. по железнодорожному подвижному составу;

o Конвенция о материально-правовом регулировании ценных бумаг (2009);

В рамках УНИДРУА разрабатываются и документы, входящие в состав lex mercatoria:

o Типовой закон о раскрытии информации в отношении франчайзинга (2002);

o Принципы международных коммерческих контрактов (первая редакция – 1994 г., вторая – 2004 г., третья – 2010 г.);

o Принципы транснационального гражданского процесса (2004);

o Руководство по составлению международных рамочных франчайзинговых соглашений (2007).

Основная задача УНИДРУА – изучение средств гармонизации и сближения частного права государств и подготовка к принятию национального законодательства, содержащего единообразные нормы частного права. На территории каждого государства-участника УНИДРУА обладает правоспособностью, необходимой для осуществления своей деятельности и достижения своих целей.

Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) (вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН; учреждена в 1966 г.; участники – 60 государств). ЮНСИТРАЛ занимается подготовкой проектов конвенций и кодификацией международных торговых обычаев. На основе проектов, разработанных ЮНСИТРАЛ, были приняты:

o Венская конвенция 1980 г.;

o Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (1974) (с Протоколом 1980 г.);

o Нью-Йоркская конвенция о международных переводных и международных простых векселях (1988);

o Нью-Йоркская конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (1995);

o Нью-Йоркская конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001);

o Нью-Йоркская конвенция об использовании электронных сообщений в международных договорах (2005);

o Роттердамская конвенция о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов (2009).

ЮНСИТРАЛ участвует в подготовке типовых законов (model laws) и типовых законодательных положений (model legislative provisions) по вопросам права международной торговли. К настоящему времени разработаны:

o Типовой закон о международном коммерческом арбитраже (1985, ред. 2006);

o Типовой закон о международных кредитовых переводах (1992);

o Типовой закон о закупках товаров, работ и услуг (1994);

o Типовой закон об электронной торговле (1996);

o Типовой закон о трансграничной несостоятельности (1997);

o Типовой закон об электронных цифровых подписях (2001);

o Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре(2002);

o Типовые законодательные положения по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников (2003).

Международная торговая палата (МТП) (международная неправительственная организация; создана в 1919 г.) играет главную роль в области неофициальной систематизации и кодификации обычаев и обыкновений, действующих в МЧП. Основная цель МТП – организационное, техническое и правовое обеспечение глобального бизнеса. В настоящее время МТП объединяет свыше 7 тыс. компаний, промышленных и торговых ассоциаций, федераций и торговых палат в 130 странах мира. Основным звеном структурного механизма МТП являются комиссии, формируемые по отраслевому признаку и включающие свыше 500 экспертов в различных областях мирового бизнеса. МТП занимается составлением и изданием сборников унифицированных обычаев, правил и обыкновений:

o Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (Инкотермс; последняя ред. 2010);

o Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов (ред. 2006);

o Унифицированные правила по инкассо (ред. 1995);

o Международная практика по резервным аккредитивам (1998);

o Международный кодекс по прямым продажам (1999);

o Международный кодекс по продвижению торговли (2002);

o Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов в электронной торговле (E-TERMS) (2004);

o Руководство по маркетингу и рекламе с использованием электронных средств массовой информации (2004);

o Консолидированный кодекс рекламной и маркетинговой практики (2006);

o Международные стандарты банковской практики для рассмотрения документов по операциям с документарными аккредитивами (2007);

o Типовой контракт о слияниях и поглощениях: соглашение о приобретении акций (2008).

Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение различий между ними. Гармонизация права и его унификация – взаимосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием, так как сближение национально-правовых систем осуществляется и за пределами унификации права. Главное отличие гармонизации от унификации – отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации. Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармонизации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихийной гармонизации – в процессе сотрудничества и взаимодействия государств в их правовых системах появляется похожее или даже идентичное правовое регулирование (рецепция римского права в Европе, Азии, Латинской Америке). Целенаправленная гармонизация – это осознанное восприятие одним государством правовых достижений других государств (действие ФГК в Бельгии; использование положений ФГК и ГГУ в ГК РФ).В области МЧП интенсивно идет процесс целенаправленной гармонизации. При разработке законодательства по МЧП зачастую имеет место рецепция такого регулирования в форме прямого заимствования (использование Лихтенштейном в 1996 г. Закона о МЧП Австрии (1978); в Румынии (1992), Болгарии (2005) и странах СНГ – Закона о МЧП Швейцарии (1987)). Еще в большей степени применяются идеи и подходы – структура швейцарского Закона 1987 г. заимствована итальянским (1995), бельгийским (2004) и чешским (2012) законодателями. Первый проект Закона о МЧП Венесуэлы (1998) появился в 1963 г. и оказал большое влияние на кодификации МЧП в Перу (1984) и Мексике (1987). В подготовке регулирования принимают активное участие иностранные научные центры и специалисты (проекты законов о МЧП Грузии (1998) и Азербайджана(2000) были подготовлены немецкими юристами)’. Закон Грузии, (как и Закон о МЧП Эстонии (2002)), реципировал многие нормы и подходы Вводного закона к ГГУ.Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, функционирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Государства неохотно идут на принципиальные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом. Особую сложность вызывают частноправовые отношения с участием государств (концессионные договоры, соглашения о разделе продукции). В целях устранения наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), Арбитражный суд при МТП.Uni facere — делать единым. Унификация — создание одинаковых, единообразных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального законодательного органа, единственный способ создания унифиц.норм — сотрудничество гос-в.Унификация — сотрудничество гос-в, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга гос-в. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса.Унификация охватила все отрасли внутреннего права гос-в:

уголовный процесс (институт выдачи преступников)

административное право (единообразные нормы, регулирующие тамож.отношения)

конституционное право (закрепленные конституциями многих гос-в права и свободы чел-ка соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам)

в наибольшей значительной мере – МЧП — наличие иностр.элемента приводит к тому, что МЧП регулирует отношения, кот. своим составом лежат в правовом поле двух или более гос-в. Их значимость в жизни каждого государства порождает потребность в их единообразном правовом регулировании. + нац.право часто оказывалось неспособным регулировать отношения с международными характеристиками (особенно в экономической сфере).

Правовой механизм унификации:

соглашение между гос-ми по поводу единообразия регулирования определенных отношений — оформляется межд.договором, где содержатся правовые нормы, предназначенные для регламентации этих отношений. Например, Венская конвенция 1980 года регулирует не договор купли продажи, а отношения между гос-ми по поводу единообразной регламентации купли-продажи, она обязывает их обеспечить применение предусмотренных Конвенцией норм. Нормы в договорах — унифицирующие

восприятие межд. -прав. норм национальным правом (им придают юр.силу национального права – трансформация, имплементация) — появление унифицированных норм

Виды унификации:

унификация коллизионного права и унификация материального частного права: Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе; Женевская конвенция относительно единообразного закона о простом и переводном векселе; + смешанная унификация

по предмету: унификация обязательственного права, права собственности, интеллектуального права, наследственного;

по субъектам: межд. договоры — двусторонние, многосторонние, региональные, универсальные (открытые межд. договоры).

13 Деятельность международных организаций по унификации норм МЧП

Для современного этапа развития МЧП особое значение имеют международные соглашения, и прежде всего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (т.е. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений.

Старейшей организацией в этой области является Гаагская конференция по МЧП. Первая сессия Гаагской конференции по МЧП была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. по инициативе известного голландского юриста Ассера. В ней участвовали 13 европейских государств. На конференциях этой организации приняты 35 так называемых гаагских конвенций. В некоторых из них участвует Россия. Членами этой организации являются более 60 государств. В течение многих лет Россия не была членом этой организации, поэтому принятие в 2001 г. решения о вступлении РФ в эту организацию восстанавливает историческую справедливость.В 1951 г. был принят постоянный Статут Гаагской конференции по МЧП (вступил в силу в 1955 г.). В соответствии с ним задачей конференции является прогрессивная унификация правил МЧП (ст. 1). Сессии конференции собираются, как правило, раз в четыре года (ст. 3). Подготовку их осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции.Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. К ним относятся: Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.; Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.; Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г.

К области семейного права относятся более трети Гаагских конвенций. Это —Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.;Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.; Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей деятельность в этой области, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Членами этой организации являются 58 стран, в том числе и Россия. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм МЧП. УНИДРУА были разработаны такие конвенции, как Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов; Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа; Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям; Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров; Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге; Конвенция о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 г.В 1994 г. Институтом были одобрены Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные и на русском языке. В 2004 г. было издано второе переработанное и расширенное издание Принципов УНИДРУА, подготовленное группой экспертов.В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать«прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли». На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.

14 Понятие структура и классификация коллизионных норм

Коллизионная норма – это норма абстрактного, отсылочного характера, решающая вопрос, право какого государства должно применяться для решения данного дела. По своему характеру коллизионные нормы в определенной степени имеют сходство с отсылочными и бланкетными нормами национального права. Однако и отсылочные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе именно данного государства, конкретно указывая применимый законодательный акт или даже норму закона. Отсылочные и бланкетные нормы – это технический инструментарий, приемы юридической техники. Коллизионные нормы имеют неизмеримо более абстрактный характер – они предусматривают возможность применения и национального, и иностранного, и международного права. Коллизионная норма – это “своеобразный скачок в никуда”.В общей теории права выделены основные элементы, составляющие структуру правовой нормы: гипотеза, диспозиция, санкция. Диспозиция – основной элемент нормы, определяющий ее отраслевую принадлежность, место в системе права. Модель поведения формирует правило, содержащееся непосредственно в диспозиции. Гипотеза и санкция реквизитами (неотъемлемыми элементами) правовой нормы не являются. Одновременно гипотеза обеспечивает корректное применение диспозиции, указывая обстоятельства такого применения. Санкция придает правилу поведения юридически обязательный характер, поскольку закрепляет неблагоприятные последствия, которые может повлечь за собой нарушение правила, установленного в диспозиции.Специфическая природа коллизионно-правовых норм предопределяет особенность их структуры. Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной нормы права (в коллизионной норме нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции). Необходимые структурные элементы (реквизиты) коллизионной нормы – объем и привязка. Объем указывает вид (содержание) регулируемого правоотношения; привязка – право, подлежащее применению для регулирования данного правоотношения. Например, согласно ст. 37 Кодекса МЧП Бельгии “определение имени и фамилии физического лица” (объем) “регулируется правом государства, гражданином которого является лицо” (привязка).В теории МЧП существуют концепции, утверждающие наличие в коллизионных нормах гипотезы, диспозиции и санкции – “теории развертывания коллизионной нормы”. Указание о применимом праве, содержащееся в привязке, – это диспозиция нормы в неразвернутом виде. После обращения к материальной норме, к которой отсылает привязка (после “развертывания”), коллизионная норма становится оформленным правилом поведения, обращенным и к судье, и к сторонам правоотношения. “Подлинная” диспозиция коллизионной нормы – ее собственные предписания, составляющие привязку, и положения применимой материальной нормы.Объем коллизионной нормы составляет ее гипотезу. Привязка представляет собой диспозицию коллизионной нормы. Самая специфическая черта коллизионных норм – они лишены санкций; последствия их нарушения предусмотрены не в самой коллизионной норме, а в материальных предписаниях той правовой системы, к которой она отослала’. “Существует много общего между гипотезой обычной нормы права и объемом нормы коллизионной… между диспозицией и привязкой этих правил поведения. У коллизионной нормы существует и третий элемент – санкция, которая лежит в сфере цивилистических отраслей национального права соответствующего государства. Как и обычная норма права, логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру”.Большинство ученых придерживается “традиционной” концепции: “Отсылочный характер коллизионных норм означает, что в их тексте нет сочетания гипотезы, диспозиции и санкции – неотъемлемого качества иных правовых норм. Они состоят из объема и привязки, а их действие всегда предполагает наличие соответствующего материального права”.”Двухчленное” строение коллизионной нормы отражает специфику объекта и метода правового регулирования, особенности разрешения коллизий и выбора права. Необходимо признать правоту тех ученых, которые возражают против тенденций нивелировать специфику коллизионных норм, приспособить их строение к положениям общей теории права. Общетеоретические категории отражают типичные свойства правовых норм, однако специфика МЧП предопределяет особую двухчленную структуру коллизионных норм.Объем и привязка должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме: не существует коллизионных норм, состоящих только из объема или только из привязки.Коллизионная привязка решает основную проблему МЧП: в привязке содержится ответ на коллизионный вопрос, право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Привязка “прикрепляет” общественное отношение к конкретному правопорядку. Указание на применимое право может быть выражено прямым (“подчиняется российскому праву”) или абстрактным образом (“подчиняется закону места, где ценные бумаги подлежат оплате”). Можно выделить “комплексные” коллизионные нормы, привязка которых предполагает связь отношения с “множеством” различных правопорядков: “Требования, вытекающие из дефектов или дефектного описания продуктов, подчиняются по выбору потерпевшего: а) праву страны, в которой причинитель вреда имеет свое отделение или свое обычное местопребывание; б) праву страны, в которой продукт приобретен” (ст. 135 Закона о МЧП Швейцарии).В коллизионной привязке содержится объективный критерий, который позволяет решить вопрос о применимом праве. Привязка – основной элемент коллизионной нормы. Она отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, к правопорядку какого-либо государства. Коллизионная привязка именуется “формула прикрепления”, “коллизионный принцип”, “коллизионная формула”. Эти термины, как правило, применяются не ко всем коллизионным привязкам, а только к тем, которые предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного права. Указание на возможность применения иностранного права выражается общим образом, посредством установления абстрактного коллизионного правила.В п. 2 ст. 1205 ГК РФ установлено: “Принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится”. В данной коллизионной норме слова “принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам” представляют собой объем; слова “по праву страны, где это имущество находится” – коллизионную привязку; слова “страны, где это имущество находится” – объективный критерий, который позволяет установить применимое право.Терминологически объективный критерий может полностью совпадать с текстом коллизионной привязки, например ст. 1198 ГК РФ: “Право физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом”. Слова “личный закон” одновременно являются и коллизионной привязкой, и объективным критерием.Коллизионные нормы можно классифицировать с точки зрения содержания их объемов или по признаку привязки. Классификация по признаку содержания объема позволяет ответить на вопрос, какие коллизионные принципы применяются при регулировании тех или иных правоотношений (права собственности, авторского права). Классификация по признаку привязки дает возможность определить, какие виды гражданских правоотношений регулируются теми или иными коллизионными принципами (личным законом, законом суда).В доктрине разработаны различные концепции относительно юридической природы коллизионных норм:

Концепция частноправовой природы коллизионных норм: “Коллизионные нормы так же, как и гражданско-правовые материальные нормы, направлены на регулирование отношений гражданско-правового характера”.
Концепция публично-правовой природы коллизионных норм: “Коллизионная норма не есть правило поведения для участников гражданского оборота”, она обращена к правоприменительному органу государства.
Концепция смешанной, комплексной природы коллизионных норм: “В них… сочетаются публично-правовой и частноправовой элементы… Публично-правовой эффект коллизионной нормы носит… вторичный, производный характер”.

Коллизионные нормы имеют публично-правовую природу. Они обращены не к участникам гражданского оборота, а к правоприменительным органам государства. В определенном смысле исключением являются диспозитивные коллизионные нормы, устанавливающие автономию воли сторон, т.е. выбор применимого правопорядка осуществляется частными лицами, а суд выполняет их волю. Но даже в этом случае право частных лиц самим определить компетентное законодательство – это властное соизволение законодателя, соизволение публичной власти. Коллизионная норма представляет собой указание законодателя – право какого государства следует применять к частноправовым отношениям; она адресована судам, арбитражам, административным органам, нотариату. Соблюдение или нарушение коллизионных норм может иметь место только со стороны этих органов.Коллизионная норма не образует правило поведения для непосредственных участников гражданского оборота (кроме случаев, когда стороны сами выбирают применимое право, т.е. сами устанавливают определенную коллизионную привязку). Однако даже диспозитивные коллизионные нормы в первую очередь обращены к правоприменительным органам: стороны пользуются своим правом на выбор применимого правопорядка, а государственные органы соблюдают автономию воли сторон в пределах, установленных в законодательстве. Коллизионные нормы сами по себе не могут ни соблюдаться, ни нарушаться участниками гражданского оборота. Эта позиция отражена в современных кодификациях МЧП: “Коллизионная норма является нормой публичного порядка, когда она имеет целью вид прав, в отношении которых стороны не обладают свободным усмотрением (по выбору права). В других случаях норма является обязательной для судьи, если только стороны не выразили ясным образом свою волю отклонить ее применение” (ст. 28 Кодекса МЧП Туниса).Коллизионная норма является нормой права, следовательно, она обязательна для применения. В судебной практике и доктринеФранции существует концепция “факультативного применения коллизионной нормы и иностранного права”. В ходе процесса посредством заключения “процедурных соглашений” стороны вправе отказаться от применения коллизионной нормы и разрешить суду применение отечественного права. Нормативное основание такого подхода закреплено в ч. 3 ст. 12 ГПК Франции. Фактически это ведет к признанию факультативного характера норм права. Кроме того, судья становится “деспотом”, который применяет те нормы, которые он сочтет нужным применить. Его выбор не контролируется, т.е. возможны злоупотребления или ошибки.В отечественной доктрине безусловно признается обязательность применения коллизионных норм2. Любые попытки исключить обязательное действие коллизионной нормы противоречат и ее природе, и природе МЧП в целом. Коллизионная норма является нормой обязательной, поскольку того требует необходимость поиска решения наиболее адекватного природе отношения. Признание факультативного характера коллизионной нормы противоречит природе норм права, которые априорно являются обязательными.Исходя из специфики коллизионных норм, следует еще раз подчеркнуть, что правило поведения субъектов МЧП образует сумма двух норм – коллизионная норма права страны суда и материальная норма избранного к применению права. Коллизионная норма и связанная с ней норма иностранного права образуют материальную норму отечественного права.В доктрине права выделяют виды коллизионных норм в зависимости от особенностей их коллизионных привязок, регулируемых коллизий, источников происхождения, действия во времени и пространстве. Видовое деление коллизионных норм зависит от критериев их классификации.

Способ выражения воли законодателя – императивные, альтернативные, кумулятивные и диспозитивные коллизионные нормы.

В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка (любая, кроме “гибких”, “каучуковых” – автономии воли, реальной связи, закона существа отношения, собственного права контракта). Императивная коллизионная норма – это властное предписание законодателя о применении права одного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия. Например, “признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву” (ст. 1200 ГК РФ).

Императивная коллизионная норма исключает право выбора законодательства как судом, так и сторонами правоотношения. Законодатель в императивном порядке устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение (в зависимости от типа коллизионной привязки это может быть как национальное, так и иностранное право).

Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок, “негибких”, т.е. однозначно и определенно сформулированных, определяющих несколько вариантов выбора применимого права. Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора есть только у суда, но не у сторон). Такие формулы прикрепления конструируются посредством альтернативных привязок, обеспечивающих возможность выбора различных моделей поведения: “Если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них” (ст. 50 ГК Испании).

Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения одного или другого правопорядка. Выбор зависит от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела. Например, “если лицо является гражданином нескольких стран, в отношении него применяется право страны, с которой оно связано наиболее тесным образом, в котором оно имеет обычное место нахождения или занимается основной деятельностью” (ч. 1 ст. 22 Закона о МЧП Грузии).

Сложные (соподчиненные) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема коллизионной нормы. Основная привязка применяется в первую очередь, субсидиарные (их может быть две и более) – в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и если невозможно применить основную привязку. Например, “в случае объявления пропавшим без вести или признании умершим лица без гражданства применяется право государства по постоянному месту жительства. Если оно не может быть установлено, применяется монгольское право” (ст. 546.2 ГК Монголии (2002)).

Основная и субсидиарные коллизионные привязки находятся между собой в отношении соподчинения. Может быть соподчинение первой, второй, третьей и так далее степеней (в зависимости от количества субсидиарных привязок и дифференциации объема коллизионной нормы). Сложные соподчиненные альтернативные нормы – относительно новое явление в коллизионном праве. Их называют “цепочками” (“каскадом”) коллизионных норм.

Кумулятивные нормы устанавливают возможность применения иностранного права, но указывают, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения, даже если не соблюдены требования соответствующего иностранного права1. Например, “форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права” (п. 1 ст. 1209 ГК РФ).

Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (ст. 1210 ГК РФ “Выбор права сторонами договора”: “Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору”). Терминологически в законодательстве право сторон на автономию воли может быть выражено по-разному: “если иное не предусмотрено договором”, “если стороны не оговорили иного”, “правом, избранным сторонами”.Автономия воли регулирует основное число частноправовых отношений (прежде всего обязательственных), связанных с иностранным правопорядком. Эта привязка считается оптимальным коллизионным началом, так как предусматривает наиболее гибкое регулирование, в максимальной степени следует фундаментальному принципу свободы договора и обеспечивает децентрализацию в регламентации отношений между частными лицами.Диспозитивные коллизионные нормы могут предусматривать и иные привязки – закон наиболее тесной связи, закон существа отношения, наиболее благоприятное право. Например, “основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам определяются по праву страны, подлежащему применению к соответствующему обязательству” (ст. 1218 ГК РФ).Диспозитивными коллизионными нормами можно считать и те, в которых выбор применимого права (из вариантов, указанных законодателем) принадлежит участнику спора. Например, “к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар” (ст. 1221 ГК РФ).Диспозитивные коллизионные нормы, предусматривающие различные “гибкие” критерии выбора права, близки альтернативным коллизионным нормам. Основное различие – альтернативные нормы всегда предусматривают выбор из нескольких определенных правопорядков, т.е. как правило, это “жесткие” коллизионные начала. В диспозитивных нормах всегда присутствует хотя бы одна “гибкая”, “каучуковая” привязка.Однако по общему правилу, с точки зрения российского законодателя, норма может иметь диспозитивный характер только тогда, когда в ней непосредственно указано: “если иное не предусмотрено законом”, “если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения”, “если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела” (ст. 1198, ч. 2 ст. 1203, ст. 1204, п. 1 ст. 1213 ГК РФ).Подход российского законодателя противоречит основным принципам права, современным тенденциям правового развития и является порочным с юридической точки зрения. Основной метод регулирования частноправовых отношений – это метод децентрализации и автономии воли сторон. Следовательно, подавляющее большинство норм, регулирующих такие отношения, по определению должны иметь диспозитивный характер. Норма частного права, по идее, является диспозитивной по умолчанию. Императивность регулирования должна представлять собой исключение и специально оговариваться в норме права.Показательны в этом отношении положения ГК РФ, ограничивающие автономию воли сторон в обязательствах внедоговорного характера, – стороны имеют право на выбор законодательства, но этот выбор может быть сделан только в пользу права страны суда (п. 3 ст. 1219, абз. 2 п. 1 ст. 1223).

Форма коллизионной привязки – двусторонние (многосторонние) и односторонние коллизионные нормы.

Односторонние коллизионные нормы предусматривают возможность применения только национального права, права страны суда (“к возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных морским залогом на судно, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор” – ст. 424 КТМ РФ). Такие нормы имеют императивный характер. Односторонние коллизионные нормы указывают обстоятельства, при которых применяется национальное право, и рассматривают правоотношения, связанные с иностранным правопорядком, только с точки зрения национального права. Например, ст. 3 ФГК: “Статус недвижимого имущества, даже того, владельцами которого являются иностранцы, определяется французским правом”.В российском законодательстве (и в законодательстве других стран) в настоящее время наблюдается тенденция замены классического коллизионного правила “закон суда” выражением “применяется российское право” (п. 3 ст. 1199 ГК РФ, п. 1 ст. 160 СК РФ).

Двусторонние (многосторонние) коллизионные нормы предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права. Они могут иметь императивный, альтернативный, кумулятивный и диспозитивный характер (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211 ГК РФ). В современном праве двусторонних коллизионных норм значительно больше, чем односторонних. Коллизионное правило “закон суда” считается “жестким”; национальный законодатель стремится установить гибкое правовое регулирование посредством двусторонних коллизионных норм (в особенности диспозитивных). Привязка двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления.

Правовая форма (источник права) – национально-правовые (внутренние – разд. VI части третьей ГК РФ) и унифицированные международно-правовые (договорные – Гаагская конвенция 1986 г.) коллизионные нормы. Преимущественное применение имеют, естественно, внутренние коллизионные нормы.Унифицированные коллизионные нормы – это единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воль государств. Такие нормы выделяются в отдельную подгруппу в системе МЧП. От внутренних коллизионных норм унифицированные отличаются по механизму создания (источник – международный договор) и применения (пространственная и временная сферы действия, толкование).Унифицированные коллизионные нормы в национальной правовой системе действуют в качестве норм внутреннего права (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ). Однако они сохраняют связь с “породившим” их международным договором, не сливаются с внутренними правовыми нормами, существуют параллельно с ними и имеют свои особенности. Наличие международного договора, содержащего коллизионные нормы, предполагает, что к частноправовому отношению, связанному с иностранным правопорядком, будут применяться унифицированные коллизионные нормы. Внутренние коллизионные нормы в такой ситуации не применяются.В настоящее время в кодификациях МЧП развитых стран применение унифицированных коллизионных норм декларируется посредством специальной отсылки: “Право, применимое к отношениям представительства, определяется на основе норм Гаагской конвенции о праве, применимом к агентской деятельности от 14 марта 1978 г.” (ст. 126 кн. 10 ГК Нидерландов).
Генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки. Общие и специальные коллизионные привязки.

Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь (“основное” право). Например, “отношения между опекуном… и лицом, находящимся под опекой… определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна… Однако когда лицо, находящееся под опекой… имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица” (п. 3 ст. 1199 ГК РФ). В данной норме право страны, учреждение которой назначило опекуна, является генеральной коллизионной привязкой, которая не применяется только в определенных обстоятельствах, указанных в норме.

Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают “дополнительное (субсидиарное) право”, применимое только в конкретных обстоятельствах, указанных в норме. Например, “право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности” (ст. 1201 ГК РФ). Право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности является субсидиарной коллизионной привязкой и применяется, если физическое лицо не обязано проходить регистрацию для получения статуса индивидуального предпринимателя.Соотношение генеральных и субсидиарных коллизионных норм аналогично соотношению коллизионных привязок в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.Деление коллизионных норм на генеральные и субсидиарные связано с детализацией и конкретизацией нормативного регулирования1. Если “главное” правило, установленное в норме, почему-либо не может быть реализовано, то имеются дополнительные предписания, близкие к главному. Выбор применимого права осуществляется на основании вспомогательных предписаний. Такие правила существуют в соподчинении: невозможно применить одно – следует обратиться к другому: “(1) Основания и последствия расторжения брака и разлучения супругов регулируются законом общего гражданства сторон. Если стороны имеют различное гражданство, то подлежит применению закон места совместного постоянного проживания, а если таковое отсутствует – турецкое право” (ст. 14 Кодекса МЧП Турции).В данной норме генеральной коллизионной привязкой является право страны общего гражданства сторон. Это общее правило, компетентное в первую очередь (основное право). Если стороны имеют различное гражданство, то применяется право страны совместного проживания супругов. Это правило “второй очереди” (субсидиарное право первой степени). Специальное правило установлено для случая, когда супруги не имеют ни общего гражданства, ни общего местожительства. В такой ситуации применяется турецкое право (субсидиарное право второй степени).Общие коллизионные привязки – общие для большинства правовых систем коллизионные правила. Это общие (сквозные), т.е. применимые во всех отраслях и институтах МЧП коллизионные нормы: личный закон физического лица, закон суда, закон флага, закон продавца, автономия воли, закон места совершения акта. В настоящее время к “классическим” общим привязкам прибавились общие “каучуковые” коллизионные нормы: lex causae – закон существа отношения, lex benignitatis – наиболее благоприятное право. В настоящее время существует тенденция трансформации lex benignitatis в один из основных принципов МЧП: “В отношении договоров, заключаемых со сторонами, которые считаются более слабыми, эти стороны должны быть защищены коллизионными нормами, имеющими для их интересов более благоприятный характер по сравнению с общими правилами” (п. 23 Преамбулы Рим I).Специальные коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП. Они применяются в отдельных сферах отношений: закон усыновителя, закон дарителя, закон места отправления груза. Например, “установление и оспаривание отцовства (материнства) определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению” (ч. 1 ст. 162 СК РФ). В данной норме закон происхождения ребенка (lex originis) представляет собой специальную коллизионную привязку.Специальные коллизионные привязки – это трансформация общих коллизионных норм: специальная привязка “закон перевозчика” – трансформация общей привязки “закон продавца”; “закон совместного места жительства супругов” – трансформация “личного закона физического лица”.

Среди специальных коллизионных привязок можно назвать наиболее распространенные:

o lex arbitri – закон местожительства суперарбитра;

o lex loci arbitri – закон места проведения арбитража;

o lex cartae – закон места нахождения ценных бумаг, закон места эмиссии ценных бумаг;

o lex loci laboris – закон места работы;

o lex fori (loci) concursus – закон места проведения конкурсного производства;

o lex loci celebrationis – закон места заключения брака;

o lex loci protections – закон страны, в которой испрашивается защита;

o lex originis – закон происхождения (ребенка, культурной ценности).

15 Основные формулы прикрепления

Многолетняя практика применения коллизионных норм дала возможность выделить несколько обобщенных, наиболее распространенных коллизионных норм, содержащих коллизионные привязки к определенным объемам правоотношений.

Типовые привязки, которые в науке МЧП принято именовать формулами прикрепления (реже – коллизионными принципами, что используется как синоним), являются атрибутом только двусторонних коллизионных норм.

Остановимся на рассмотрении часто встречающихся формул прикрепления.Личный закон применяется для определения правового положения физических и юридических лиц. Личный закон физических лиц, в свою очередь, подразделяется на закон гражданства и закон места жительства. Закон гражданства — это применение права того государства, гражданином которого является физическое лицо, а закон места жительства — применение права страны, на территории которой лицо проживает.Личный закон используется для определения право- и дееспособности, личных неимущественных прав в области брачно-семейных и наследственных отношений.Закон места нахождения вещи — эта привязка используется преимущественно при решении вопросов, связанных с правом собственности. По общему правилу, зафиксированному в большинстве правовых систем, право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится. В Российской Федерации этот коллизионный принцип получил закрепление в статьях 1205—1207 ГК РФ.Закон места совершения акта. Данная формула прикрепления имеет несколько «родственных» вариантов: закон места совершения договора (места исполнения договора); закон места совершения брака; закон места заключения сделки. При этом сделка может быть как двусторонней, так и односторонней — например, в случае выдачи доверенности, составления завещания.Закон места совершения акта используется как при совершении правомерных актов, так и в случае совершения неправомерных актов. Например, при определении права, регулирующего деликтные обязательства, наиболее распространенной коллизионной привязкой является закон места причинения вреда (в Российской Федерации — право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда).Закон флага. В российском законодательстве коллизионная норма с такой привязкой сформулирована в статье 415 КТМ РФ, согласно которой право собственности и другие вещные права на судно, включая возникновение, переход и прекращение таких прав, определяются законом государства флага судна.Закон «автономии воли» в отличие от ранее приведенных формул прикрепления используется в качестве предпосылки для формулирования правила выбора соответствующей правовой системы и означает применение права, выбранного сторонами. Этот выбор обычно фиксируется в контракте или специальном соглашении сторон, которое для судей (арбитров) является обязательным и служит основанием для применения указанного права (это может быть как отечественное, так и иностранное право; кроме того, может иметь место «смешанное» регулирование — ряд вопросов может быть подчинен одной правовой системе, часть вопросов — другой). Закон «автономии воли» закреплен в статье 1210 ГК РФ (выбор права сторонами договора). В частично «урезанном» варианте эта привязка содержится: в пункте 3 ст. 1219 ГК РФ (выбор права при регулировании деликтных правоотношений после наступления обстоятельств, повлекших причинение вреда, — стороны могут выбрать право страны суда); в пункте 2 ст. 161 СК РФ (при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу); в статье 28 Закона РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже». Обратим внимание, что сфера действия «автономии воли» с обновлением российского законодательства расширяется. Если ранее речь шла о действии данного принципа в сфере внешнеэкономической деятельности, то на сегодняшний день этот принцип затрагивает и сферу брачно-семейных, и деликтных отношений и действует при заключении договоров в процессе осуществления любых международных сделок.Закон суда. Суть данной формулы в том, что суд для рассмотрения гражданско-правового спора, осложненного иностранным элементом, при определенных ситуациях (например, в случае неиспользования сторонами права «автономии воли» или при невозможности установить содержание иностранного права) может применить материальное право своего государства, т.е. государства, на территории которого осуществляется судебное разбирательство. Что касается применения гражданского процессуального законодательства, то независимо от наличия в правоотношении иностранного элемента порядок и правила рассмотрения споров осуществляются по национальному процессуальному праву — в гражданском процессе нет коллизионной проблемы.Закон суда — один из наиболее употребляемых коллизионных принципов в России. Учитывая предусмотренную статьей 1191 ГК РФ возможность применять российское право в случае, если содержание норм иностранного права не будет установлено, у российского суда есть все предпосылки использовать данную формулу прикрепления, не нарушая при этом закон. Зачастую применение закона суда не связано с невозможностью установить содержание иностранного права, а объясняется отсутствием практики в применении иностранного права, неразработанностью механизма обращения судей в Министерство юстиции.В каждой из вышеперечисленных формул можно выделить дополнительные, например, в законе места совершения акта – закон места совершения правонарушения (ст. 1219 ГК РФ), закон места заключения брака (ст. 156 СК РФ).

16 Закон места нахождения вещи

Закон места нахождения вещи – это “принцип коллизионного права”, одна из старейших коллизионных привязок, определяющая вещно-правовой статут правоотношения, в который включаются:

вопросы деления вещей, их юридическая квалификация (вещи оборотные и необоротные, движимые и недвижимые, родовые и индивидуально-определенные) – “правовое подразделение вещей… определяется согласно праву того государства, в котором вещи находятся” (ст. 31.2 Закона о МЧП Австрии);
содержание, осуществление и защита права собственности и иных вещных прав – “законодательством государства, на территории которого находится имущество… устанавливается… любое вещное право, характер и содержание этих прав” (ст. 127 кн. 10 ГК Нидерландов);
возникновение, изменение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются правом государства, “на территории которого находится вещь в момент возникновения факта, вызвавшего правовое последствие” (§ 21.2 Указа о МЧП Венгрии);
правовой статус недвижимого имущества: “К вещным правам на недвижимое имущество применяется право места, в котором оно находится” (§ 36 Закона о МЧП Китая).

До середины XIX в. разрешение коллизионных вопросов права собственности по закону места нахождения вещи применялось только в отношении недвижимости. Права на движимые вещи определялись по личному закону собственника (согласно принципу “движимость следует за лицом”). В современном праве формула прикрепления “закон места нахождения вещи” применяется и к движимому имуществу: “Возникновение, переход или прекращение вещных прав на имущество, место нахождения которого изменилось, регулируется законом места, где оно находилось на момент, когда имел место юридический факт, создавший, изменивший или прекративший соответствующее право” (ст. 52 Закона о МЧП Румынии).В настоящее время коллизионный принцип “закон места нахождения вещи” пользуется повсеместным признанием как начало, определяющее действие в пространстве законов, регулирующих вещные права и на движимое, и на недвижимое имущество: “Право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются правом государства, в котором это имуществом находится” (ст. 38.1 Закона о МЧП Украины).Закон места нахождения вещи понимается как реальная, физическая категория, т.е. как право того государства, на чьей территории находится вещь. Исключения из этого правила:

вещные права возникли на территории одного государства, а вещь впоследствии была перемещена на территорию другого, – возникновение права собственности определяется по закону места приобретения имущества, а не по закону его реального места нахождения. Однако вещные права “не могут осуществляться в противоречие с правопорядком” государства места нахождения вещи (ст. 43 ВЗ ГГУ);
правовой статус вещей, внесенных в государственный реестр (“условные недвижимости”), определяется правом этого государства независимо от реального места нахождения вещи (ст. 45 ВЗ ГГУ).

Момент перехода права собственности и момент риска случайной гибели вещи различно определяются в законодательстве разных государств. В настоящее время момент перехода права собственности отделяется от момента перехода риска случайной гибели вещи. Определение момента перехода риска случайной гибели и порчи вещи при переходе прав на движимое имущество производится при помощи привязок обязательственного статута. В области международной торговли значение имеет вопрос перехода риска с продавца на покупателя, а момент перехода права собственности не играет существенной роли (Инкотермс 2010).Современное МЧП демонстрирует тенденцию к сужению применения вещно-правового статута за счет расширения применения привязок личного и обязательственного статутов, автономии воли сторон.

Приобретение вещных прав в порядке наследования по отношению к движимому имуществу (в ряде случаев – и к недвижимому) регулируется личным законом наследодателя, а не законом места нахождения вещи (ст. 968 ГК Ирана (1928-1936)). Государство, на территории которого находится недвижимость, может заявить о своей исключительной компетенции (ст. 86 Закона о МЧП Швейцарии).
Вопросы дееспособности лиц при совершении сделок по поводу вещных прав регулируются личным законом субъекта сделки.
Стороны могут выбрать право, применимое к вещным правам на движимое имущество. Если стороны не осуществили выбор, применяется право места, в котором движимое имущество находилось в момент наступления юридического факта (§ 37 Закона о МЧП Китая).
Судьба имущества иностранного юридического лица определяется по национальному закону этого юридического лица. Вопросы права собственности на имущество филиала иностранного предприятия регулируются правом государства, которому принадлежит данное юридическое лицо (ст. 9.11 ГК Испании (1889, в ред. 2000)).
Закон места нахождения вещи регулирует вопросы распределения имущества прекратившего существование юридического лица только в том случае, если договором или законом не предусмотрено иное (ст. 35 Кодекса Бустаманте).
Права в отношении движимых вещей, которые лицо “имеет при себе” (“личный или каютный багаж”), определяются поличному закону их собственника или владельца (ст. 8 ВЗ ГК Бразилии).
В особом порядке определяется вещно-правовой статут движимых вещей, находящихся в процессе международной перевозки (“груз в пути”). Для решения этого вопроса применяются привязки обязательственного статута: право страны места отправления груза (ст. 10.1 ГК Испании), места назначения груза (ст. 833.2 ГК Вьетнама). В отдельных юрисдикциях используется закон места нахождения вещи (ст. 60 Кодекса МЧП Туниса).
Правовое положение вещей, приобретенных в силу приобретательной давности, регулируется правом страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности (ст. 53 Закона о МЧП Италии).

К договору в отношении вещных прав возможно применение автономии воли – стороны могут сами избрать применимое право, независимо от того, где именно находится данное имущество. Это положение представляет собой новеллу современного МЧП и связано с расширением применения автономии воли ко всем договорным отношениям. Ранее считалось, что применение автономии воли к вещным правам в принципе невозможно вследствие замкнутого характера круга вещных прав. В настоящее время применение автономии воли возможно в отношении и движимого, и недвижимого имущества.Российские коллизионные нормы о праве собственности, других вещных правах сконцентрированы в гл. 68 ГК РФ «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям».Закон места нахождения вещи – это основное правило отыскания применимого права в отношении вещных прав. Оно применяется для решения вопросов: может ли какая-нибудь вещь быть предметом вещных прав; каков объем вещных прав; как защитить вещные права (ст. 1205 ГК РФ).Законодательство многих государств разграничивает права на недвижимое и движимое имущество. В отношении недвижимого имущества законодательство, а также судебная практика и доктрина этих государств соблюдают принцип, в соответствии с которым право собственности на это имущество регулируется законом места нахождения недвижимого имущества. Закон устанавливает содержание права собственности на недвижимость, а также форму и условия перехода прав на недвижимое имущество. Особенно жестко данный принцип проводится в отношении земли как одной из категорий недвижимого имущества, т. е. земельных участков.Более сложно решается вопрос с движимым имуществом, к которому относятся право требования, ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т. д. В отношении движимого имущества различные государства по-разному решают вопрос о значении принципа закона места нахождения вещи, несмотря на то что в отношении режима движимого имущества указанный принцип имеет решающее значение.Во-первых, общепризнано, что если имущество правомерно перешло по законам данного государства в собственность определенного лица, то при изменении места нахождения вещи право собственности на данную вещь сохраняется за ее собственником. Признается право собственности на вещь, приобретенную за границей.Во-вторых, обычно признается, что объем прав собственника определяется законом места нахождения вещи. Из этого следует, что при перемещении вещи из одного государства в другое (как это происходит именно с движимым имуществом) соответственно изменяется и содержание прав собственника. При этом не имеет значения, какие права принадлежали собственнику вещи до ее перемещения в данное государство.Возникновение, переход или прекращение вещных прав определяются коллизионным принципом «закон страны, где имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения, перехода либо прекращения права собственности и иных вещных прав» (п. 1 ст. 1206 ГК РФ).В международных коммерческих отношениях часто имущество, приобретаемое по сделке, должно попасть из одной страны в другую, и момент его передачи одной стороной другой растянут во времени. Коллизионное регулирование таких ситуаций исходит из применения общей привязки «закон места нахождения вещи» с некоторыми уточнениями. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено (п. 2 ст. 1206 ГК РФ).Аналогичные правила определения применимого права собственности и других вещных прав содержатся в международных договорах, в которых участвует Россия. В качестве примера приведем ст. 38 Конвенции СНГ «О правовой помощи и правовых взаимоотношениях государств – участников СНГ».Статья 1205. Право, подлежащее применению к вещным правамПраво собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится.Статья 1205.1. Сфера действия права, подлежащего применению к вещным правамЕсли иное не предусмотрено настоящим Кодексом, правом, подлежащим применению к вещным правам, определяются, в частности:1) виды объектов вещных прав, в том числе принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам;2) оборотоспособность объектов вещных прав;3) виды вещных прав;4) содержание вещных прав;5) возникновение и прекращение вещных прав, в том числе переход права собственности;6) осуществление вещных прав;7) защита вещных прав.Статья 1206. Право, подлежащее применению к возникновению и прекращению вещных прав1. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом.2. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом.3. Стороны могут договориться о применении к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество права, подлежащего применению к их сделке, без ущерба для прав третьих лиц.4. Возникновение права собственности и иных вещных прав на имущество в силу приобретательной давности определяется по праву страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности.Статья 1207. Право, подлежащее применению к вещным правам на суда и космические объектыПраво собственности и иные вещные права на воздушные суда, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, определяются по праву страны, где эти суда и объекты зарегистрированы.Статья 1208. Право, подлежащее применению к исковой давностиИсковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению.
17 Закон страны продавца

Закон страны продавца – общая субсидиарная коллизионная привязка большинства договорных обязательств. Эта формула прикрепления имеет вспомогательный характер и применяется в случае, если отсутствует выбор применимого права сторонами договора. Закон страны продавца понимается в широком и узком смыслах.Закон страны продавца в узком смысле имеет в виду применение к договору купли-продажи права того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности продавца. Основное место деятельности, как правило, это место торгового обзаведения продавца (“место делового обзаведения”).Регулирование договора по праву страны продавца может привести к расщеплению коллизионной привязки: обязательства покупателя будут регламентироваться правом страны покупателя (lex emptoris), если продавец получил заказ (задаток) в государстве места нахождения покупателя1. Таким образом право страны покупателя понимается в Гаагской конвенции по международной продаже движимых материальных вещей (1955).

Право страны покупателя (право места его проживания или делового обзаведения) может применяться и в других случаях (ст. 3114 ГК Квебека):

переговоры имели место, и договор был заключен в стране покупателя;
договор прямо предусматривает, что передача должна осуществляться в этой стране;
договор заключен на условиях, установленных преимущественно покупателем в ответ на приглашения делать предложения.

Закон страны продавца в широком смысле выступает как обобщающая формула прикрепления, регулирующая не только куплю-продажу, но и все другие договорные отношения (заем, аренду, подряд, страхование, хранение). Эта коллизионная привязка представляет собой отсылку к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан. Закон страны продавца выступает критерием для установления связи договора с какой-либо правовой системой.Принцип наиболее тесной связи понимается как право того государства, на чьей территории на момент заключения договора находится обычное местопребывание или главное управление той стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (ст. 94.2 Кодекса МЧП Болгарии). Центральной стороной в договоре купли-продажи (стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора) является продавец; сделка купли-продажи – основная внешнеторговая сделка. Подавляющее большинство других внешнеторговых сделок конструируется по модели договора купли-продажи. Центральная сторона в иных сделках определяется по аналогии “продавец – центральная сторона в договоре купли-продажи”. Такое толкование и применение закона страны продавца закреплено в ст. 1211 ГК РФ: при отсутствии выбора права сторонами договора применяется право центральной стороны договора (кроме купли-продажи, в норме определена центральная сторона еще по 18 видам внешнеторговых сделок, например в договоре залога центральной стороной является право страны залогодателя).Формула прикрепления “закон страны продавца” закреплена в международных соглашениях. Гаагская конвенция 1986 г. устанавливает (ст. 8): если стороны не выбрали право, подлежащее применению к договору купли-продажи, то таким правом будет право государства, где продавец имел свое коммерческое предприятие в момент заключения договора. В Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям (1978), предусмотрено: если применимое право не было определено сторонами, применяется право государства, на территории которого в момент заключения агентского соглашения агент имел свое коммерческое предприятие или свое обычное место жительства.

18 Закон места совершения правонарушения

Закон места совершения правонарушения (закон места причинения вреда) – одна из старейших коллизионных привязок, применяемых для регулирования обязательственных отношений внедоговорного характера, вопросов причинения вреда. В доктрине эта формула прикрепления иногда рассматривается как частный случай общего коллизионного принципа “закон места совершения акта”.Закон места совершения правонарушения означает, что обязательства внедоговорного характера определяются правом того государства, на территории которого был причинен ущерб. Прежде всего данная привязка применяется для регулирования деликтных обязательств и определения деликтного статута правоотношения: “В сфере деликтных и квазиделиктных обязательств применимым является только закон места деликта или квазиделикта” (ст. 30 Ордонанса о МЧП Мадагаскара).Вопросы деликтного статута в праве разных государств имеют различное решение – разный возраст деликтоспособности, различные основания ответственности, ее ограничения и освобождения от нее, разные способы возмещения вреда, объем и размер возмещения, бремя доказывания вины потерпевшего или деликвента, ответственность без вины, возмещение морального вреда. Наиболее сложная проблема – определение понятия “место совершения правонарушения”.В общем праве место причинения ущерба традиционно понимается как место совершения вредоносного деяния (действия или бездействия), в континентальном праве – как место наступления вредоносных последствий. В настоящее время законодательство и судебная практика идут по пути сочетания обоих начал, конструируя привязку закон места причинения вреда (lex loci damni). Правоприменительные органы государств – членов ЕС применяют толкование Европейского Суда по делу Bier v. Mines de Potasse d’Alsace (1976): под местом причинения вреда следует понимать как место совершения действия, лежащего в основе деликта, так и место проявления вредных последствий.В Преамбуле Регламента ЕС Рим II отмечается, что принцип “закона места совершения правонарушения” является основным решением в сфере внедоговорных обязательств почти во всех государствах – членах ЕС, но практическое применение этого принципа варьируется. Такая ситуация служит источником неопределенности в отношении применимого права. Привязка к стране, где расположено место наступления прямого вреда, создает справедливый баланс интересов потерпевшего и деликвента, соответствует современной концепции гражданско-правовой ответственности и развитию института ответственности без вины.Во Втором своде законов о конфликтах законов США указано, что место причинения ущерба – это территория штата, в котором произошло последнее событие, необходимое для того, чтобы считать лицо ответственным за гражданское правонарушение. В американской доктрине господствует позиция, согласно которой должен применяться закон места обнаружения вредных последствий. Американские суды регулируют деликтные отношения в соответствии с правом, “свойственным данному деликту”: “Любой вопрос в деликтных или квазиделиктных обязательствах регулируется правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к этому вопросу” (ст. 3542 ГК штата Луизиана).

Статья 11 Закона Великобритании о МЧП (различные положения) (1995) устанавливает:

“(1) Общим правилом является то, что применимым правом является право местности, в которой события, составляющие рассматриваемые правонарушение или деликт, случились.

(2) В случае, когда составные части этих событий случились в различных местах, применимое по общему правилу право следует принимать как являющееся:

(а) для иска с основанием в отношении личного вреда, причиненного лицу, или смерти, вытекающей из личного вреда, – правом местности, где лицо находилось, когда оно понесло вред;

(b) для иска с основанием в отношении вреда имуществу – правом местности, где имущество находилось, когда оно было повреждено;

(c) в любом другом случае – правом местности, в которой случились наиболее значимые составная часть или составные части этих событий”.

Подавляющее большинство современных национальных кодификаций МЧП придерживается комплексного подхода к определению места совершения правонарушения – это как место совершения вредоносного деяния, так и место наступления вредоносных последствий: “К месту совершения противоправного действия относится место осуществления противоправного действия и место, где наступают последствия такого действия. Если такие места не совпадают, суд может выбирать между правовыми системами, в них действующими” (п. 11 Руководящих указаний Верховного народного суда КНР по некоторым вопросам применения Общих положений гражданского права (1986)).В основном привязка к праву места совершения вредоносного деяния является генеральной, а привязка к праву места наступления вредоносных последствий – субсидиарной: к противоправным действиям применяется закон того государства, в котором имел место юридический факт. Когда все или некоторые вредные последствия наступают в другом государстве, применяется право этого государства (Закон о МЧП Румынии). Есть и иное решение – Кодекс МЧП Болгарии в качестве генеральной устанавливает привязку к праву места наступления вредоносных последствий, а применение права места совершения деликта прямо не предусматривается (ст. 105).В некоторых юрисдикциях применение права места наступления вреда обусловлено определенными обстоятельствами:

1) требованием потерпевшего: “Внедоговорная ответственность подчиняется закону государства, на территории которого произведено вредоносное действие. Однако если вред производится в другом государстве, по требованию потерпевшего лица применимым является право этого государства” (ст. 70 Кодекс МЧП Туниса);

2) соответствие интересам слабой стороны отношения: “Если для потерпевшего это является более благоприятным, применимым следует признать право того государства, на территории которого наступил ущерб” (ст. 33.2 Указа о МЧП Венгрии);

3) деликвент предвидел (должен был предвидеть) наступление вредных последствий на территории данного государства: “Если вредные последствия наступили в другом государстве и причинитель должен был предвидеть их наступление в этом государстве, применяется право государства, в котором наступили вредные последствия” (ст. 133.2 Закона о МЧП Швейцарии);

4) закон места наступления вредных последствий предусматривает ответственность за данное деяние, а закон места его совершения – нет: “Если закон места, где возник вред, возлагает на причинителя вреда ответственность, но ее не возлагает закон места совершения действия или бездействия, которое вызвало вред, применимым является первый закон, если причинитель должен был предвидеть наступление вреда в упомянутом месте” (ст. 2097 ГК Перу).

В настоящее время закон места совершения деликта оценивается как “жесткая” коллизионная привязка, и в практике большинства государств наблюдается тенденция к отказу от ее применения. Практически все государства законодательно закрепили “презумпцию общего гражданства или домицилия” – если потерпевший и деликвент имеют общее гражданство, место жительства или обычное место пребывания в одном и том же государстве, применяется право этого государства (Канада, Португалия, Китай, Италия).Основной принцип современного разрешения внедоговорных обязательств – возможность выбора законодательства, наиболее благоприятного для потерпевшего (по инициативе суда или самого потерпевшего): “Обязанность возмещения вреда подчиняется: а) праву страны, более благоприятному для потерпевшего…” (ст. 42.1 Закона о МЧП Грузии). Варианты выбора в разных юрисдикциях: закон места совершения вредоносного деяния, закон места наступления вредоносных последствий, личный закон (гражданства или домицилия) потерпевшего или деликвента, закон общего гражданства или общего домицилия, закон суда, принцип тесной связи, автономия воли сторон.Во многих странах внедоговорные обязательства подчиняются не только традиционным привязкам деликтных отношений, но и автономии воли сторон: “После наступления события, приведшего к возникновению внедоговорного обязательства, стороны могут избрать право, которое будет применяться к этому обязательству” (ст. 42 ВЗ ГГУ). Предусматривается и возможность применения права на основе принципа “существенно более тесной связи”. Выбор права по деликтам на основе критерия “более прочной связи” закреплен в законодательстве Австрии, Болгарии и Эстонии.Статья 1219. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда1. К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.2. Если стороны обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, имеют место жительства или основное место деятельности в одной и той же стране, применяется право этой страны. Если стороны данного обязательства имеют место жительства или основное место деятельности в разных странах, но являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, применяется право этой страны.3. Если из совокупности обстоятельств дела вытекает, что обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, тесно связано с договором между потерпевшим и причинителем вреда, заключенным при осуществлении этими сторонами предпринимательской деятельности, к данному обязательству применяется право, подлежащее применению к такому договору.4. Правила настоящей статьи применяются, если между сторонами обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, не заключено соглашение о праве, подлежащем применению к этому обязательству (статья 1223.1).Статья 1223.1. Выбор права сторонами обязательства, возникающего вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения1. Если иное не вытекает из закона, после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда или неосновательное обогащение, стороны могут выбрать по соглашению между собой право, подлежащее применению к обязательству, возникающему вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения.Выбранное сторонами право применяется без ущерба для прав третьих лиц.2. Если в момент совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда или неосновательное обогащение, все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.
19 Закон формы акта закон страны суда закон причинной связи

Закон места совершения акта – родовая привязка формального и обязательственного статутов, которая предполагает применение права того государства, на чьей территории совершен юридический акт: “Юридические акты являются действительными в том, что касается формы, если выполняются условия, требуемые… системой места совершения акта” (ст. 37.1 Закона о МЧП Венесуэлы). Коллизионный принцип “закон места совершения акта” имеет обобщающий характер. Классический случай применения этой формулы прикрепления – разрешение коллизии законов, связанных с формой частноправового акта.Закон места совершения акта регулирует формальный статут правоотношения – порядок подписания и форму сделки. Общепризнанное положение – форма сделки подчиняется праву того государства, на чьей территории она заключена: “Дарения между живыми регулируются… что касается формы, – законом места, в котором действие совершено” (ст. 1048 Кодекса Буркина-Фасо). Это правило применяется к форме как односторонних (завещание, доверенность), так и двусторонних (договор) сделок.Частный случай понимания закона места совершения акта – специальная коллизионная привязка закон формы акта (lex formam actus), основанная на общем принципе права: место управляет актом (loci regit actum). Форма официального юридического акта регулируется правом того государства, на чьей территории этот акт имеет место: “Форма документов подчиняется законам места их составления” (ст. 969 ГК Ирана). Закон формы акта – это генеральная коллизионная привязка для определения действительности юридического акта с точки зрения формы. В большинстве современных правопорядков применение закона формы акта не имеет императивного характера. Формальный статут правоотношения альтернативно подчиняется закону места совершения акта; закону, регулирующему содержание акта; закону места жительства его составителей (ст. 11 ГК Греции, ст. 20 ГК Египта).В англо-американской судебной практике “закон места совершения акта” считается исходным и основным началом при разрешении коллизионных вопросов о форме сделок. Американская доктрина подчеркивает альтернативное применение закона места совершения акта при решении вопросов о форме сделки.Континентальное право и судебная практика признают принцип “закон места совершения акта” не как исходное (основное), а как субсидиарное начало при регламентации формального статута правоотношения. Генеральная коллизионная привязка формы договора – это право, применимое к договору: “1) Формальные требования к юридическому действию регулируются правом, применимым к совершению действия… 2) Форма, соответствующая праву места действия, является действительной, несмотря на положения предыдущего параграфа” (ст. 10 Закона о МЧП Японии). Когда предметом договора является вещное право на недвижимость, необходимо соблюдение императивных норм к форме, установленных в государстве места нахождения вещи, если согласно праву этого государства они должны быть применены независимо от места заключения договора и применимого к нему права (ст. 98.6 Кодекса МЧП Болгарии).Пункт 1 ст. 1209 ГК РФ подчиняет форму сделки праву места ее совершения. Императивно установлено, что сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. С первого взгляда складывается впечатление, что ст. 1209 представляет собой источник “хромающих” отношений, т.е. в России правоотношение порождает юридические последствия, а в государстве, на территории которого оно возникло, – нет. Однако аналогичные положения (правда, намного более удачные) закреплены в законодательстве и других государств: сделка, недействительная с точки зрения формы по праву места ее совершения, признается действительной, если форма удовлетворяет требованиям права существа сделки, права места нахождения объекта сделки, права домицилия субъектов сделки (ст. 3109 ГК Квебека).Возможность альтернативного определения действительности формы сделки по законодательству не только места ее совершения, но и в соответствии с требованиями других правовых систем основана на принципе “презумпция действительности договора” (favour contractus). Это положение призвано охранять интересы торгового оборота, защищать интересы “слабой стороны”, обеспечить неотвратимость ответственности за нарушение контракта.Пункт 2 ст. 1209 ГК РФ устанавливает императивную норму: примат российского права при регулировании формального статута внешнеторговой сделки, участником которой является российское лицо, – форма такой сделки подчиняется российскому праву независимо от места ее совершения. Обязанность соблюдения “особых требований” местного закона закреплено не только в российском законодательстве: “Когда обязательство предназначено для исполнения в Бразилии и зависит от особой формы, таковая должна быть соблюдена с допущением особенностей иностранного закона в отношении внешних условий действия” (ст. 9 ВЗ ГК Бразилии). Бразильский законодатель обязал стороны соблюдать “особую форму” обязательств, но при этом не декларировал императивный приоритет национального права. Представляется, что императив примата российской формы внешнеторговой сделки противоречит современным принципам коллизионного регулирования и осложняет правовую регламентацию внешнеторговых операций.Форма “распоряжений на случай смерти” (завещание, акт его отмены, иные сделки “mortis causa”) прежде всего регулируется личным законом наследодателя, и только во вторую очередь – правом того государства, где имело место такое распоряжение (ст. 26 ВЗ ГГУ). Итальянский законодатель на первое место поставил привязку к закону формы акта: форма завещания подчиняется праву места его составления либо личному закону наследодателя (ст. 48 Закона о МЧП Италии).Закону формы акта подчиняются форма доверенности, срок ее действия и основания прекращения (ст. 34 Закона о МЧП Украины). Более современный подход подчиняет все вопросы доверенности (в том числе формальные) праву, избранному доверителем. Однако в отношении третьего лица, с которым представитель совершил сделку, можно ссылаться на избранное право, только если это лицо было осведомлено о выборе права либо имело возможность свободно узнать об этом. В отношениях с представителем доверитель вправе ссылаться на избранное право, только если представитель был осведомлен о выборе права либо имел возможность легко узнать об этом (ст. 23, 25 Закона о МЧП Польши).Основные виды общей формулы прикрепления “закон места совершения акта” – закон места совершения обязательства (lex loci contractus) и закон места исполнения обязательства (lex loci solutions):“Для квалификации и регулирования обязательств применяется закон страны, в которой они возникли…” (ст. 9 ВЗ ГК Бразилии). Эти привязки имеют субсидиарный характер по отношению к автономии воли сторон при регулировании вопросов обязательственного статута отношения. Они используются только при отсутствии соглашения сторон о выборе права. Во всех иных случаях применение данных формул прикрепления прямо установлено законом (односторонние сделки, оборот ценных бумаг): “Односторонние обещания регулируются правом страны, на территории которой они были сделаны” (ст. 58 Закона о МЧП Италии).Закон места совершения договора – одно из старейших коллизионных начал. В основном эта формула прикрепления характерна для стран англо-саксонской системы права, но применяется и в континентальной практике. В настоящее время привязка “закон места совершения договора” считается “жесткой”, поэтому доктрина и практика идут по пути отказа от ее применения.Отказ от применения данной формулы прикрепления связан с распространением заключения “договоров между отсутствующими”. Понятие места заключения договора в континентальной и англо-американской правовых системах принципиально различно. В общем праве применяется “теория почтового ящика” (mail box theory): место заключения сделки – это место отправления акцепта. В континентальном праве закреплена “доктрина получения”, т.е. место заключения сделки – это место получения акцепта: “Обязательство, проистекающее из договора, считается возникшим в месте, в котором имеет место пребывания делающая оферту сторона” (ст. 9 ВЗ ГК Бразилии).Венская конвенция 1980 г. восприняла доктрину получения: договор считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу, т.е. в момент получения акцепты оферентом. В Конвенции участвуют и страны романо-германской системы права, и государства иных правовых систем (однако Великобритания не участвует).Теория почтового ящика и доктрина получения несовместимы. С точки зрения разных правовых систем договор одновременно имеет два места заключения (место отправления акцепта и место его получения). Одна и та же коллизионная привязка – закон места заключения договора – получает различное толкование и приводит к различным решениям в зависимости от того, какое содержание вкладывается в понятие “место заключения договора”.В отдельных государствах закон места заключения договора применяется в качестве субсидиарного альтернативного начала для решения коллизионных вопросов по обязательствам из договоров. Например, если стороны не выбрали компетентное право и договор не может быть локализован на основании характерного предоставления одной из сторон, то применяется закон места заключения договора (ст. 79 Закона о МЧП Румынии). Испанское законодательство содержит сложную соподчиненную коллизионную норму, устанавливающую возможность применения закона места заключения договора в качестве соподчиненной привязки четвертой степени (ст. 11.5 ГК Испании).В вопросах договорной дееспособности существует давняя тенденция к расширению сферы применения обязательственного статута за счет сужения личного. Недееспособность лица по его личному закону не означает, что это лицо всегда будет признано недееспособным в месте заключения сделки. Интересам международного гражданского оборота не соответствует положение, когда иностранец может оспорить совершенную им сделку, ссылаясь на свою недееспособность по личному закону, если по закону места совершения договора такой иностранец обладает дееспособностью.Законодательство и судебная практика большинства государств устанавливают, что иностранец, совершая определенные сделки, не может ссылаться на свою недееспособность по личному закону, если он дееспособен по закону места заключения сделки (Германия, Италия и Греция).Закон места исполнения обязательства ранее считался одним из самых оптимальных вариантов регулирования вопросов обязательственного статута. В соответствии с этой коллизионной привязкой договорные отношения регулируются правом того государства, на территории которого договор подлежит исполнению. Закон места исполнения сделки применяется к тому же кругу правоотношений, что и закон места совершения сделки. По отношению к автономии воли сторон эта формула прикрепления имеет субсидиарный характер: “Если соглашение отсутствует, считается, что стороны руководствуются в отношении содержания и последствий своего обязательства законом того государства, в котором это обязательство должно исполняться” (ст. 19 Гражданского закона Латвии (1937)).Привязка к закону места исполнения сделки в основном применяется к определенным видам обязательств, что прямо оговорено в законе:

к договору строительного подряда и договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ);
при исполнении агентского соглашения должно приниматься во внимание право места его исполнения (ст. 9 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям);
“к наличию и объему обязательств, основанных на ценных бумагах, применяется право места их исполнения” (ст. 27.1 Указа о МЧП Венгрии);
“закон места исполнения применяется к тем способам выполнения (обязательства), которые требуют судебного или административного вмешательства” (ст. 10.10 ГК Испании).

В современной доктрине и практике принята более узкая трактовка места исполнения обязательства: это место фактической сдачи товара или товарораспорядительных документов, место совершения платежа: “Если стороны не договаривались об ином, к исполнению договора применяется право страны, в котором принимается выполненная по договору работа” (ст. 549.9 ГК Монголии).Закон страны суда – привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение “местного” права, права того государства, чей суд рассматривает дело. Правоприменительные органы государства должны руководствоваться правом своей страны, несмотря на то что правоотношение связано с иностранным правопорядком. Коллизионный вопрос решается в пользу права того государства, на территории которого рассматривается частноправовой спор.Закон страны суда – широко распространенная в практике формула прикрепления.Изначальный текст ФГК содержал только односторонние коллизионные нормы и во всех случаях предусматривал применение исключительно права страны суда. В практике английских судов до недавнего времени разрешение спора на основе закона суда являлось общим правилом, а применение иностранного права – исключением.В современном законодательстве (в том числе отечественном) формулировка “право страны суда” применяется довольно редко. Имеет место тенденция заменять этот термин выражением “монгольское право”, “швейцарское право”, “российское право”. Смысл подобной замены неясен, и такая терминология не может быть признана удачной, поскольку ассоциируется с “юридическим национализмом”. Существует общий коллизионный принцип “право страны суда”, предполагающий применение национального права (если дело слушается в российском суде, то, соответственно, применяется российское право).При определении права, подлежащего применению к частноправовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с “местным” правом, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 1187 ГК РФ; ст. 3.1 Указа о МЧП Венгрии). В законодательстве большинства государств предусмотрено, что если “в разумные сроки” не удалось установить содержание иностранного права, суд решает дело на основании своего национального права: “Если судье… не удалось установить содержание иностранного права, применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев… При их отсутствии применяется итальянское право” (ст. 14.2 Закона о МЧП Италии).Как правило, национальное право применяется при решении вопросов ограничения и лишения дееспособности, безвестного отсутствия и объявления умершими иностранных физических лиц, расторжения брака: “Условия и юридические последствия объявления лица безвестно отсутствующим определяются по швейцарскому праву” (ст. 41.3 Закона о МЧП Швейцарии).Терминология “право страны суда” используется главным образом в специальном законодательстве. В соответствии со ст. 424 КТМ РФ к возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных таким залогом, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор. Закон КНР о морской торговле (1992) предусматривает применение права “места нахождения суда, рассматривающего дело”:

к связанным с судном привилегированным требованиям;
к возмещению ущерба, возникшего в результате столкновения судов в открытом море;
к пределам ответственности за возмещение убытков на море. Большинство национальных кодификаций МЧП предусматривает применение права страны суда в качестве альтернативной формулы прикрепления в двусторонних коллизионных нормах: например, в отношении обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, стороны могут договориться о применении права страны суда (ст. 1223 ГК РФ). В современном законодательстве коллизионная привязка к праву страны суда имеет субсидиарный характер. После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда (ст. 132 Закона о МЧП Швейцарии).

Отсылка к закону суда привлекательна для правоприменительных органов – она позволяет на законных основаниях применять местное право, что значительно упрощает и ускоряет процесс. Однако применение закона суда фактически не учитывает наличие иностранного элемента в правоотношении, может привести к извращению его содержания, некорректному разрешению спора, самое главное – к отказу за рубежом в признании и исполнении судебного решения.Общепризнанная сфера действия закона суда – это МГП. Однако в настоящее время в международных договорах и национальных законах закрепляется возможность применения иностранного процессуального права при исполнении иностранных судебных поручений, признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений, определении гражданско-процессуального статуса лиц.Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение наиболее тесно связано. Несмотря на неопределенность содержания и трудность правоприменения, эта формула прикрепления все шире распространяется. Современное МЧП стремится к установлению максимально гибких критериев определения применимого права. Применение права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано, представляет собой самый яркий пример проявления этой тенденции.Наиболее тесная связь – абстрактный, “каучуковый” критерий, содержание которого может трактоваться принципиально различным образом. Подходы для определения какого-либо объективного критерия при установлении применимого права были обозначены в XIX столетии в “доктрине Савиньи” – отыскание для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по своей природе. Любая коллизионная норма отвечает на вопрос, “какой из разноместных… материальных законов применяется к данной категории правоотношений… ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из законов, с которым данная категория правоотношения… всего теснее связана”. В процессе создания коллизионных норм законодатель должен определить, “к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее”.Формула прикрепления к закону наиболее тесной связи сложилась в англо-американской доктрине и практике. Критерий наиболее тесной связи устанавливается посредством теории презумпций. В современной английской доктрине принцип тесной связи выражается в теории намерения и теории локализации. Теория намерения – правом, свойственным договору, является право, применение которого входило в намерение сторон. Теория локализации – правом, свойственным договору, является право, в котором в максимальной степени группируются основные элементы договора.В законодательстве (ст. 1-105 ЕТК США) и судебной практике США критерий наиболее тесной связи ограничивает пределы автономии воли и служит признаком для локализации договора при отсутствии выбора права сторонами. В американском конфликтном праве “наиболее тесная связь” определяется весьма своеобразно: “Любой вопрос в деле, имеющем связи с другими штатами, регулируется правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к этому вопросу. Этот штат определяется посредством оценивания силы и уместности имеющих отношение к делу устремлений всех вовлеченных штатов” (ст. 3515 ГК Луизианы). Схожая практика имеет место и в английских судах.Германская доктрина права исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, определяемое в соответствии с предписаниями Регламента Рим I (ст. 3.1.b ВЗ ГГУ).В отечественной доктрине существует концепция, согласно которой принцип тесной связи имеет не столько коллизионную природу, сколько отражает сущность и природу МЧП: “Принцип наиболее тесной связи выступает как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы… Если сравнить структуру обычной коллизионной нормы с привязкой “тесная связь”, то следует признать, что “тесная связь” очень мало на нее похожа. Привязка коллизионной нормы указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению. Если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано, то указание на конкретную правовую систему отсутствует. Применимое право должно быть определено судом или арбитражем. Подобный процесс коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Это позволяет утверждать, что установление тесной связи – не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, используемого в современном МЧП”.Большинство представителей российской доктрины подчеркивает коллизионную природу принципа тесной связи: “Следует заметить, что значение “гибкой” коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки “рядового” коллизионного правила… Указанный принцип приобрел “статус” одного из основных коллизионных начал”. “Закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли”.Принцип тесной связи (как и автономия воли) не может быть оценен однозначно. Структура коллизионной нормы с привязкой “выбор права сторонами договора” тоже мало похожа на структуру обычной коллизионной нормы. В данном случае также отсутствует указание на конкретную правовую систему. Применимое право установлено не законодателем, а сторонами договора. Подобный процесс также коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Однако автономия воли не теряет свое качество коллизионной привязки, одновременно являясь источником МЧП и его главным специальным принципом.В некоторых кодификациях МЧП критерий наиболее тесной связи используется в качестве общего подхода, общего коллизионного начала для регулирования всех частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком (ст. 41 ГК Португалии; ст. 1 Закона о МЧП Австрии). “Применение иностранного права исключено, если при учете всех обстоятельств судебного дела подлежащее применению право не обнаруживает никакой связи с судебным делом или частью судебного дела и наиболее тесная связь обнаруживается с правом другого государства” (ст. 1.11. ГК Литвы (2001, в ред. 2009)).Во многих современных национальных кодификациях МЧП принцип наиболее тесной связи закреплен как коллизионная привязка и установлены критерии определения права, наиболее тесно связанного с договором. Закон о МЧП Швейцарии определяет такой правопорядок как право государства, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания (критерий “характерного предоставления”). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Лихтенштейна, Квебека, Австралии.Анализ нормативных актов и сравнение начала наиболее тесной связи с началом автономии воли сторон позволяют утверждать, что понятие “тесная связь” выступает в МЧП в двойственном качестве. Наиболее тесная связь одновременно является и коллизионной привязкой, и специальным принципом МЧП. В качестве коллизионной привязки правильнее говорить не о принципе, а о законе наиболее тесной связи.Коллизионная привязка к закону наиболее тесной связи закреплена во многих международных соглашениях – в Конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (1965), Конвенции о кодексе поведения линейных конференций (1974), Конвенции о праве, применимом к режимам собственности супругов (1978).Самым детальным и подробным образом закон наиболее тесной связи был определен в Римской конвенции 1980 г. (ст. 4): если стороны не выбрали применимое право, то им будет право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Наиболее тесная связь определялась посредством презумпций, основанных на концепции “характерного исполнения” (characteristic performance). Генеральная (общая) презумпция – договор наиболее тесно связан с правопорядком, в котором сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или местонахождение административного центра. Правопорядок, к которому принадлежит сторона договора, осуществляющая характерное исполнение, определяется посредством частных презумпций. Например, в сфере профессиональной предпринимательской деятельности – это страна места нахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей такое исполнение.Римская конвенция 1980 г. трактовала принцип тесной связи в свете концепции “характерного исполнения” и одновременно закрепляла самое гибкое понимание этого принципа – в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела: “…если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются”.Регламент Рим I, заменивший Римскую конвенцию (в отношениях между всеми странами – членами ЕС, кроме Дании), предусматривает применение закона наиболее тесной связи как субсидиарную коллизионную привязку второй степени. Автономия воли сторон является генеральной коллизионной привязкой. При отсутствии выбора права применяется право страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (субсидиарная коллизионная привязка второй степени). В ст. 4 Регламента закреплены критерии выбора права для отдельных видов договоров:

o договор купли-продажи товаров регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства продавец;

o договор оказания услуг регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства поставщик услуг;

o договор, имеющий предметом вещное право на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества, регулируется правом страны, где находится недвижимое имущество;

o договор коммерческой концессии регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства правообладатель;

o договор о сбыте продукции регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства сторона, осуществляющая сбыт;

o договор купли-продажи товаров на аукционе регулируется правом страны, где имеет место купля-продажа на аукционе, если это место может быть определено.

В случае невозможности применить нормативно закрепленные частные презумпции договор регулируется правом страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (общая презумпция).Применение закона наиболее тесной связи позиционируется в Рим I как “условие об изъятии”. Если из обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая может быть определена посредством частных или общей презумпций, то применяется право этой другой страны. Если применимое право не может быть определено перечисленными способами, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесные связи. В Преамбуле Рим I говорится, что суды должны располагать определенной свободой усмотрения в целях установления права, которое имеет наиболее тесные связи с ситуацией. В частности, следует учитывать наличие тесных связей договора с другими договорами.Принцип наиболее тесной связи на универсальном уровне был воспринят уже Венской конвенции 1980 г.: если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением (ст. 10). В международных соглашениях, принятых в конце 1980-х гг., разработаны различные виды генеральных презумпций для определения применимого права на основе принципа тесной связи:

деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г.);
обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в тот либо иной момент до заключения или при заключении договора (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге).

Большинство национальных кодификаций МЧП восприняло концепцию “характерного исполнения” так, как она была закреплена в Римской конвенции 1980 г. Применяется презумпция: договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства (для физических лиц) или место нахождения органа управления (для юридических лиц) либо основное место коммерческой деятельности (ст. 62 Кодекса МЧП Туниса; ст. 44 Закона о МЧП Украины).В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что в коллизионной привязке к закону наиболее тесной связи сконструированы три основные условия (частные презумпции)’:

1) содержательное условие презумпции определяет в качестве квалифицирующего признака осуществление исполнения, являющегося характерным для данного договора;

2) субъектное условие презумпции состоит в связи с правом стороны, осуществляющей характерное исполнение;

3) временное условие включает связь с той страной, в которой сторона имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или административный центр.

Основанием презумпции принципа тесной связи является связь существа обязательства с его стороной, которая совершает характерное исполнение. Характерное исполнение – это совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данный критерий предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения (закон существа сделки – lex causae). Привязка к закону существа обязательства закреплена в ГК Перу, в законах о МЧП Швейцарии, Украины, Польши. В российском законодательстве закон существа отношения сформулирован как право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208,1218 ГКРФ).

В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: “…применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано”. Закон наиболее тесной связи применяется:

если применимое право невозможно определить в соответствии с международными договорами, обычаями и законодательством РФ (п. 2 ст. 1186);
если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);
если стороны не выбрали право, применимое к договору (ст. 1211, ст. 1213).

Понятия “закон наиболее тесной связи”, “характерное предоставление”, “закон существа отношения” имеют “гибкий” характер. Нормы, содержащие подобные понятия, называют “каучуковыми” – растяжимыми, предполагающими различное толкование и широкую свободу судейского усмотрения. Оценка наличия связи правоотношения с правопорядком какого-либо государства лежит в сфере судейского усмотрения. Законодательное закрепление гибких коллизионных привязок приводит к тому, что коллизионные нормы создаются непосредственно правоприменителем. Такой подход увеличивает роль судов и вызывает опасения в злоупотреблении судейского усмотрения’.Согласно Концепции развития гражданского законодательства РФ одна из целей дополнений и изменений разд. VI ГК РФ преследует цель – расширение круга отношений, прямо регулируемых коллизионными нормами, с исключением необходимости определения применимого права на базе общего резервного критерия “тесной связи” (п. 2 ст. 1186) ввиду сложности его использования и трудной предсказуемости конечного результата.Действительно, “каучуковые” нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополнительных разъяснений и толкований. Однако неразвитость практики, сложность использования и опасность судейского произвола не являются причинами, чтобы отказываться от механизмов, позволяющих наиболее корректно разрешить спор, связанный с иностранным правопорядком. Во всем мире применение критерия наиболее тесной связи имеет тенденцию к расширению, и законодатели других стран не опасаются сложностей, сопряженных с этим институтом. Представляется, что российскому законодателю нет необходимости отказываться от использования критерия наиболее тесной связи, который в настоящее время является не столько коллизионной привязкой, сколько принципом МЧП.

20 Проблема квалификации в МЧП Способы квалификации

Проблема квалификации в МЧП является одним из основных вопросов при применении коллизионных норм. Прежде чем рассматривать вопросы, связанные с квалификацией, необходимо учитывать, что сам термин «квалификация» используется в различных отраслях права, а не только в МЧП. Так, например, эта категория известна и является неотъемлемой частью понятийного аппарата в уголовном праве, где квалификация означает юридическую характеристику совершенного общественно опасного деяния. В МЧП понятие «квалификация» имеет иной смысл и относится к характеристике как элементов, составляющих правовую систему, так и коллизионной нормы, указывающей на выбор этой правовой системы.

Квалификация в МЧП — это установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму или толкование юридических категорий применимой правовой системы.Различают два этапа или два вида квалификации: первичную, которая предшествует применению коллизионной нормы, и вторичную — осуществляемую при толковании терминов и понятий выбранной посредством коллизионной нормы правовой системы.

Вторичная квалификация осуществляется в соответствии с правилами и положениями выбранной правовой системы, т.е. того иностранного права, которое является применимым для конкретного правоотношения. Правила вторичной квалификации закреплены в статье 1191 ГК РФ, согласно пункту 1 которой суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства. Пожалуй, другого варианта при вторичной квалификации трудно предусмотреть, поскольку было бы нелогичным, применяя, например, российское право, устанавливать содержание понятия «открытое акционерное общество» путем придания ему смысла аналогичного понятия в английской правовой системе.Проблема, возникающая при установлении содержания правовых понятий, существует преимущественно на первой стадии квалификации или, как она обозначается в МЧП, – на стадии первичной квалификации. Эта проблема связана с наличием «скрытых коллизий» и состоит в том, что в правовых системах разных государств имеются текстуально совпадающие юридические термины и понятия, наделенные разным содержанием. К их числу относятся такие понятия, как «движимое и недвижимое имущество», «место жительства», «вещные права», «наследники», «место заключения договора» и т.п.Получается, что коллизионные нормы в законодательстве разных стран могут иметь текстуально одинаковые объем и привязку и, таким образом, иметь «идентичный вид». Однако в силу «скрытых коллизий» (различного содержания одноименных терминов) действие коллизионных норм каждой правовой системы будет обеспечивать «собственное», отличное от других, регулирование правоотношения.

«Скрытые коллизии» — это условное понятие, используемое в МЧП для обозначения таких ситуаций, при которых в законодательстве разных государств содержатся текстуально совпадающие юридические термины, наделенные при этом различным содержанием.

Проблема квалификации состоит в том, что фактическим обстоятельствам, к которым необходимо применить коллизионную норму, следует дать правовое толкование, которое зависит от содержания еще не выбранного применимого права.

Принято различать три способа квалификации:

квалификация по закону суда (lex fori) — применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор;
квалификация по праву, к которому отсылает коллизионная норма (lex causae);
квалификация, осуществляемая путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем (т.е. наделение одноименных юридических понятий общим смыслом), так называемая «автономная квалификация».

Автономная квалификация проявляется при заключении международных договоров. Примером автономной квалификации может служить определение терминов в Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (в ст. 1 дается определение понятиям «покупатель», «продавец», «кредитор», «должник», «нарушение договора», «письменная форма» и др.).

У каждого способа есть свои преимущества, однако существуют и неизбежные упущения в правильной, адекватной квалификации. На практике нередко возникает вопрос об использовании одного способа для установления содержания объема коллизионной нормы и другого — для установления содержания привязки.

В Российской Федерации закрепление правил квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению, получило в статье 1187 ГК РФ. Подобных норм ранее не было в российском законодательстве, хотя правила, закрепленные в них, применялись судами в качестве правовых обычаев. Согласно пункту 1 ст. 1187 в РФ закрепляется первый способ квалификации — закон суда: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Предусмотрен также случай, когда возможно применение иностранного права при квалификации юридических понятий, не известных правовой системе государства, где рассматривается спор.

Последним в вопросе о квалификации является освещение еще одной, не менее сложной проблемы, именуемой «предварительным вопросом». Информация об этой специфической категории, встречающейся при исследовании вопросов квалификации, необходима для правильного представления о том круге фактических обстоятельств, установление которых необходимо для объективного рассмотрения гражданско-правового спора, имеющего международный характер.Предварительный вопрос — это правовая оценка фактических обстоятельств, сопутствующих рассмотрению основного правоотношения.

Категория «предварительный вопрос» является чисто условным обозначением тех действий, которые необходимо выполнить до определения применимого права или в процессе его применения. Исключительного перечня таких действий или их закрепления в законодательстве не существует, поскольку для каждой правовой ситуации приемлемы свои конкретные действия. К таким действиям могут относиться: выборочное толкование отдельных терминов; сопоставление понятий одной правовой системы с аналогичными понятиями другой правовой системы, оценка возможности их замены; определение юридической силы решений, вынесенных в иностранном государстве, которые в последующем могут быть положены в основу данного разбирательства; установление юридически значимых фактов, играющих большую роль для данного правоотношения (например, при определении наследников по завещанию, обсуждении вопроса о том, является ли само завещание действительным).

Предварительный вопрос, не получивший законодательного закрепления, решается на основе тех же правил, которые применяются при квалификации.

Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установление ее смысла и связи с фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и сферой ее применения является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования должны соответствовать правовой системе того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. Результаты толкования не должны противоречить основным целям и принципам права и его нормативным предписаниям.Проблема квалификации входит в общий вопрос о толковании коллизионной нормы. Процесс квалификации законодательно не регулируется, но определены требования к конечному результату квалификации. Это отражается в мотивировочной части судебных решений. Неправильная квалификация может послужить основанием для отмены или изменения решения суда.В МЧП понятие квалификации имеет в виду квалификацию отношения на основании коллизионной нормы. Квалификация представляет собой сжатую формулировку, обобщающую большое количество норм материального права или выражающую общий принцип МЧП’. Квалификации подлежат и объем, и привязка коллизионной нормы. Например, применение правила “правоспособность коммерческой компании определяется законом места ее учреждения” (ст. 16Закона о МЧП Южной Кореи) предполагает квалификацию понятий “коммерческая компания”, “правоспособность коммерческой компании”, “место учреждения коммерческой компании”.Особенность квалификации в МЧП – на каждом этапе разрешения частноправового спора, связанного с иностранным правопорядком, квалификация осуществляется по разным правилам. Процесс рассмотрения спора из частноправового отношения международного характера подразумевает наличие трех стадий, связанных с определением применимого права, – квалификация, выбор применимого права, применение избранного права. Три стадии процесса определения применимого права выводятся из концепции существования трех разновидностей коллизии коллизий:

коллизии относительно объема коллизионной нормы;
коллизии относительно привязки коллизионной нормы;
коллизии, связанные с тем, что одинаково сформулированные в коллизионных нормах понятия в разных государствах понимаются по-разному.

Коллизии коллизий часто называют “скрытыми коллизиями”, поскольку в данном случае имеют место такие несовпадения в праве различных государств, которые не лежат на поверхности, а являются неявными, “завуалированными”. Впервые на проблему “скрытых коллизий” в XIX в. обратили внимание немецкий юрист Ф. Кан и французский юрист Э. Бартэн. Оба автора пришли к выводу, что коллизионные нормы различных стран, даже использующие одинаковую терминологию, могут содержать скрытые коллизии, которые способны породить проблемы “конфликта квалификаций”.Основная сложность заключается в том, что наличие в законодательстве разных государств одинаково сформулированных коллизионных норм не является гарантией, что в качестве компетентного будет определено одно и то же национальное право. Например, гражданская дееспособность физических лиц определяются правом их местожительства (ст. 13 ГК Мексики, ст. 35 Закона о МЧП Швейцарии). Однако по мексиканскому закону лицо может обладать двумя или большим числом мест жительства (ст. 32), а по швейцарскому – “никто не может иметь одновременно несколько мест жительства” (ст. 20). Применение одинаково сформулированных коллизионных норм разнонациональными судами приводит к разным решениям по однородным делам. Суды руководствуются своими собственными юридическими представлениями, национальной правовой ментальностью.Кроме того, в коллизионных нормах законодатель часто использует абстрактные, обобщенные формулировки, априорно нуждающиеся в дополнительном толковании. В частности, “личным законом юридических лиц является закон, определяемый их национальностью” (ст. 9.11 ГК Испании); “существование и правоспособность юридического лица определяется законом государства, в котором оно как таковое признается” (ст. 2394 ГК Уругвая (1868, ред. 1941)). Сразу же возникают вопросы: что представляет собой национальность юридических лиц, по каким критериям она определяется, что значит – закон государства, в котором юридическое лицо признается как таковое? На все эти вопросы можно ответить только после того, как произведена квалификация правовых понятий.Квалификация и выбор применимого права объединяются в понятие первичная квалификация. Стадия применения избранного судом права – это вторичная квалификация (т.е. квалификация, не являющаяся предпосылкой для разрешения коллизионного вопроса). Результат первичной (коллизионно-правовой) квалификации – это решение коллизионного вопроса, отсылка к определенному национальному правопорядку. Применение материально-правовой нормы любой правовой системы предполагает материально-правовую квалификацию – квалификацию с целью определить права и обязанности субъектов правоотношения. Материально-правовая (вторичная) квалификация всегда осуществляется по lex causae, т.е. на основе права, которое суд определил в качестве компетентного.Материально-правовая квалификация осуществляется самостоятельно. “Если применимым является иностранное право, оно… принимает на себя решение этой задачи. Не имеет… значения, как материальные нормы иностранного права называются, к какому институту они относятся, являются ли они нормами материальными или процессуальными. Мы должны забыть об отечественном правопорядке и поступать так, как поступил бы иностранный судья при рассмотрении данной ситуации… т.е. не заботиться о квалификациях отечественного правопорядка”.Наиболее серьезные трудности порождает первичная квалификация. Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм. Выбор применимого права непосредственно зависит от того, правовые понятия какой страны будут использованы при решении коллизионного вопроса.Для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий, соотнести их с фактическими обстоятельствами дела, т.е. произвести квалификацию. Квалификация является составным элементом всякой конфликтной нормы. Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме. Соответственно, решение спора зависит от того, в соответствии с правом какого государства будет осуществляться квалификация при определении применимого права.В отечественной литературе данная проблема иллюстрируется следующим примером. Российская гражданка составила в России завещание в пользу своего сына от первого брака. Позднее она переехала на постоянное местожительство в Англию, где вышла замуж за англичанина. После ее смерти супруг-англичанин обратился в российскую нотариальную контору, претендуя на имущество умершей жены. В выдаче свидетельства о праве на наследство ему было отказано ввиду наличия завещания в пользу другого лица. Супруг обратился с иском в российский суд, обосновывая свои претензии тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание.В данном примере действительность завещания оспаривалась вступлением в брак, т.е. фактические обстоятельства дела относятся как к семейному, так и к наследственному статуту. Какую коллизионную норму необходимо применить – определяющую применимое право к семейным отношениям или определяющую компетентный правопорядок по наследственным отношениям? Для ответа на этот вопрос нужно дать юридическую квалификацию фактических обстоятельств дела: к какому статуту (наследственному или семейному) относится возможность отмены завещания вступлением в новый брак. Однако сразу же возникает проблема – с точки зрения какого права (английского или российского) должна быть произведена юридическая квалификация.В российском праве отсутствует институт отмены завещания фактом вступления в брак. Если при квалификации применяется российское право, то все фактические обстоятельства относятся только к наследственному статуту. Применению подлежит п. 2 ст. 1224 ГК РФ (“способность лица к составлению… завещания… определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания”); соответственно, завещание действительно, и супруг-англичанин не вправе претендовать на наследство.Если те же фактические обстоятельства будут квалифицироваться по английскому праву, то отмена завещания посредством вступления в брак относится к последствиям брака, т.е. входит в семейный статут отношения. В таком случае для решения коллизионного вопроса российский суд должен обратиться к коллизионным нормам семейного права – применить п. 1 ст. 11 СК РФ (“взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства”). Компетентным является английское право, т.е. завещание является недействительным, и второй супруг должен получить наследство.

Аналогичные проблемы возникают при разграничении сделок (коммерческих или гражданских), вопросов контрактной и деликтной ответственности, при определении места заключения договора, гражданско-правовой и брачной дееспособности.Согласно общему коллизионному принципу деление вещей на движимые и недвижимые (объем коллизионной нормы) регулируется законом места нахождения вещи (привязка коллизионной нормы). Если квалификация объема коллизионной нормы производится по российскому праву, необходимо учитывать предписания ст. 130 ГК РФ. В частности, деньги и ценные бумаги квалифицируются как движимое имущество. Если квалификация производится по испанскому праву, деньги и ценные бумаги исключаются из разряда движимых вещей. Кроме того, в Испании недвижимыми вещами признаются машины, минеральные удобрения, инструменты и приспособления, предназначенные для обработки земли. По российскому праву такие вещи являются движимыми. Сервитуты в Испании считаются недвижимыми вещами, а в России относятся к категории имущественных прав.В МГП возникают проблемы “процессуальной” квалификации – квалификация какого-либо института гражданского процесса в качестве материально-правовой или процессуально-правовой категории. Процессуальная квалификация может предопределять решение коллизионного вопроса. Например, по английскому праву исковая давность – это процессуальная категория, по российскому – материально-правовая. Если суд рассматривает спор между российским покупателем и английским продавцом и квалифицирует исковую давность в соответствии с российским правом, этот вопрос подчиняется английскому праву (закону страны продавца). Если суд квалифицирует исковую давность в соответствии с английским правом (как институт процессуального права), он обязан применить российские нормы об исковой давности, потому что в соответствии со ст. 398.3 ГПК РФ и ст. 253.1 АПК РФ по общему правилу российский суд применяет свое процессуальное право.

На практике квалификация зачастую используется как способ обхода принципов и основ МЧП, чтобы избежать применения “неудобного” правопорядка. Подобная цель достигается:

применением “избавительных средств” (escape devices) или манипуляционных прикрытий” (manipulative cover-ups), широко известных англо-американской судебной практике. Обращение к таким средствам объясняется соображениями справедливости, удобства, целесообразности. Суд, установив, что в результате квалификации компетентным будет признано право государства, применение которого приведет к “нежелательному результату”, осуществляет переквалификацию (квалификация обязательственного статута в качестве деликтного). Применение “избавительных средств” позволяет изменить решение о выборе компетентного права;
выбором удобного суда (forum shopping). Практически всегда суд применяет коллизионные нормы своего национального права. Коллизионные нормы с большой долей вероятности указывают правопорядок, применимый в конкретной ситуации. Стороны спора могут заранее просчитать исход дела в зависимости от обращения в суд того или иного государства. На основании такого расчета выбирается суд, в котором дело будет разрешено наиболее благоприятным образом;
“подменой ярлыков” (change of labels). В соответствии с процессуальным законодательством США стороны при подаче иска вправе самостоятельно квалифицировать правоотношение. Обозначение истцом той или иной правовой категории основания иска может предопределить исход спора. Часто возникают ситуации, когда истцы квалифицируют основание иска как деликтное отношение, тогда как на самом деле речь идет о нарушении контракта.

В МЧП существует теория “конфликта квалификаций”. Конфликт квалификаций связан с коллизией коллизий (скрытыми коллизиями). В праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций – одна из наиболее сложных, глубинных коллизий, так как при применении терминологически одинаковых понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным. Конфликт квалификаций – это коллизия между текстуально одинаковыми юридическими понятиями, входящими в состав разнонациональных коллизионных норм.

Существуют следующие теории разрешения конфликта квалификаций:

1) Квалификация по закону суда (lex fori), т.е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация должна производиться именно по закону суда. Квалификация отношения по праву страны способна обеспечить единство понимания коллизионной нормы и единый правоприменительный результат; невозможно квалифицировать отношение по иному праву, поскольку вопрос о выборе этого права до применения коллизионной нормы еще не решен. Сторонниками квалификации по закону суда выступали Ф. Кан, Э. Бартэн, А. Батиффоль, Л. Раапе.

Основной недостаток квалификации по закону суда – игнорирование того, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Квалификация по lex fori – одна из причин возникновения “хромающих” отношений. Применение “lege fori может привести к абсурдной ситуации, когда ни один из браков не будет квалифицироваться в Швейцарии как брак… если он заключен за рубежом”.

Квалификация по lex fori порождает правовую нестабильность: одно и то же понятие может быть квалифицировано различными способами в зависимости от того, суд какого государства рассматривает спор. Такая квалификация может привести к forum shopping. Одновременно квалификация по lex fori не дает ответа на вопрос, как квалифицировать правовой институт, не известный местному праву: “Квалификации lege fori присущ один серьезный недостаток. В российском праве могут вообще отсутствовать правовые категории, аналогичные иностранным (например, понятие “отцовской власти”, свойственное семейному праву многих латиноамериканских стран), и тогда квалификация lege fori оказывается невозможной”.Квалификация по закону суда, как правило, имеет место в процессе первичной квалификации, т.е. это квалификация коллизионных понятий страны суда. Она производится на стадии выбора права, когда еще неизвестно, в пользу какого правопорядка будет решен коллизионный вопрос.Законодательство и судебная практика многих государств придерживаются квалификации по lex fori (Испания, Египет, Сирия). В решении Кассационного суда Франции по делу Caraslanis от 22 июня 1955 г. подчеркивается: “Вопрос о квалификации заключения брака должен быть решен по французскому праву…”. В Законе о МЧП Румынии (ст. 3) установлено: “Когда определение применимого права зависит от квалификации, которая должна быть дана какому-либо правовому институту или какому-либо правоотношению, во внимание принимается правовая квалификация, установленная румынским законом”.

2) Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (lex causae), т.е. по праву существа отношения. Поскольку в МЧП существует презумпция применения иностранного права, то должна существовать и презумпция квалификации правовых понятий по иностранному праву. Если коллизионная норма отсылает к праву иностранного государства, то суд должен применить это право так, чтобы субъективные права, возникшие под действием данной правовой системы, получили наиболее эффективную защиту. Исследовать подлежащее применению иностранное право без обращения к его квалификациям – значит не рассматривать иностранное право таким, как оно есть1.Квалификация по lex causae позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда, – иностранные правовые понятия квалифицируются в “родных” для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностранным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда. Если отношение, рассматриваемое судом, связано с иностранным государством и должно регулироваться его правопорядком, необходима и квалификация правовых понятий по праву данного иностранного государства.Однако коллизионная норма нацелена именно на определение применимого иностранного права. Только применение коллизионной нормы позволяет установить компетентный правопорядок. Поэтому при квалификации по lex causae возникает вопрос: если применимое право определяется при помощи коллизионной нормы, то в соответствии с правом какого государства следует осуществлять квалификацию содержащихся в ней понятий? До применения коллизионной нормы неизвестно, право какой страны должно регулировать данное отношение. В свою очередь, от квалификации отношения зависит выбор коллизионной нормы. Как можно квалифицировать отношение по lex causae, если еще неизвестно, к какому праву отошлет коллизионная норма и какой правопорядок будет являться lex causae?Теория квалификации по lex causae содержит исходное положение, согласно которому иностранная материальная норма, подлежащая применению в силу отсылки к ней отечественной коллизионной нормы, не должна быть извращена путем применения к ней чуждых иностранной правовой системе понятий, толкований, квалификаций. Это исходное положение представляется ценным и правильным. Однако если фактический состав связан с двумя или более странами, доктрина квалификации по lex causae не дает достаточного основания для конкретных выводов. Квалификация по lex causae практически невозможна в случае кумуляции коллизионных норм. Существует и проблема разрыва (problem of gap): если каждую потенциально применимую норму квалифицировать в соответствии с правовой системой, к которой она принадлежит, то все нормы могут оказаться непригодными для конкретной ситуации.Даже если иностранный закон “и будет решать существо спора, то только после того, как коллизионная норма страны суда укажет на его применение, а она может действовать только после квалификации”. Квалификация по иностранному праву – это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. По существу, здесь речь идет не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального права. При решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.Первичная квалификация по иностранному праву возможна, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву (например, понятия “траурный год”, “вдовья доля” в российском праве) или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием. В такой ситуации целесообразна квалификация по lex causae.Можно сконструировать следующую ситуацию. Гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий в Испании, и гражданка Испании, постоянно проживающая во Франции, вступили в брак на территории провинции Арагон (Испания). Совместного места жительства супруги не имели. После смерти мужа обнаружилось завещание в пользу его детей от первого брака. В состав наследственной массы входило движимое имущество, находящееся в Арагоне. Российские наследники обратились в российский суд, однако вдова предъявила свои притязания на часть имущества, ссылаясь на свое “право вдовства” (ст. 16.2 ГК Испании).В соответствии с российской коллизионной нормой (абз. 1 п. 1 ст. 1224 ГК РФ) отношения по наследованию определяются правом страны, где наследодатель имел последнее место жительства, т.е. по испанскому праву. При этом из всего комплекса наследственных отношений выделяется вопрос о “праве вдовства”. По испанскому законодательству этот вопрос входит в семейный статут отношения. Если квалифицировать право вдовства по испанскому праву (как вопрос семейного статута), то российский суд должен применить п. 1 ст. 161 СК РФ (“личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации”). Применимым оказывается российское право, в соответствии с которым вдова не может претендовать на удовлетворение своих притязаний.Российскому законодательству понятие “право вдовства” в принципе неизвестно, поэтому все аспекты данного дела относятся к наследственному статуту. Квалификация отношения на основе российского законодательства определяет испанское право в качестве статута наследования. Применение испанского права влечет за собой признание наследственных прав вдовы.В данном случае применимое право известно заранее, так как все обстоятельства дела связаны с территорией Испании. Кроме того, в деле есть институт, не известный российскому законодательству, но известный испанскому. В такой ситуации наиболее корректной будет квалификация по lex causae. Если российский суд квалифицирует “право вдовства” по испанскому праву (т.е. как вопрос семейного статута), он истолкует и применит испанское право так, как его в Испании истолковал бы и применил испанский судья.Сторонниками квалификации по lex causae выступали М. Вольф, Дж. Чешир. В законодательстве некоторых государств закреплена возможность первичной квалификации по lex causae. Вводный закон к ГК Бразилии предусматривает, что для квалификации имуществ и регулирования имущественных отношений применяется закон страны местонахождения вещи (ст. 8). Для квалификации и регулирования обязательств применяется закон страны, в которой они возникли (ст. 9).

3) В основе теории “автономной” квалификации лежит попытка трактовать юридические понятия, которыми оперирует коллизионная норма, автономно, т.е. независимо от национального материального права данной страны. Эта теория основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и данное обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия, которые устанавливаются при помощи сравнительного правоведения. Необходимо разработать особые внегосударственные понятия, основываясь на наработках сравнительного правоведения, т.е. создать особую систему понятий, общих для всех или большинства государств1. Создание системы основных понятий “общего характера” устранит все проблемы, возникающие при квалификации.Теория автономной квалификации пользуется большой популярностью в доктрине права. Л. А. Лунц писал, что коллизионная норма должна быть выражена посредством обобщенных юридических понятий – общих для различных правовых систем2. Некоторые ученые предлагают использовать метод квалификации, основанный на сочетании права страны суда и общих понятий, – объем коллизионной нормы должен использовать общие для всех правовых систем правовые понятия, а квалификация юридических категорий коллизионной привязки должна производиться в соответствии с законом суда.Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема: где найти общие для всех правовые понятия? Их выработка – задача сравнительного правоведения. Однако сразу же возникает еще более сложная проблема: кто именно должен производить сравнительный анализ права разных государств и устанавливать общие для всех правовые понятия? Сравнительный анализ – это задача доктрины, выводы которой не имеют для суда юридически обязательного характера. Хотя доктрина и является источником права, и судьи обращаются к ней при разрешении споров, но для решения коллизионного вопроса и определения применимого права необходимо использовать формулировки правовых понятий, закрепленные законодательно.Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли обязать судью заниматься сравнительным правоведением в процессе рассмотрения дела, связанного с иностранным правопорядком? Сравнительный анализ, произведенный конкретным судьей, – это его частное, субъективное мнение, которое может быть полностью противоположным мнению другого судьи по аналогичному делу.При всей своей привлекательности теория автономной квалификации большинством юристов воспринимается как недостижимый идеал: “Если бы даже было возможно изобрести исчерпывающую систему правовых категорий, охватывающую все существующие в мире институты и оставляющую незаполненными отделения, которые должны быть заполнены будущими институтами, то это едва ли могло бы быть достигнуто без изменения самих законов”.Сегодня автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности национальных правоприменительных органов. Однако с точки зрения будущего права этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые должны лежать в “фундаменте” коллизионных норм, безусловно, существуют, и их необходимо устанавливать. Главный способ определения и создания подобных понятий – унификация и гармонизация коллизионного и материального права, формирование и развитие регионального и универсального МЧП. Юридически автономная квалификация возможна не столько в национальном, а непосредственно в международно-правовом пространстве. В настоящее время метод автономной квалификации является оптимальным для международного коммерческого арбитража.В некоторых юрисдикциях учитываются автономная квалификация и требования международного права: “Квалификация осуществляется согласно понятиям тунисского права, если она имеет задачей выявить коллизионную норму, позволяющую определить применимое право. Для целей квалификации анализ составных частей юридического института, неизвестного тунисскому праву, осуществляется в соответствии с иностранным правом, которому он принадлежит. При квалификации надлежит учитывать различные международные юридические понятия и особенности международного частного права. Квалификацию в рамках международных договоров надлежит осуществлять исходя из конкретных понятий данных международных договоров” (ст. 27 Кодекса МЧП Туниса). Аналогичное решение предлагает и Кодекс МЧП Болгарии (ст. 39), в котором подчеркивается, что при осуществлении квалификации необходимо учитывать международный элемент в регламентируемых отношениях и особенности МЧП.Однако главным образом современный законодатель использует для квалификации сочетание lex fori и lex causae: “При определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с правом Республики Армения, если иное не предусмотрено законом. Если юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву Республики Армения или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву Республики Армения, то при их правовой квалификации может применяться право иностранного государства” (ст. 1254 ГК Армении).

ГК РФ содержит специальную норму – ст. 1187 “Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению”:

При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право”.

В этой статье речь идет о квалификации юридических понятий при определении применимого права. Положения ст. 1187 относятся как к квалификации понятий объема коллизионной нормы, так и к квалификации понятий ее привязки. Основной метод, закрепленный законодателем, подразумевает квалификацию коллизионных норм в соответствии с “российским правом”, т.е. квалификация должна осуществляться по lex fori.Многие представители отечественной доктрины отмечают, что положения ст. 1187 не дают необходимых конкретных представлений об объекте квалификации; неясно, о квалификации понятий, содержащихся в каких нормах (коллизионных процессуальных или материальных), идет речь; может ли ст. 1187 применяться к квалификации в отношении “условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела”.Статья 1187 устанавливает общую норму относительно квалификации права. Специальные нормы, касающиеся квалификации, содержатся в других статьях ГК РФ (ст. 1191,1208,1210,1215,1218). Правила, предусмотренные специальными нормами, не вполне соответствуют предписаниям ст. 1187. Во многих случаях априорно признается необходимость использовать нормы “применимого” (т.е., возможно, не российского, а иностранного) права при квалификации коллизионных понятий. Установления ст. 1208,1215,1218 предопределяют обязанность суда учитывать положения “применимого” права на первой стадии решения коллизионного вопроса – при квалификации понятий объема коллизионной нормы. По существу, в отношении договоров, процентов по денежным обязательствам, исковой давности российский законодатель закрепил квалификацию по lex causae, а не по lex fori.

Пункт 2 ст. 1187 указывает на возможность квалификации по иностранному праву, если “юридические понятия, требующие квалификации, не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом”. Применение иностранного права для квалификации коллизионных норм предусмотрено в случаях, когда:

понятия не известны российскому праву;
понятия известны российскому праву, но с другим содержанием;
понятия известны российскому праву, но в ином значении. Квалификация неизвестных российскому праву юридических понятий, норм и правовых институтов производится по lex causae. Это соответствует современным тенденциям правового регулирования, однако отечественный законодатель не сумел избежать наиболее существенных пороков данного метода квалификации. В частности, если спорное отношение связано с несколькими иностранными правопорядками, на его регулирование могут претендовать правовые системы двух или более государств. Российский суд вряд ли сможет определить, от понятий какого именно иностранного права российские юридические понятия отличаются своим “словесным обозначением либо содержанием”. Кроме того, необходимо учитывать, что отечественному праву обычно неизвестны не отдельные юридические понятия, а целостные правовые институты.При разработке нормативного регулирования вопросов квалификации российскому законодателю следовало бы взять за образец положения, например, ст. 27 Кодекса МЧП Туниса. С точки зрения юридической техники законодательные определения этого североафриканского государства намного более грамотны, чем предписания ст. 1187 ГК РФ.Мобильный конфликт – это изменение территориального положения какого-либо элемента привязки коллизионной нормы. Мобильный конфликт может возникать только тогда, когда отношение носит длящийся характер (договорные отношения, семейные отношения), и не может возникать, когда реализация субъектами отношения своих прав и обязанностей не растянута во времени (наследственные отношения, форма сделки). Проблема мобильного конфликта возникает только на допроцессуальной стадии отношения. После начала процесса изменения привязки не учитываются в силу презумпции завершенности фактического основания иска. Ситуации мобильного конфликта:

Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, в момент реализации субъектами отношения их прав и обязанностей локализовано в одном государстве. В момент рассмотрения спора это обстоятельство локализовано в другом государстве. В данном случае изменения не учитываются, поскольку они произошли после завершения объективной стороны правоотношения: “Последующее изменение являющихся определяющими для привязки к какому-либо… правопорядку условий не оказывает на уже законченные фактические составы никакого влияния” (ст. 7 Закона о МЧП Лихтенштейна). Аналогичное решение закреплено и в Законе о МЧП Австрии.Например, обязанность опекуна принять опеку определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (п. 2 ст. 1199 ГК РФ). Если после принятия опеки российский опекун меняет гражданство или место жительства, все равно все споры из обязанности принять опеку в судах других государств должны рассматриваться по российскому праву.2. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, претерпевает изменения в процессе реализации субъектами прав и обязанностей. Например, супруги долгое время проживают совместно в одном государстве, где приобретают различное (движимое и недвижимое) имущество, затем переезжают в другое государство на постоянное жительство. По общему правилу личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Какое право в данном случае определяет их имущественные права?Такой мобильный конфликт вызывает серьезные трудности. Варианты его разрешения:- применение права, действующего на момент возникновения отношения: “Положения настоящей главы не применяются к ранее сложившимся юридическим составам” (ст. 34 Ордонанса Мадагаскара). Однако подобное решение может не соответствовать интересам государства, на территории которого отношение локализовано в момент рассмотрения спора. Кроме того, отношение объективно может быть в большей степени связано с “новым” правопорядком: “Нелепа ситуация, когда человек, заключивший брак в государстве, которое не признает разводы, имеет приобретенное право на нерасторжение брака, далее если в дальнейшем он меняет гражданство и местожительство”;

применение по аналогии норм, регулирующих конфликт законов во времени. По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие: “Последующее изменение обстоятельств, на основании которых определено применимое право, не имеет обратного действия” (ст. 42 Кодекса МЧП Болгарии). Данное решение также предполагает применение права, действующего на момент возникновения отношения;- применение норм нового правопорядка, т.е. права того государства, в котором локализовано обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, локализовано на момент рассмотрения спора. “Если применимое право определяется в соответствии с гражданством, местом постоянного проживания или местом обычного проживания, то принимаются во внимание гражданство, место постоянного проживания, место обычного проживания по месту подачи иска” (ст. 3 Кодекса МЧП Турции). Однако необходимо учитывать, что изменение обстоятельства привязки может быть вызвано сознательным желанием стороны подчинить отношение более благоприятному правопорядку. В такой ситуации изменение привязки представляет собой обход закона. Кроме того, это может привести к forum shopping;
применение права, в каждом конкретном случае установленного по принципу наиболее тесной связи. “Применимый закон определяется… исходя из составной части привязки, существующей на момент возникновения юридической ситуации, или… существующей на момент, когда возникают последствия этой юридической ситуации” (ст. 29 Кодекса МЧП Туниса). Такой подход является оптимальным.Некоторые государства закрепили уточняющие положения, которые фиксируют для коллизионной нормы момент, на который должна оцениваться локализация обстоятельства привязки. Например, “к объявлению умершим безвестно отсутствующего лица применяется право государства, гражданином которого он являлся в то время, когда пропал без вести” (ст. 16 Закона о МЧП Словении (1999))- В соответствии со ст. 13 ГК Египта “последствия брака, включая те, которые касаются имущества, подчиняются закону гражданства мужа на момент заключения брака”. В ст. 46.1 Закона о МЧП Италии установлено, что “правопреемство в случае смерти регулируется национальным законом наследодателя на момент его смерти”. Если коллизионная норма фиксирует момент, на который должно определяться обстоятельство, закрепленное в привязке коллизионной нормы, проблема мобильного конфликта не возникает1.Российское законодательство не содержит положений о разрешении мобильного конфликта. Представляется, что в случае возникновения этой проблемы следует по аналогии применять абз. 1 п. 2 ст. 1186 ГК: “Если… невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано”.

21 Установление содержания иностранного права

Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, состоит из двух стадий. Первая стадия – решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия – применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно возникновение специфических вопросов – определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности толкования и применения.В МЧП существует презумпция применения иностранного права. Презюмируется и необходимость установления его содержания. Установление содержания иностранного права может представлять собой чрезвычайно сложную задачу. Например, при рассмотрении дела “Соединенные Штаты против Митчелла (United States v. Mitchell)” суд для определения вопросов иностранного права изучил аффидевиты и экспертные заключения австралийского судьи, министра сельского хозяйства Перу, адвоката из Южной Африки; удостоверенный перевод высших декретов Боливии; иностранные судебные решения; учебные комментарии к обзору законодательства Филиппин; информацию, полученную судебным клерком в телефонном разговоре с Торговым представительством Гонконга; информацию, представленную одной из сторон. Суд также предпринял собственный независимый анализ права Югославии.

При установлении содержания иностранного права возникают следующие проблемы:

кто должен устанавливать содержание иностранного права;
как установить это содержание;
какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено?

Правоприменительный процесс основан на общем принципе “судья знает право” (iura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания.Более того, по сей день является чрезвычайно актуальным высказывание М. Вольфа (1945): “Добросовестный судья будет рад, если нормы международного частного права позволяют ему применять закон его собственной страны. Эта правовая система ему хорошо знакома, и, применяя ее, он уверен в том, что не оставит без внимания новые законы или последние судебные решения. Если он должен применять иностранное право, он в значительной мере зависит от того, что ему скажут сведущие лица, никогда точно не зная, правильны ли их показания. Он может, конечно, пытаться самостоятельно выяснить постановления иностранного права, но, если он даже и владеет языком, он никогда не может быть уверен в том, что его интерпретация, скажем, какого-нибудь иностранного кодекса правильна и что в его распоряжении находятся все существенные законы, решения и пособия. Он действует в качестве судьи, но он знает об иностранном праве не больше, а часто и меньше студента первого курса страны, о которой идет речь. Поэтому нельзя особенно упрекать судей и законодателей, если они склонны предпочтительно применять право своей страны”.Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно применяется в его “родном” государстве “родным” судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права:

1) бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Германия, Мексика): “(1) При применении права иностранного государства суд или другой орган устанавливает содержание его норм согласно их официальному толкованию, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве… (3) Лица, принимающие участие в деле, имеют право подавать документы, подтверждающие содержание норм права иностранного государства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, иным образом содействовать суду или другому органу в установлении содержания этих норм” (ст. 8 Закона о МЧП Украины);

2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис): “Содержание иностранного закона устанавливается судебной инстанцией при помощи свидетельств, полученных от органов государства, которые его издали, на основании заключения какого-либо эксперта или другим адекватным способом. На сторону, которая ссылается на иностранный закон, может быть возложена обязанность привести доказательства его содержания” (ст. 7 Закона о МЧП Румынии);

3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны: “Содержание иностранного права устанавливается судом. При этом суд может обратиться за содействием к сторонам. При рассмотрении имущественных дел доказывание содержания иностранного права может быть возложено на стороны” (ст. 16.1 Закона о МЧП Швейцарии);

4) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания).

В Германии суды строго придерживаются принципа jura novit curia. Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ею не доказано: “Обращение суда за информацией к сторонам никогда не понимается как означающее отказ суда от установления иностранного права. Обращение к сторонам скорее представляет собой следствие обязанности суда установить иностранное право, а не ограничение этой обязанности”1. Европейская доктрина рассматривает немецкую судебную практику как образец в плане установления содержания норм иностранного права. Это обусловлено прежде всего тем, что соответствующую работу осуществляет суд, а не стороны.В законодательстве ФРГ сформулированы положения относительно установления содержания иностранного права:1. Существование такого права устанавливается судом по должности, а стороны должны помогать суду в этом процессе.2. При установлении судом содержания неизвестной ему нормы иностранного права суд прибегает к помощи экспертов и использует механизм, установленный в международных договорах ФРГ.

Кассационный суд Франции в решении по делу Amerfond (1993) указал, что содержание иностранного права должна доказывать сторона, заявившая о его применении: “Та сторона, которая полагает, что применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, приведет к результатам, отличающимся от тех, которые были бы получены при применении французского права, обязана показать это отличие посредством предоставления сведений о содержании иностранного права”. В решении Кассационного суда Франции от 27 января 1998 г. закреплено противоположное начало: содержание иностранного права устанавливает суд, если именно он заявил о необходимости его применения.

Французский судья обязан устанавливать содержание иностранного права в случаях:

Он обязан применить коллизионную норму (“сфера, где стороны не могут распоряжаться своими правами”).
Судья воспользовался своим правом применить коллизионную норму.

В Великобритании начиная с решения лорда Мансфильда (1774) установлением содержания иностранного права должны заниматься стороны.

Распределение бремени доказывания иностранного права влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права – обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно.Основные доказательства иностранного права – заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно – суд или стороны – осуществляет поиски эксперта. В Испании наиболее часто используется совместное заключение двух известных юристов. В Великобритании иностранное право обычно доказывается свидетельскими показаниями.Во Франции используется certificat de coutume – документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом. Certificat de coutume – это внесудебная экспертиза. В современной французской доктрине отмечается, что на практике такие сертификаты часто составляются юристами, назначаемыми по ходатайству заинтересованной стороны, и отражают только благоприятные для нее нормы: “Процедура предоставления certificat de coutume на практике весьма уязвима. Составитель стремится поддержать точку зрения того, кто обратился к нему”.Кассационный суд Франции в решении по делу от 6 марта 2000 г. указал: если стороны не высказывают возражений против содержания информации об иностранном праве, закрепленной в certificat de coutume, задачу суда по установлению содержания иностранного права можно считать завершенной. Кассационный суд дал понять, что certificat de coutume может использоваться в качестве основного доказательства только при наличии соглашения сторон.

Основные недостатки законодательного обременения сторон обязанностью по установлению содержания иностранного права:

эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги;
сложность проверки профессиональной квалификации экспертов;
процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер;
стороны обременяются несвойственными им функциями доказывания. Круг доказательств иностранного права становится более узким;
санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что противоречит природе правоприменения.

Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается “смешанной” системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны.Российское законодательство закрепляет общий принцип: установление содержания норм иностранного права – обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК РФ; ст. 14 АПК РФ; ст. 166 СК РФ). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин “суд”, содержит общую норму. В ст. 166 СК РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и “иные органы”, применяющие иностранное семейное право.Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется их собственной волей; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять информацию о содержании иностранного права, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ; абз. п. 1 ст. 166 СК РФ).По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (ч. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны. В российской доктрине отмечается, что данные нормы противоречат иным положениями действующего законодательства, в частности положениям процессуальных законов о доказательствах и доказывании1. Кроме того, возможна ситуация, что при рассмотрении требований из предпринимательской деятельности суды будут уклоняться от принятия минимальных мер по установлению содержания иностранного права.В 1968 г. под эгидой Совета Европы заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП – установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.Западная доктрина не слишком высоко оценивает Европейскую конвенцию: “Практическая польза Конвенции незначительна. Не только передача ходатайств о предоставлении информации отнимает много времени и сил… но полученный результат гораздо незначительнее по сравнению с заключением эксперта. Конвенция предлагает аналогично французскому “certificat de coutume” (свидетельствованию об обычном праве) лишь ответы на абстрактные правовые вопросы (ст. 7)… Без знания судебных актов и… ситуации по применению права сообщенные иностранные нормы не могут быть ничем иным, как элементами мозаики… в конечном итоге в очень редких случаях дают законченную и убедительную картину. Опасность неправильного понимания… чрезвычайно велика”.Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права определяют механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы РФ, в иностранные компетентные органы, научно-исследовательские учреждения, дипломатические и консульские представительства России в других государствах, привлекать экспертов (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313 установлены полномочия Минюста России по взаимодействию с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями по осуществлению обмена правовой информацией с иностранными государствами.Главный способ установления содержания норм иностранного права – самостоятельная исследовательская деятельность суда. Содержание норм иностранного права устанавливается судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений, в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык (ч. 4 ст. 75 АПК РФ).На практике российские суды при установлении содержания иностранного права практически лишены поддержки каких-либо государственных органов. Суды вынуждены пользоваться недостоверными источниками, упрощенно толковать и применять иностранное право или вообще уклоняться от его применения. Должным образом установить содержание иностранного права зачастую удается только в тех случаях, когда лицо, участвующее в деле, в этом заинтересовано и несет бремя доказывания содержания иностранного закона.Национальные суды далеко не всегда имеют реальную возможность установить содержание иностранного права. Кроме этого, в иностранном законе может просто отсутствовать необходимое предписание. В таких случаях, как правило, суд применяет свое собственное право. Теоретическое обоснование этой позиции: коллизионная норма отсылает к иностранному закону, так как данное правоотношение тесно связано именно с ним. Если существование или содержание иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы остается не достигнутой. В подобной ситуации суд вправе разрешать дело на основе своего внутреннего права.Lex fori применяется не потому, что оно имеет наиболее тесную связь с правоотношением, и не в силу презумпции идентичности отечественного и иностранного права, содержание которого не установлено. Связь между правом страны суда и отношением может вообще отсутствовать. Не имея возможности обратиться к иностранному праву, судья применяет свое национальное. В этом проявляется субсидиарная функция lex fori. Основание применения права страны суда в данном случае – не выполнение предписания коллизионной нормы, а невозможность реализации этого предписания.Законодательство большинства государств предписывает: при невозможности установить содержание иностранного права применяется закон страны суда (Австрия, Польша, ФРГ, Швейцария). Например, ст. 5.3 Указа о МЧП Венгрии – если содержание иностранного права не может быть установлено, применяется венгерское право. Есть и другое решение – закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права, но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом (ст. 43 Кодекса МЧП Болгарии).В ГК Португалии закреплено: “При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона” (ст. 23.2). Законодатель ориентирует суд не на применение португальского права (закона суда), а на установление иного иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с делом. Аналогичное правило установил итальянский законодатель.Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК РФ; п. 3 ст. 14 АПК РФ): если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием “разумные” сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ).Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в “разумные” сроки установить содержание иностранного права. Положения российского законодательства не дают четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая содержание иностранного права. Необходимо установить более четкие критерии, препятствующие необоснованному уклонению судей от применения иностранного права или необоснованному отказу от его применения. Кроме того, следует иметь в виду, что по спорам, для разрешения которых необходимо установить содержание иностранного права, должны применяться более длительные сроки рассмотрения дел и принятия решения судом.В связи с тем что содержание иностранного права может не быть установлено, возникает проблема: допустим ли отказ в иске по этой причине? В государствах, законодательство которых обязывает суд к установлению содержания иностранного права, отказ в иске не допустим (Япония, Грузия, Австрия, Венгрия). В США неспособность доказать иностранное право автоматически не ведет к отказу в иске. В странах, которые придерживаются позиции, что устанавливать содержание иностранного права обязаны стороны, допускается отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права (Великобритания, Франция).В России устанавливать содержание иностранного права обязан суд. Ответственность за невыполнение этой обязанности не может быть возложена на стороны. Даже в случае обременения стороны обязанностью установить содержание иностранного права российский судья не вправе оставить иск без рассмотрения, если стороны не смогут представить требуемых доказательств.

22 Обратная отсылка : положительные и отрицательные коллизии

Одной из самых сложных проблем МЧП является проблема “скрытых коллизий”. Они представляют собой основную причину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллидируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Проблема усугубляется тем, что друг другу противоречат не коллизионные нормы в целом, а их формулы прикрепления. Скрытые коллизии принято называть “коллизии коллизий”, т.е. столкновение коллизионных принципов.Коллизии коллизий возникают, когда один и тот же термин применяется к разным по существу явлениям (личный закон индивида понимается либо как закон гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь позитивную и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий – два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий – ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение. Например, если спор касается правоспособности англичанина, домицилированного во Франции, то возникает отрицательная коллизия, так как правила французского закона признают компетентным английский закон, а правила английского закона признают компетентным французский закон.Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону (renvoi первой и второй степеней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени, называемая также “трансмиссией”). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки – к праву четвертого, пятого и т.д. государств. Проблема отсылок представляет собой самостоятельный институт МЧП и обозначается обобщающим терминоминститут обратной отсылки.Определение отсылок закреплено в законодательстве отдельных государств: “Обратная отсылка – повторная отсылка коллизионной нормы права иностранного государства к правопорядку государства, коллизионная норма которого отослала к данному иностранному правопорядку; отсылка к праву третьего государства – отсылка коллизионной нормы права иностранного государства, определенной в соответствии с настоящим Законом, к праву третьего государства” (ст. 1 Закона о МЧП Украины).Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе, в том числе к коллизионному праву. Коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутригосударственного права. Избранное иностранное право представляет собой единую систему, куда входит и коллизионное право этого государства. Непосредственная причина возникновения отсылок – негативные коллизии коллизий.Вопрос об отсылке в европейской судебной практике впервые возник в середине XVIII в. Первое теоретическое обоснование этой проблемы было разработано после решения французского Кассационного суда 1882 г. по делу Форго. В названном деле (рассмотрение которого длилось в 1876-1882 гг.) речь шла о судьбе денежных капиталов во французских банках, оставшихся после смерти г-на Форго (баварского подданного, внебрачного ребенка), прожившего всю жизнь во Франции. С точки зрения французского закона Форго не считался имеющим домицилий во Франции, а рассматривался как сохранивший баварский “домицилий по происхождению”. Форго не оставил завещательного распоряжения, и на наследование по закону претендовали его баварские родственники по боковой линии, ссылавшиеся на баварское наследственное право, которое допускало наследование после внебрачных детей.В дело от имени французской казны вступил прокурор, доказывавший, что к наследству Форго должен быть применен французский закон, с точки зрения которого родственники внебрачного ребенка не наследуют ab intestato, так что имущество как выморочное должно поступить в распоряжение французской казны. Соответственно, спорным был вопрос, какой закон о наследовании должен применить французский суд – французский или баварский.Французская коллизионная норма отсылала к баварском праву, поскольку наследование в движимом имуществе обсуждается по закону домицилия происхождения. Баварское право содержало коллизионное правило, по которому наследование в движимом имуществе подчинено закону фактического домицилия. Таким образом, если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надо было руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае “отсылала обратно” к французскому праву. Французский Кассационный суд в решении 1882 г. “принял обратную отсылку” и применил материальное французское право1.Это решение до сих пор является своеобразной точкой отсчета при определении времени становления института обратной отсылки. В наше время признается, что “обратная отсылка способствует более эффективной координации правовых систем”, представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства – это своего рода проявление баланса между необходимостью применять иностранный закон (lex extraneae) и желанием применить свое собственное право(lexfori).Значимость проблемы отсылок подчеркнута в резолюции Института международного права “О применении иностранного международного частного права” (1998): теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права. Задача МЧП – отыскать правовую систему, наиболее подходящую к конкретному правоотношению. Выполнению этой задачи служат все институты МЧП, в том числе и теория отсылок. Институт международного права высказался за унификацию правил применения данной теории на международной основе.Необходимость унификации правил об отсылках на международном уровне признается довольно давно. Гаагская конвенция о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия (1955) представляет собой одну из попыток разрешить проблему “скрытых” коллизий в формуле прикрепления “личный закон”. Эта попытка не увенчалась успехом – Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.В современной доктрине МЧП проблема отсылки сводится к следующим основным положениям: 1) отсылает ли коллизионная норма страны суда к иностранному праву в целом, включая его коллизионные нормы, или только к материальным нормам этого права; 2) в случаях, когда иностранный закон не признает себя компетентным, подлежит ли применению обратная отсылка или отсылка к праву третьей страны; 3) при решении каких вопросов следует принимать отсылку2. Практически единогласно утверждается, что теория отсылок – это одна из наиболее сложных проблем современного МЧП. В англо-американской литературе отмечается, что отсылка может использоваться в качестве одного из “избавительных средств”3.В подавляющем большинстве государств проблема отсылок урегулирована в законодательстве о МЧП. Самое подробное регулирование в настоящее время содержится в ГК Португалии (1966) (ст. 17-19). Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран:

1) государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и степеней), пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения: “(1) Отсылка к иностранному правопорядку охватывает также его отсылочные нормы. (2) Если иностранный правопорядок отсылает обратно, то применяются австрийские материальные нормы (правовые нормы, исключая отсылочные нормы); в случае последующей отсылки определяющими, при соблюдении последующих отсылок, являются материальные нормы того правопорядка, который, со своей стороны, далее не отсылает или, соответственно, к которому отсылка производится в первый раз обратно” (§ 5 Закона о МЧП Австрии). Сходные положения закреплены в законодательстве Португалии, Болгарии;

2) государства, право которых дозволяет применять отсылки первой и второй степени, но только в виде исключения (Мексика), либо такая возможность оговорена какими-либо абстрактными условиями, например: “Если имеет место отсылка к праву какого-либо другого государства, то применяется также его международное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки” (ст. 4 ВЗ ГГУ);

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к праву страны суда), – Венгрия, Испания, Япония. “Если иностранный закон… отсылает… к румынскому закону, то применяется румынский закон… Отсылка, производимая иностранным законом к праву другого государства, последствий не имеет” (ст. 4 Закона о МЧП Румынии);

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степеней либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе: “(1) Обратная отсылка к швейцарскому праву или отсылка к праву третьего государства принимается лишь в случаях, предусмотренных настоящим Законом. (2) Обратная отсылка иностранного права принимается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния” (ст. 14 Закона о МЧП Швейцарии);

5) государства, по общему правилу запрещающие применение отсылки, с оговоркой о ее применении в установленных законом случаях (Азербайджан, Литва, Украина). “По смыслу настоящего закона, если не установлены особые положения, отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства, с исключением норм международного частного права” (ст. 16 Кодекса МЧП Бельгии);

6) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Греция, Перу, Китай). “Отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства, исключая нормы его международного частного права” (ст. 5 кн. 10 ГК Нидерландов);

7) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Таиланд).

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США, Канада) применяет институт отсылок в ограниченном объеме. Английской судебной практике известен особый вид “двойной отсылки”: в одном из дел обратная отсылка была применена дважды – сначала английский суд принял отсылку от иностранного закона (закона домицилия) к закону суда (закону гражданства), потом, наоборот, от закона суда – к иностранному закону. В итоге “за законом, подлежащим применению, нужно было трижды переходить через Ла-Манш, тогда как в предшествующих делах приходилось за ним только дважды переправляться”‘.Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства. Причина – практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании позволяет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка по существу представляет собой возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а наоборот, усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.Вне зависимости оттого, как именно вопросы отсылки решаются в законодательстве конкретного государства, международные договоры с участием этого государства по вопросам применения отсылок всегда имеют приоритетное действие: “В случае применения международного договора (конвенции)… вопросы обратной отсылки и отсылки к третьему закону решаются в соответствии со статьями международного договора (конвенции)” (ст. 1.14.5 ГК Литвы).Особое значение проблемы отсылок имеет для признания и исполнения иностранных судебных решений. В национальном законодательстве предусматривается возможность отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения по причине неправильно выбранного права. Правильность выбора права устанавливается на основе коллизионного права того государства, на чьей территории должно быть выполнено судебное решение, а не на основе коллизионного права государства, чей суд принял данное решение. Если решение вынесено без учета предписаний иностранных коллизионных норм, это может послужить достаточным основанием для отказа в его исполнении за границей. Точно так же неправильное применение права (с точки зрения местных коллизионных норм) может быть кассационным или апелляционным поводом. Например, “решение по гражданскому делу… может быть отменено кассационной инстанцией, если… не было применено иностранное право, подлежавшее применению в силу швейцарского МЧП” (ст. 68 Приложения к Закону о МЧП Швейцарии).Российская доктрина демонстрирует положительное отношение к применению отсылок, особенно обратной отсылки. Иная точка зрения выражена в отечественном законодательстве – любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (п. 1 ст. 1190 ГК РФ). Россия входит в группу государств, законодательство которых устанавливает общий запрет применения отсылок. Исключение – обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физических лиц (п. 2 ст. 1190). ГК РФ признает только отсылку первой степени и только в определенных законом случаях.Представляется, что эту норму следует толковать как диспозитивную, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам РФ. Россия является участницей Женевской конвенции о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (1930) и Бернской конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980) (КОТИФ). Женевская конвенция допускает обратную отсылку и отсылку к третьему закону по вопросам векселеспособности индивида; КОТИФ допускает обратную отсылку и отсылку к третьему закону по вопросам ответственности железной дороги за причинение вреда жизни и здоровью пассажиров. Эти положения имеют приоритетное действие по сравнению со ст. 1190 ГК РФ.Решение российского законодателя по проблеме отсылок нельзя признать удачным. Во всяком случае, обратную отсылку к российскому закону следовало бы признавать без ограничений. Н. И. Марышева приводит очень интересный пример. При усыновлении в России гражданином Эстонии, проживающим в Москве, ребенка, имеющего российское гражданство, суд в силу п. 1 ст. 165 СК РФ должен применить законодательство государства, гражданином которого является усыновитель, т.е. законодательство Эстонии. Согласно ч. 1 ст. 63 Закона о МЧП Эстонии к усыновлению применяется право государства места жительства усыновителя. Поскольку усыновитель живет в России, с позиции эстонского Закона к усыновлению следует применить российское право. Приняв обратную отсылку эстонской коллизионной нормы, российский суд решит дело на основании российского семейного права. Отказ принять отсылку на том основании, что коллизионная норма СК РФ имеет в виду применение только эстонского материального, а не коллизионного права, приведет к применению эстонского семейного права.Право и практика всех государств устанавливают общее исключение из применения отсылок: они не применимы в тех отношениях, где допустима автономия воли сторон (прежде всего в обязательственных отношениях). Теория отсылок не совместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права другого государства, что не соответствует намерениям сторон. Несовместимость отсылок с автономией воли представляет собой общепризнанное положение: “(1) Если иностранное право, подлежащее применению… предписывает применение к правоотношению польского права, то применяется польское право. (2) Положения п. 1 не применяются, если применимое право… является результатом выбора права сторонами” (ст. 5 Закона о МЧП Польши).Отсылки в принципе не применяются в договорном праве, независимо от того, сделали ли стороны оговорку о применимом праве, либо компетентный правопорядок установлен судом на основе субсидиарной коллизионной привязки или какой-либо презумпции. Это правило закреплено и в международных соглашениях (Гаагская конвенция 1986 г.; Межамериканская конвенция 1994 г.). Положения об отсылке содержатся в ст. 10 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005), ст. 24 Регламента Рим II, ст. 12 Протокола о законе, применимом к алиментным обязательствам, подписанный 27 ноября 2007 г. Гаагской конференцией международного частного права. Все эти международные конвенции не допускают применения отсылки, закрепляя понятие “применимое право” как материальные нормы соответствующего компетентного правопорядка: “Применение указанного настоящим Регламентом права любой страны означает применение действующих в этой стране норм права, за исключением ее международного частного права” (ст. 24 Рим II).

Статья 1190. Обратная отсылка1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

23 Отсылка к праву третьей страны

Отсылка к праву третьей страны — это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на правовую систему третьего государства.

Все ранее сказанное об обратной отсылке относится и к отсылке к праву третьей страны: также существует неоднозначное отношение к вопросу ее принятия или непринятия; в некоторых странах (Швейцарии, Швеции) эта проблема решена, а в большинстве других (Венгрия, Вьетнам, Румыния, Япония) — нет.

В законодательстве Российской Федерации отсутствует норма о применении отсылки к праву третьей страны. Это значит, что в РФ не признается отсылка к праву третьего государства. При этом нужно обратить внимание и на то, что нормы об отсылке содержатся только в VI разделе ГК РФ, ни в СК РФ, ни в КТМ таких норм нет.

24 Оговорка о публичном порядке

В коллизионном праве существует понятие коллизионной взаимности, которая отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность представляет собой взаимное применение права, т.е. суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же. По общему правилу при рассмотрении частноправовых споров, связанных с иностранным правопорядком, коллизионная взаимность не должна учитываться: “Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Армения” (ст. 1257 ГК Армении).Иностранное право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного государства за границей, поскольку такое применение предписано постановлениями национального коллизионного права, а не коллизионной взаимностью. Исключение из этого правила – взаимное применение права непосредственно обусловлено в законе или в международном договоре: “Применение иностранного закона не зависит от условия взаимности, если только последующие положения или специальные законы не предусматривают иного” (ст. 6 Закона о МЧП Румынии). В законодательстве большинства государств закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а вот отсутствие необходимо доказать): “Если нормативный акт требует наличие взаимности, ее существование предполагается до доказывания обратного” (ст. 47.2 Кодекса МЧП Болгарии).В российском законодательстве установлено: 1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. 2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное” (ст. 1189 ГК РФ).Таким образом, юридическая обязанность применения иностранного права не зависит от необходимости доказывать взаимность. В российской доктрине отмечается: “Положения п. 1 ст. 1189, формирующие правила поведения общего характера, категорически закрепляют отсутствие требования о взаимности при допущении применения на территории РФ иностранного права. Иными словами, речь как раз идет не о взаимности как особой категории международного частного права, а об отдельной норме, пусть существенной, но имеющей конкретное предназначение и цель – безусловное санкционирование применения иностранного права”.Положения ст. 1189 ГК устанавливает запрет на требование взаимности в отношении применения иностранного права. Кроме того, неприменение закона, подлежащего применению (в том числе иностранного), является нарушением и основанием для апелляции: “Нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными в случае, если:

суд не применил закон, подлежащий применению;

суд применил закон, не подлежащий применению;

суд неправильно истолковал закон” (ст. 363 ГПК РФ).

Оговорка о публичном порядке

В законодательстве всех государств предусмотрены случаи отказа в применении иностранных правовых норм. Наиболее распространенный способ отказа – оговорка о публичном порядке. Такая оговорка представляет собой “защитную меру”; англо-американская доктрина и практика относят ее к “избавительным средствам”.Проблема публичного порядка (ordre public) связана с самыми сложными правовыми механизмами МЧП. Это вопросы соотношения публичного и частного интересов, пределов вмешательства государства и его судебной системы в отношения между частными лицами, возможности сочетания автономии воли сторон с императивными нормами национальных законов, допустимости применения иностранного закона на территории другого государства1.Основополагающее начало МЧП – применение иностранных правовых норм не должно нарушать основ местного правопорядка. Иностранное право, подлежащее применению, может базироваться на принципах, полностью противоречащих правовой системе страны, суд которой рассматривает спор. Любое государство, допуская применение иностранного права на своей территории, устанавливает порядок и пределы такого применения.В этих целях выработан особый институт – оговорка о публичном порядке, содержащаяся в праве всех государств и представляющая собой общепризнанный принцип МЧП. В самом общем виде оговорку о публичном порядке можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.Законодательство всех государств основано на единой точке зрения – в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения не совместимы с публичным порядком данного государства (например, в России – заключение полигамного брака, запрет заключения брака до истечения “вдовьего года”). Недопустимо утверждение о том, что право одного государства противоречит праву другого государства (это нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.Понятие оговорки о публичном порядке давно известно судебной практике, законодательству и доктрине. В 1824 г. английский судья лорд Мансфильд отметил, что “к публичному порядку апеллируют только тогда, когда все другие возражения отвергнуты”, поскольку оговорка о публичном порядке “есть дикая лошадь, оседлав которую никогда не знаешь, куда она понесет”. Решение английской Палаты Лордов (1853): под публичным порядком следует понимать такой принцип, согласно которому никому не должно дозволяться делать то, что способно нанести вред основам любого общества.

В доктрине разработаны различные определения публичного порядка.

Это “совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющих особый интерес, который надлежит защищать без каких-либо исключений”.
Это “основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер государства, причем на правовой аспект публичного порядка в значительной степени оказывает влияние моральная, культурная, религиозная составляющие жизни конкретного общества”.
“Публичный порядок (public policy)… представляет собой некие фундаментальные и ненарушаемые принципы права и справедливости”.

В доктрине публичный порядок делится на внутренний и международный; позитивный и “негативный; материально-правовой и процессуальный. Европейская правовая доктрина использует категории“публичный порядок Сообщества” и “действительно международный публичный порядок”.

Материально-правовой публичный порядок имеет в виду, что применение иностранных материальных норм не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка. Процессуальный публичный порядок подразумевает, что признание и исполнение решений иностранных правоприменительных органов не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка.Позитивный публичный порядок – это существование определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой важности не могут быть обойдены за счет применения иностранного права. Негативный публичный порядок– иностранное право не применяется, если такое применение противоречит предписаниям особо значимых установлений национального правопорядка.Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государством самостоятельно и имеет в виду только внутригосударственные отношения. Международный публичный порядок – это нормы права, принятые национальным законодателем с учетом его международных обязательств. Международный публичный порядок должен соблюдаться при применении иностранных законов, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений. Во французской судебной практике отмечается: “Международный публичный порядок… может означать только французскую концепцию международного публичного порядка… совокупность ценностей, нарушение которой французский правопорядок не может допустить даже в международных делах”.О различном содержании международного и внутреннего публичного порядка свидетельствует постановление Кассационного суда Франции от 21 июня 1950 г. по делу “Мессажри маритим”. Для защиты национальной валюты во Франции в начале XX в. были запрещены договорные условия о фиксации цен контракта в привязке к курсу золота. Несмотря на данный запрет, Кассационный суд посчитал, что аналогичное условие, включенное в международный коммерческий контракт, сохраняет свою силу.Международный публичный порядок устанавливает для прав и обязанностей, вытекающих из иностранных актов, более “льготный режим”, предполагающий некий правовой компромисс во имя обеспечения международного сотрудничества3. Международный публичный порядок любого государства может быть и процессуальным, и материальным и состоит из основополагающих принципов, императивных норм, международных обязательств.Ассоциация международного права в 2002 г. утвердила Рекомендации по применению государственными судами положения о публичном порядке при признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений. Цель Рекомендаций – обеспечить последовательность и предсказуемость в толковании и применении публичного порядка. При признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений следует применять не “национальный публичный порядок”, а более узкий критерий – международный публичный порядок” данной страны.Указание на международный публичный порядок призвано отграничить публичный порядок, применимый к международным арбитражным решениям, от публичного порядка, применимого к внутренним арбитражным решениям. Доктрина международного публичного порядка – международные арбитражные решения по частноправовым спорам должны приводиться в исполнение даже тогда, когда в принудительном исполнении внутреннего третейского решения следовало бы отказать по основанию нарушения публичного порядка.Существо действующего международного правопорядка выражается в документах, принадлежащих к lex mercatoria: Проект международной конвенции ООН о незаконных платежах (1979), Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий (1976), Рекомендации ОЭСР о предложениях странам – членам ОЭСР по принятию эффективных мер, противодействующих коррупции иностранных чиновников (1994), Резолюция Совета Европы по разработке международной программы действий против коррупции (1994), рекомендации Международной торговой палаты, касающиеся вымогательства и коррупции в операциях международной торговли (1977), документы Базельского комитета о передаче информации, связанной с банковской тайной, в случаях отмывания денег1.Понятие международного публичного порядка широко используется в Кодексе Бустаманте (более 40 статей содержат указание на международный публичный порядок). К международному публичному порядку относятся положения о неотчуждаемости приданого (ст. 192); принудительном отчуждении в целях общественного блага (ст. 194); размере торговых процентов (ст. 257); национальности водных и воздушных судов (ст. 284).Законодательство некоторых государств содержит указание на международный публичный порядок: в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного за границей, должно быть отказано, если оно содержит постановления, “приведение в исполнение которых приведет к результату, который очевидно несовместим с принципами международного публичного порядка Португалии” (ст. 1096.1 ГПК Португалии). Аналогичное положение закреплено в процессуальном законодательстве Франции.В подавляющем большинстве национальные законы, регулирующие вопросы МЧП, не оперируют термином международный публичный порядок. Такая терминология в основном свойственна англоамериканскому праву и законодательству латиноамериканских государств: “Не применяются иностранные законы, которые явно противоречат существенным принципам международного публичного порядка, на котором Республика основывает свою правовую индивидуальность” (ст. 2404 ГК Уругвая).Первый законодательный акт, закрепивший оговорку о публичном порядке, – ГК Франции 1804 г. (ст. 3, 6): “Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто проживает на территории [Франции]… Нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы”. Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте, т.е. придание особого значения ряду законов, “вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права”1. В законодательстве отдельных стран реципировано это положение ФГК: “Законы, касающиеся благоустройства и безопасности, обязательны для всех, кто проживает на территории [Мадагаскара]” (ст. 27 Ордонанса Мадагаскара). Однако в настоящее время позитивная концепция публичного порядка присутствует в большинстве национальных кодификаций МЧП как особый институт – институт императивных норм.Позитивный вариант оговорки в основном используется в специальном законодательстве. Закон Дании о морском праве предусматривает, что нормы об ответственности не могут быть изменены частными соглашениями в ущерб интересам пассажира. Закон Бельгии о единоличном агенте по распространению товара устанавливает, что не может быть исключено посредством подчинения договора иностранной правовой системе требование агента о вознаграждении. Данное правоотношение в принципе не может регулироваться иностранным законом. При несоблюдении этого требования иностранное решение не будет исполнено на территории Бельгии по мотивам противоречия публичному порядку.Позитивная оговорка о публичном порядке закреплена в Регламенте Рим I (п. 3 ст. 3): “В случае если на момент данного выбора [права] все остальные элементы ситуации находились в другой стране чем та, чье право выбрано, то выбор сторон не должен наносить ущерба применению положений права этой другой страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашения”. Нормы, от которых не разрешается отступать посредством соглашения, представляют собой вариант позитивной оговорки о публичном порядке. Механизм позитивной оговорки используется в Регламенте для защиты слабой стороны (потребителя и работника по индивидуальному трудовому договору), обеспечивает соблюдение требований к форме договора, касающегося вещных прав на недвижимое имущество.Первый законодательный акт, использовавший негативную концепцию публичного порядка, – это ВЗ ГГУ (ст. 6): “Правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение не совместимо с основными правами”. Негативная форма оговорки – “речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым”. В настоящее время подавляющее большинство государств устанавливает эту форму оговорки (Швейцария, Польша, Италия, Испания, Австрия); субсидиарно закрепляется позитивный вариант оговорки в форме института императивных норм. Оговорка о публичном порядке в негативной форме широко применяется в англо-американской судебной практике.Оговорка о публичном порядке присутствует в законодательстве всех стран, причем законодатель либо использует формулировку “публичный порядок” без каких-либо разъяснений, либо дает самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы (принципы) правопорядка, публичные интересы (Турция, Швейцария, Польша, Китай). В основном понятие “публичный порядок” раскрывается в судебной практике, значительно реже – в законодательстве: “Публичный порядок… вопросы, относящиеся к личному статусу…, брак, наследование и происхождение,… вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собственности и другие… установления, на которых базируется общество,… не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата” (ст. 3 Закона ОАЭ).Законодательная неопределенность понятия “публичный порядок” вызвана тем, что невозможно предусмотреть все варианты потенциальных коллизий между отечественным и иностранным правом1. Приходится прибегать к помощи расплывчатых понятий, зачастую имеющих не юридический, а морально-нравственный смысл. В доктрине постоянно подчеркивается неопределенность и даже неопределимость данного понятия: “Неопределенность категории публичного порядка… возводится в один из принципов международного частного права”.В законодательстве любого государства существует категория законов, действие которых не может быть отменено иностранным правом – “законы публичного порядка”. Проблема применения таких законов – ни в одном государстве нет их исчерпывающего перечня. Законодательство содержит только общие критерии этих актов – законы, имеющие “наиболее важное значение” для государства, законы “особой важности”, “устанавливающие принципы, лежащие в основе всей социальной структуры государства”.К “законам публичного порядка” относятся все нормы публичного права – конституционного, процессуального, налогового, валютного, таможенного, экологического, банковского, антитрестовское законодательство, правила страхования. При этом вне рамок законодательного регулирования остается целая система принципов, основополагающих для правовой и социальной структуры общества. Такие принципы настолько естественны для общества, в котором они сформированы и существуют, что их регламентация в законодательстве не является необходимой3 (например, принцип защиты слабой стороны договора, часто используемый в западной судебной практике для защиты контрагентов ТНК).Общие принципы права (“pacta sunt servanda”, принцип доброй совести, принцип целесообразности и соразмерности наказания) – элемент оговорки о публичном порядке. В частности, Апелляционный суд г. Парижа заявил, что принципом международного публичного порядка является добросовестность при исполнении контрактов.

В доктрине предпринимаются попытки определить категорию “публичный порядок” путем перечисления норм, составляющих основу национального правопорядка:

Основополагающие принципы национального публичного права (конституционного, уголовного, административного).
Общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опирается национальный правопорядок; национальное самосознание общества.
Законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и государства.
Общепризнанные принципы и нормы международного права, международно-правовые стандарты защиты прав человека, являющиеся частью правовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием национального права.

Этот перечень не имеет исчерпывающего, закрытого характера. Ограничения применения иностранного закона со ссылкой на публичный порядок допускаются и по другим основаниям. Оговорка о публичном порядке является “каучуковой” категорией и может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения никак не противоречат основам национального правопорядка. В доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая патология, аномалия: “Неконкретность термина “публичный порядок” часто является основанием злоупотребления, а также искусственного использования данного основания судебного контроля… Оговорка о публичном порядке должна применяться в исключительных случаях, а само понятие “публичный порядок” следует толковать в узком смысле”.Концепция широкого толкования оговорки о публичном порядке свойственна правоприменительной системе Франции. Судьи отказываются от применения норм иностранного права, нарушающего общие принципы права, мораль и справедливость (например, национализация без выплаты компенсации). Независимо от автономии воли сторон императивным образом подлежат применению нормы французского права, регулирующие трудовые отношения, договоры страхования и аренды помещений для проживания частных лиц, правила по защите прав потребителей2.Концепция узкого толкования оговорки о публичном порядке свойственна системе общего права. Английский суд может отказаться “от приведения в исполнение” иностранного права на территории Англии. В Великобритании “не подлежат исполнению” иностранные уголовные законы, иностранное налоговое и валютное законодательство. Законопроект Австралии о выборе права предусматривает (ст. 4.3): “Настоящий Закон не препятствует суду отказать в признании или принудительном применении права какого-либо места за пределами Австралии на том основании, что это противоречило бы публичному порядку”.Верховный суд США в решении по делу Грейс постановил: “Ссылка на нарушение принципов публичного порядка допустима только, если эти принципы являются четко определенными и доминирующими в обществе, что должно быть нормативно закреплено в законах и судебной практике, а не вытекать из общих соображений или представлений о публичном интересе… Защитный фильтр публичного порядка не должен иметь широкую и неограниченную сферу применения”.Во многих международных договорах установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком. Типичная для международных актов формулировка содержится в ст. 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005): “В применении права, определенного в соответствии с настоящей Конвенцией, может быть отказано, только если последствия его применения явно противоречат публичному порядку страны суда”.Современные международно-правовые акты включают в публичный порядок “фундаментальные принципы доставки документов в данном государстве” и “принципы процессуальной справедливости данного государства” (ст. 9 Гаагской конвенции о соглашениях об исключительном выборе суда); “основные принципы или гарантируемые конституцией права и частные свободы” (ст. 26(1) Регламента Совета ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 г., относящегося к процедурам несостоятельности); “гарантированную защиту благополучия детей, физическую и психическую целостность личности” (ст. 7 Директивы Европейского парламента и Совета № 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. об отдельных аспектах медиации в гражданских и торговых делах). В Преамбуле Регламента Рим II (п. 32) говорится, что противоречащим публичному порядку страны суда является применение права, которое повлекло бы назначение суммы, уплачиваемой в порядке возмещения вреда, имеющей характер поучительной меры или наказания и являющейся чрезмерной по отношению к размеру понесенного ущерба.В российском законодательстве закреплен негативный вариант оговорки о публичном порядке. В отечественных законодательных актах используется различная терминология: основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации (ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ), публичный порядок Российской Федерации (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок Российской Федерации (ст. 412 ГПК РФ). Статья 1193 ГК РФ подчеркивает исключительный характер оговорки о публичном порядке: норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации. Противоречие последствий применения нормы основополагающим принципам правовой системы страны суда должно быть явным.ВС РФ попытался определить понятие публичного порядка: судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в Определении от 25 сентября 1998 г. указала, что “под “публичным порядком Российской Федерации” понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания”.В постановлении Президиума ВС РФ от 2 июня 1999 г. подчеркивается, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации. В отечественной доктрине высказывается мнение, что такой подход ВС РФ близок подходу американского суда, указавшего, что ссылка на публичный порядок может быть сделана только в случае, когда “исполнение нарушит самые основные принципы морали и справедливости государства, в котором предполагается исполнение”.Одно из наиболее удачных определений, предложенных российской судебной практикой, включено в Определение ВС РФ от 19 августа 2008 г. № 91-Г08-6: “Под публичным порядком Российской Федерации понимаются установленные государством основополагающие нормы об экономическом и социальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка, закрепленные Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством Российской Федерации”.К сожалению, не представляется возможным согласиться с утверждением, что “для нашей практики характерен крайне осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке”. Приходится констатировать, что российские правоприменительные органы склонны к чрезмерно широкой интерпретации публичного порядка. Это “подрывает и без того небезупречную репутацию российской судебной системы. В результате под ударом оказываются активы российских компаний, находящиеся за рубежом”.Многие представители доктрины подчеркивают обязанность судов обосновать их решения об отказе в применении иностранного права. В случае, если суд придет к выводу о явном противоречии публичному порядку Российской Федерации последствий применения нормы иностранного права, суд обязан доказать явную несовместимость такой нормы с российским правом. В каждом конкретном случае применения оговорки о публичном порядке суд должен аргументировать свою позицию3. Следует подчеркнуть, что если речь идет о публичном порядке, то имеются в виду не абстрактные принципы морали и нравственности, а реальные императивные нормы публичного права, имеющие существенное значение для регулирования частноправовых отношений4. Публичный порядок, включая его нравственные, моральные, социальные и экономические элементы, должен формироваться строго в правовом поле.В Концепции развития гражданского законодательства РФ отмечается желательность некоторого уточнения положений ст. 1193 ГК РФ в целях более четкого определения условий, при которых может быть отказано в применении норм иностранного права. В законодательстве и судебной практике ряда государств проводится различие между публичным порядком, применимым в чисто внутренних отношениях, и публичным порядком, применяемым при регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. При сохранении общей гибкости защитного механизма оговорки о публичном порядке целесообразно предусмотреть соответствующее уточнение и в ст. 1193, указав, что ее применение осуществляется с учетом осложненное™ отношений иностранным элементом.Первое предложение ст. 1193 предлагается сформулировать следующим образом: “Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом”.Кроме того, оговорка о публичном порядке в контексте регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, также содержится в СК РФ (ст. 167), но при этом не содержит предусмотренных в ст. 1193 ГК РФ положений, подчеркивающих исключительность этого защитного механизма. Целесообразно внести соответствующие изменения и в СК РФ.Если суд отказывает в применении какой-либо нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, то в правовом регулировании, естественно, возникает пробел. Возникает проблема “замещения”: какая норма должна применяться вместо отвергнутой? Законодательство демонстрирует различные подходы для решения подобной проблемы:

Этот вопрос законодательно не регулируется (Венесуэла, Греция, Грузия, Египет).
Применяется право страны суда (Австрия, Буркина-Фасо, Лихтенштейн). “Вместо иностранного права, в применении которого отказано, применяется венгерское право” (ст. 7.3 Указа о МЧП Венгрии).
Применяется иностранное право (Португалия, Италия). “Иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку. В таком случае применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев, если таковые предусмотрены той же правовой нормой. При их отсутствии применяется итальянское право” (ст. 16 Закона о МЧП Италии).В доктрине господствует точка зрения, что возникающий в данном случае пробел должен быть восполнен в первую очередь за счет обращения к другой норме того же иностранного права. Закон суда может применяться только в том случае, если регулирование по иностранному праву невозможно в принципе.Российское законодательство решает вопрос замещения следующим образом: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок “применяется соответствующая норма российского права” (ст. 1193 ГК РФ).Такую формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если в российском праве отсутствует “соответствующая” норма или данное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву (например, расторжение однополого брака)? Представляется, что доктрина, правопорядки Италии и Португалии предлагают более функциональный вариант решения проблемы, нежели отечественный законодатель: сначала следует обратиться к иным нормам иностранного правопорядка, регулирующим данное правоотношение, и только при явной невозможности их применения суду следует применять собственное право.

25 Личный закон физического лица Право подлежащее применению при определении дееспособности физического лица

Общее правило определения личного закона иностранцев – особая правовая связь индивида с государством. Национальный (личный) закон индивида регулирует вопросы его личного статуса: правоспособность, дееспособность (общую и специальную), право на имя, неимущественные брачно-семейные отношения, опеку и попечительство. “Закон страны, в которой имеет место жительства лицо, определяет правила относительно начала и окончания правосубъектности, имени, дееспособности, имени и семейных прав” (ст. 7 ВЗ ГК Бразилии).Во Франции сфера применения личного статута определена в ст. 3 ФГК как закон, относящийся к состоянию и правоспособности лиц. Понятие “состояние лица” охватывает вопросы, связанные с именем, домицилем, гражданским состоянием, семейными отношениями (за исключением имущественных отношений между супругами и наследственных отношений). Понятие правоспособности включает общие вопросы недееспособности физических лиц (несовершеннолетние, душевные и психические расстройства) и их защиты (опека и попечительство). Специальные ограничения правоспособности (например, во врачебной практике в отношении подарков пациентов) не охватываются данным понятием и подчинены особому регулированию1. Местом жительства каждого француза в отношении осуществления его гражданских прав является место, где он имеет свое основное обзаведение (ст. 102 ФГК).

По общему правилу в континентальном праве личный закон понимается как закон гражданства, в англо-американском праве – как закон домицилия. Личный закон может устанавливаться и по иным критериям: “Статус физического лица и связанные с ним особенности… последствия этого статуса регулируются правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к конкретному вопросу” (ст. 3519 ГК штата Луизиана).В основном современные национальные кодификации МЧП придерживаются “смешанной” системы определения личного закона индивида: подчинение местному праву личного статуса иностранцев на основе принципа домицилия; распространение местного права на всех граждан этих государств по принципу закона гражданства (ст. 16 Закона о МЧП Украины). В отдельных юрисдикциях к иностранным гражданам применяется закон гражданства, к бипатридам и апатридам – национальное право: “Право Государства Объединенные Арабские Эмираты применяется в случае с лицами с неизвестным гражданством или с лицами, которые… имеют одновременно более чем одно гражданство” (ст. 24 Закона ОАЭ).Понятие личного закона физических лиц в российском праве установлено ст. 1195 ГК РФ. Генеральная коллизионная привязка – это закон государства гражданства, субсидиарная – право государства места жительства. Личный закон иностранного гражданина – право страны, гражданство которой данное лицо имеет. Личным законом лиц с двойным гражданством, одно из которых российское, является российское право. Личным законом иностранных граждан может быть российское право, если иностранец имеет место жительства в России (п. 3 ст. 1195 ГК РФ).Личный закон апатрида определяется на основе признака домицилия (п. 5 ст. 1195 ГК РФ). Такая норма является общей для законодательства большинства государств, но это правоположение порождает проблему: как определить личный закон апатрида при отсутствии у него постоянного места жительства.Закон домицилия применяется при определении личного закона бипатрида (п. 4 ст. 1195 ГК РФ). При наличии улица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Здесь возникает такая же проблема: что считать личным законом бипатрида при отсутствии у него постоянного места жительства. Более удачный способ установления личного закона таких лиц – применение критерия реальной связи (место жительства семьи, место постоянной работы, место нахождения имущества и т.д.) или принципа эффективного гражданства: “Если… лицо пользуется несколькими гражданствами, судье надлежит придерживаться эффективного гражданства” (ст. 39 Кодекса МЧП Туниса).Личным законом индивида, имеющего статус беженца, является право страны убежища (п. 6 ст. 1195 ГК РФ). По сравнению со статусом других категорий физических лиц статус беженца предоставляет индивиду определенные преимущества (в сфере трудоустройства, социального и пенсионного обеспечения).Личный закон физических лиц – индивидуальных предпринимателей определяется по общему правилу, т.е. по праву страны гражданства. Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления такой деятельности (ст. 1201 ГК РФ). В данной ситуации гражданство физического лица не имеет значения. Такой же подход закреплен и в праве некоторых других государств (ст. 19 Закона о МЧП Украины).В отечественной доктрине высказывается мнение, что “на сегодняшний день существует четкая градация граждан на “предпринимателей без образования юридического лица” и всех остальных физических лиц… Представляются весьма сомнительными доводы, по которым любое физическое лицо, не обладая правами юридического лица, должно лишний раз подтверждать этот свой статус путем той или иной регистрации и учета”.

Гражданская дееспособность физического лица – это его способность своими действиями осуществлять гражданские права и обязанности. Данная правовая категория непосредственно связана с умственно-психологическим состоянием человека. Законодательство всех стран устанавливает, что полностью дееспособным индивид становится по достижении установленного в законе возраста. В законодательстве закреплена возможность признания физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным.

По общему правилу все вопросы дееспособности подчиняются коллизионному регулированию. Дееспособность физических лиц определяется их личным законом:

законом страны гражданства (Германия, Турция, Япония). “Дееспособность определяется по праву государства, гражданином которого лицо является” (ст. 7 ГК Греции);
законом домицилия (Бразилия, Перу, Венесуэла). “Гражданская дееспособность лица определяется по праву места жительства. Изменение места жительства не влияет на приобретенную ранее дееспособность” (ст. 35 Закона о МЧП Швейцарии);
личным законом, установленным на основе “смешанной” системы (Лихтенштейн, Италия, Португалия). “Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом” (ст. 18 Закона о МЧП Украины).

Генеральная привязка к личному закону может предполагать решение отдельных специальных вопросов дееспособности на основе субсидиарных коллизионных начал (закона существа отношения): “Дееспособность физических лиц определяется их национальным законом. Однако когда право, регулирующее отдельное действие, предписывает специальные условия дееспособности, эти условия определяются этим же правом” (ст. 23 Закона о МЧП Италии).Вопросы договорной дееспособности решаются альтернативно по праву, свойственному договору, либо по праву, действующему “в месте, где лицо обычно пребывает” (ст. 9.1 Законопроекта Австралии о выборе права (1992)). Гражданская дееспособность физического лица по договорным и внедоговорным обязательствам может определяться правом государства места совершения сделок или возникновения обязательств из причинения вреда (ст. 18 Закона о МЧП Украины).Как правило, физическое лицо не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности по его личному закону, если такое лицо является дееспособным по праву государства места совершения сделки (Алжир, Германия, Канада). “Правовая сделка, совершенная в Португалии лицом… недееспособным согласно компетентному личному закону, не может быть отменена на основании недееспособности… когда внутренний португальский закон… считал бы это лицо дееспособным” (ст. 38.1 ГК Португалии). Эта норма связана с одним из общих постулатов МЧП: лицо, дееспособное по своему личному закону, всегда признается дееспособным за границей; лицо, недееспособное по своему личному закону, может быть признано дееспособным за границей. Данное правило – одно из старейших в МЧП. Цель признания недееспособного по его личному закону иностранца дееспособным в другом государстве – защита интересов местных “купцов”.Иностранец может заключить за границей сделку, а впоследствии отказаться от выполнения своих обязательств под предлогом отсутствия у него дееспособности. Подобная ситуация встречается нередко и является серьезным тормозом развития внешнеторговых связей. Повсеместное признание общего принципа права “договоры должны соблюдаться” привело к законодательному закреплению правила о возможности признания недееспособного иностранца дееспособным на территории государства места заключения сделки.В США по вопросам дееспособности суды в принципе руководствуются правом места совершения акта; такая же ситуация имеет место и в Великобритании в отношении коммерческих сделок. “Лицо является способным заключать договоры, если оно обладает этой способностью согласно праву либо штата, в котором оно домицилировано на момент совершения договора, либо штата, чье право является применимым к договору” (ст. 3539 ГК штата Луизиана).Законодательство большинства государств устанавливает исключения из правила “местной дееспособности недееспособного иностранца”:

1) ссылка иностранца на отсутствие дееспособности по личному закону принимается во внимание, если доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности: “Лицо… может ссылаться на недееспособность, основанную на… национальном законе… если другая… сторона в момент заключения договора знала о его недееспособности или не знала об этом по своей вине” (ст. 23 Закона о МЧП Италии);

2) ссылка иностранца на отсутствие у него дееспособности по его личному закону принимается во внимание в связи “с односторонними юридическими действиями” (ст. 2070 ГК Перу). В отношении односторонних действий лицо может ссылаться на недееспособность, основанную на его национальном законе, если “это не причинит ущерба лицам, которые в отсутствие своей вины рассматривали данное лицо как дееспособное” (ст. 23 Закона о МЧП Италии);

3) ссылка иностранца на отсутствие у него дееспособности по его личному закону принимается во внимание в связи “с правами на недвижимости, расположенные за границей” (ст. 2070 ГК Перу); в связи с правовыми сделками, “посредством которых происходит распоряжение находящимся в другом государстве земельным участком или приравненным к нему правом” (ст. 12 Закона о МЧП Лихтенштейна); в связи с вещными правами (ст. 1.17 ГК Литвы);

4) ссылка иностранца на отсутствие у него дееспособности по его личному закону принимается во внимание по семейным и наследственным отношениям (Греция, Румыния, Тайвань). “Если физическое лицо при совершении гражданско-правовых действий согласно праву его обычного местопребывания является недееспособным, однако это лицо дееспособно по праву места совершения действия, применяется право места совершения действия, если это не затрагивает брак, семью или наследственное имущество” (§12 Закона о МЧП Китая).Во всех правовых системах предусмотрены возможность и основания признания физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Во Франции, Монако, Италии, Германии игрок в рулетку может быть объявлен ограниченно дееспособным как расточитель. Это может повлиять на решение вопроса о действительности сделок, совершенных им за границей. В США или Великобритании лицо, признанное по закону какого-либо иностранного государства ограниченным в дееспособности как расточитель, будет считаться полностью дееспособным, поскольку общее право в принципе не знает института расточительства.Своеобразное правило закреплено в Законе о МЧП Венесуэлы: “В Венесуэле не влекут последствий ограничения дееспособности, установленные в праве места жительства, которые основываются на различиях расы, национальности, религии или звания” (ст. 19).Ограничение дееспособности физических лиц производится в судебном порядке. По общему правилу индивид может быть признан полностью недееспособным или ограниченно дееспособным только у себя на родине в соответствии со своим личным законом. В законодательстве отдельных стран закреплены нормы, определяющие возможность признания иностранца полностью недееспособным или ограниченно дееспособным: “Суды Грузии обладают международной компетенцией по делам об ограничении дееспособности лица в случае, если это лицо… имеет в Грузии обычное место нахождения” (ст. 15 Закона о МЧП Грузии).Наиболее взвешенное коллизионное регулирование признания лица полностью недееспособным или ограниченно дееспособным предлагает законодательство Бельгии: установление недееспособности совершеннолетних лиц и защита недееспособных лиц или их имущества регулируются правом государства, на территории которого лицо имело свое обычное место жительства на момент возникновения обстоятельств, требующих принятия обеспечительных мер. В случае перемены обычного места жительства применяется законодательство государства нового места жительства. Если применимое право не предусматривает возможность обеспечить лицо или имущество необходимой правовой зашитой, таковая предоставляется в соответствии с правом государства, гражданином которого является лицо. Бельгийское право применяется в случаях, когда применение мер, предусмотренных применимым иностранным правом, невозможно по фактическим или правовым основаниям (ст. 35 Кодекса МЧП).В основном вопросы ограничения дееспособности иностранных граждан в судах другого государства разрешаются в международных договорах (Кодекс Бустаманте, Конвенция СНГ 1993 г.). Практически все международные соглашения содержат дополнительную коллизионную привязку – “закон компетентного учреждения”.В российском праве гражданская дееспособность индивидов определяется их личным законом (ст. 1197 ГК РФ). Для установления личного закона (право государства гражданства или домицилия) используется ст. 1195 ГК РФ. Иностранное физическое лицо не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности по его личному закону, если такое лицо является дееспособным по праву государства места совершения сделки. Исключение составляют случаи, если будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии у него дееспособности (п. 2 ст. 1197 ГК РФ).Положения ст. 1197 ГК РФ имеют императивный характер. Регулирование вопросов общей дееспособности физического лица на основе его личного закона в наибольшей степени соответствует принципу невмешательства во внутренние дела государства, гражданином которого индивид является или на территории которого постоянно проживает1. Определение порядка совершения гражданско-правовых сделок относится к компетенции государства, на чьей территории они совершаются.На территории РФ признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву (п. 3 ст. 1197 ГК РФ). Иностранцы в России могут подвергнуться ограничению дееспособности при условии уведомления компетентных органов государства гражданства такого лица об основаниях ограничения дееспособности. Государство гражданства в разумный срок должно дать согласие на судебное разбирательство в Российской Федерации. Основания ограничения дееспособности должны совпадать по законам обоих государств. Иностранцы, имеющие постоянное место жительства на территории РФ, могут быть подвергнуты ограничению дееспособности в российских судах на общих основаниях в соответствии с российским правом (личный закон таких лиц – российское право – п. 3 ст. 1195 ГК РФ).Ограничение дееспособности физических лиц производится исключительно в судебном порядке (ст. 22, 29, 30 ГК РФ). Основания ограничения дееспособности в российском праве (ст. 29, 30 ГК РФ) – психическое расстройство; злоупотребление алкоголем и наркотиками, которое может поставить семью соответствующего лица в тяжелое материальное положение.Возможно ограничение дееспособности российских граждан в соответствии с судебными решениями, принятыми в иностранных государствах. По отношению к таким лицам российское государство несет обязанности по защите их личных имущественных и неимущественных прав.

26 Гражданско-правовое положение иностранных физических лиц в РФ

Современное гражданское законодательство России для определения права, подлежащего применению к определению правового положения физических лиц, пользуется понятием личного закона физического лица (ст. 1195 ГК РФ). Личный закон определяет право, подлежащее применению при решении вопросов гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК РФ), его гражданской дееспособности (ст. 1197 ГК РФ), при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК РФ), вопросов опеки и попечительства (ст. 1199 ГК РФ), признания лица безвестно отсутствующим или объявления его умершим (ст. 1200 ГК РФ).Приведем текст ст. 1195 ГК РФ:”1. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет.2. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.3. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право.4. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.5. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.6. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище”.Из приведенного текста следует, что для третьей части ГК РФ характерно сочетание двух коллизионных привязок: привязки к закону гражданства лица и привязки к закону места жительства лица. Наряду с этим учитывается применяемый в российском праве подход, согласно которому гражданин, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин РФ (ст. 6 Закона о гражданстве Российской Федерации). Новым для российского законодательства является введение правила о личном законе иностранных граждан, имеющих место жительства в России (п. 3 ст. 1195). Как отмечалось в комментариях к третьей части ГК (Н.И. Марышева), эта норма отражает стремление увязать применение принципа гражданства, как основного принципа, с территориальным принципом (указанием на место жительства). Эта норма представляет собой изъятие из основного правила о применении права страны гражданства, причем она носит односторонний характер, поскольку речь идет о применении только российского права. Таким образом, в отношении иностранного гражданина, проживающего в России, вместо права страны его гражданства должно применяться право страны места его жительства, а в отношении российских граждан, проживающих за границей, таких изъятий из общего правила и применения права страны гражданства не предусмотрено. Понятие места жительства определено в ГК РФ следующим образом: под местом жительства понимается “место, где лицо постоянно или преимущественно проживает” (ст. 20).Принцип места жительства применяется согласно п. 4 ст. 1195 и в отношении лиц, являющихся гражданами нескольких иностранных государств. Поскольку к лицам без гражданства применение общего принципа невозможно в силу отсутствия у них гражданства, п. 5 ст. 1195 предусматривает применение права страны, в которой такое лицо имеет место жительства.
2. Основное правило в отношении гражданской правоспособности физического лица содержится в ст. 1196 ГК РФ. Приведем текст этой статьи:”Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом”.Поскольку иностранный гражданин обладает в России такой же гражданской правоспособностью, как российский гражданин, иностранец в Российской Федерации не может претендовать на какие-либо иные гражданские права, нежели те, которые предоставлены по нашему закону гражданам РФ; иностранец не может требовать предоставления ему привилегий или установления изъятий из российского закона.Закрепленный в законодательстве национальный режим в отношении гражданской правоспособности иностранцев носит безусловный характер, т.е. он предоставляется иностранцу в каждом конкретном случае без требования взаимности.Сказанное не означает, что в отдельных случаях законодательством не могут быть установлены правила в отношении осуществления каких-либо прав на началах взаимности (например, такое правило применительно к занятию племенным животноводством было установлено в 1995 г. Федеральным законом).
Национальный режим в отношении прав иностранцев на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, на селекционные достижения предоставляется в силу международных договоров или на основании принципа взаимности (подробнее см. гл. 14).В нашей литературе обращалось внимание на то, что в области гражданского права национальный режим применяется шире, чем в какой-либо иной правовой сфере. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 ГК РФ). Речь идет о правилах, определяющих правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, а также регулирующих договорные и иные обязательства, другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Иностранные граждане могут иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и иной деятельностью, если занятие такой деятельностью не исключается законом; создавать в установленном порядке юридические лица самостоятельно или совместно с физическими, а также юридическими лицами РФ. В то же время в отношении прав иностранцев на землю Земельным кодексом РФ и Законом об обороте земли сельскохозяйственного назначения 2002 г. установлен ряд ограничений для иностранцев. Закон об обороте земель в п. 2 ст. 2 и ст. 3 установил, что иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также российские юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.
Иностранные граждане, как и российские, вправе заниматься в России предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. На них распространяется действие Положения о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденное Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. Иностранные граждане как субъекты предпринимательской деятельности могут быть пользователями недр, если законодательством они будут наделены правом заниматься соответствующим видом деятельности. Речь идет о деятельности по разведке и использованию недр. В этом и в ряде других случаев определенными видами деятельности иностранные физические (и юридические) лица могут заниматься при наличии лицензии или лицензионного свидетельства (например, градостроительной деятельностью (ст. 22 Закона РФ от 14 июля 1992 г. “Об основах градостроительства в Российской Федерации”); деятельностью по предоставлению услуг связи (ст. 8 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. “О связи”). Согласно ст. 10 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. “Об архитектурной деятельности в Российской Федерации”, они могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории России только совместно с архитектором – гражданином РФ, имеющим лицензию.
Иностранные граждане могут быть членами производственных кооперативов и сельскохозяйственных потребительских кооперативов, но лишены права участия в сельскохозяйственных производственных кооперативах (ст. 13 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. “О сельскохозяйственной кооперации”). Кроме того, следует обратить внимание на возможность установления изъятий в отношении предоставления иностранцам равных прав с российскими гражданами. Эти изъятия немногочисленны и могут быть сведены к двум группам.К первой группе относятся изъятия в отношении возможности для иностранцев занимать определенные должности или заниматься той или иной профессией на равных началах с нашими гражданами. Они не могут находиться на государственной или муниципальной службе, быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ, замещать должности в составе экипажа морского судна, плавающего под флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными КТМ РФ, быть командирами воздушного судна гражданской авиации, заниматься иной деятельностью и занимать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом (ст. 14 Закона о правовом положении иностранных граждан 2002 г.). Установлен особый порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более 50% акций или долей принадлежит российскому государству.
Вторую группу изъятий составляют правила, устанавливающие особый режим прав иностранцев, определяемый характером охраняемых прав, особенностями их юридической природы. Так, в силу территориального характера авторских прав (согласно ст. 5 Закона об авторском праве 1993 г.) национальный режим в отношении авторских прав иностранцев установлен применительно к произведениям, обнародованным на территории РФ либо необнародованным, но находящимся на территории РФ в какой-либо объективной форме. В отношении других произведений иностранцев авторские права признаются в соответствии с международными договорами РФ (см. гл. 14).Изъятия для иностранцев и лиц без гражданства из национального режима (как в отношении ограничения, так и расширения прав по сравнению с правами российских граждан) могут быть установлены, согласно ч. 3 ст. 62 Конституции, только федеральным законом или международным договором РФ. Это означает, что ни в постановлениях Правительства РФ, ни в актах иных исполнительных органов РФ, ни в правовых актах субъектов РФ не могут вводиться особые правила для иностранных граждан.Предоставление национального режима иностранцам означает не только уравнение их с российскими гражданами в области гражданских прав, но и возложение на иностранцев как участников гражданских правоотношений обязанностей, вытекающих из правил нашего законодательства. Например, согласно ст. 1064 ГК РФ из факта причинения вреда личности или имуществу гражданина или имуществу юридического лица возникает обязательство по возмещению вреда. Согласно ст. ст. 1099 – 1101 ГК РФ установлено возмещение морального вреда. Такие обязательства возникают и в случае причинения вреда иностранцами (см. гл. 13).
Осуществление прав, предоставленных в Российской Федерации иностранным гражданам в соответствии с нашим законодательством, неотделимо от исполнения ими обязанностей. Общее правило в отношении обязанностей иностранцев сформулировано в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ.Иностранные граждане могут обучаться, а также повышать свою квалификацию в образовательных учреждениях РФ. Такое обучение осуществляется на основе прямых договоров с этими учреждениями, а также межправительственных и иных соглашений, заключаемых с государственными органами зарубежных стран.
Для работающих в России иностранцев, которые окончили высшие учебные заведения за границей, имеет большое значение признание действия их дипломов в Российской Федерации. Правила по этим вопросам содержатся в соглашениях о признании эквивалентности дипломов. В соответствии с этими соглашениями в Российской Федерации лица, окончившие высшие учебные заведения за границей, при наличии у них соответствующего документа в подлиннике считаются имеющими высшее образование наравне с лицами, окончившими высшие учебные заведения на территории РФ. Документы об окончании высших учебных заведений, полученные за границей, имеют юридическую силу в Российской Федерации и не подлежат обмену на дипломы установленного в Российской Федерации образца.3. Законодательство содержит также специальные правила, касающиеся дееспособности физических лиц, под которой понимается способность совершать определенные действия, принимать на себя определенные обязательства. Коллизионные вопросы дееспособности физического лица возникают прежде всего вследствие того, что законы разных стран не всегда одинаково определяют возраст, с наступлением которого человек достигает совершеннолетия и тем самым становится полностью дееспособным. Как и во многих странах континентальной Европы, наш закон исходит в вопросах дееспособности из принципа lex patriae. Приведем соответствующие положения, предусмотренные ст. 1197 ГК РФ:”1. Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом.
2. Физическое лицо, не обладающее дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.
3. Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву”.Из приведенного текста этой статьи, во-первых, следует, что дееспособность определяется законом гражданства лица; во-вторых, ограничение действия закона гражданства установлено в интересах торгового оборота для тех случаев, когда сделка совершается лицом не в стране его гражданства, а в другой стране; в-третьих, установление общего правила о применении права страны гражданства не исключает применения для определенных видов отношений специальных коллизионных норм о дееспособности. В комментариях к этой статье (Н.И. Марышева) отмечалось, что такие специальные коллизионные нормы имеются, например, в отношении способности лица нести ответственность за вред по обязательствам вследствие причинения вреда. В таком случае к дееспособности будет применяться не личный закон, а право, к которому отсылает соответствующая коллизионная норма. Так, если иностранец во время проживания в России причинит вред российскому гражданину в результате автоаварии (так называемого ДТП – дорожно-транспортного происшествия), то его способность нести ответственность за вред в силу ст. ст. 1219 и 1220 ГК РФ будет определяться по российскому праву как закону места причинения вреда. Следует обратить внимание и на то, что, согласно п. 3 ст. 1197 ГК РФ, признание в России физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным должно осуществляться в соответствии с российским правом независимо от того, проживают ли эти лица в России постоянно или находятся временно.В договорах о правовой помощи, заключенных с другими странами, дееспособность физического лица обычно определяется по закону его гражданства.Согласно многосторонним конвенциям о правовой помощи стран СНГ, дееспособность физических лиц определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является это лицо (ст. 23 Минской конвенции 1993 г., ст. 26 Кишиневской конвенции 2002 г.).4. Новым для российского законодательства является введение коллизионной нормы, касающейся права на имя. Согласно ст. 1198 ГК РФ “права физического лица на имя, его использование и защиту определяются его личным законом, если иное не предусмотрено этим Кодексом или другими законами”.
В понятие “имя”, согласно ГК, входит имя, отчество, фамилия лица, если иное не вытекает из законодательства или национального обычая. Закон от 15 ноября 1997 г. “Об актах гражданского состояния” позволяет отдельным субъектам РФ применять свои правила, регулирующие присвоение ребенку фамилии (в том случае, если фамилии его родителей различны) и отчества. Ребенку может вообще не присваиваться отчество, если это обусловлено национальной традицией, получившей закрепление в нормативном акте субъекта РФ. В соответствии с п. 2 ст. 19 ГК РФ в случае перемены имени любой гражданин обязан принимать необходимые меры для уведомления об этом своих должников и кредиторов и несет риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене его имени. Российский закон (п. 4 ст. 19) не допускает приобретения прав и обязанностей под именем другого лица. Защита права на имя имеет существенное значение, поскольку встречаются случаи искажения имени, использования имени таким образом, что затрагивается честь, достоинство и деловая репутация его носителя.
Следует иметь в виду, что регулирование вопроса об имени лица не ограничивается только пределами гражданского законодательства. Изменение имени возможно лишь на основании акта государственного органа, а им может быть только орган страны гражданства. В случае вступления в брак или усыновления вопрос об имени, например женщины, вступающей в брак, или усыновленного, будет определяться правом, которое должно применяться к отношениям такого рода.Правила о применении права в отношении имени физического лица имеется в ряде государств. В Австрии, ФРГ и других странах право на имя определяется местными законами.Известны и случаи из практики.Так, проблема применения права в отношении изменения имени возникла в 1997 г. у четырехкратной чемпионки мира русской спортсменки Оксаны Грищук (спортивные танцы на льду) в связи с тем, что на предшествующих зимних Олимпийских играх золотые медали завоевали две спортсменки с одинаковыми именами – Оксана Баюл (Украина) и Оксана Грищук (Россия). После этого обе спортсменки проживали в США, где их часто путали. Чтобы избежать этого, Оксана Грищук объявила в коммюнике за два месяца до начала зимних Олимпийских игр в Нагано, что ее официальное имя не Оксана, а Паша. При этом она предъявила официальное подтверждение об изменении имени от властей места своего проживания. Однако этот факт не был признан, поскольку решающее значение для Олимпийских игр имеет имя в паспорте спортсменки.
5. Поскольку в отличие от предшествующего российского гражданского законодательства новый ГК РФ рассматривает в качестве институтов гражданского права опеку и попечительство, коллизионные правила опеки и попечительства включены в часть третью ГК РФ (ст. 1199). Приведем текст этой статьи:”1. Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека либо попечительство.2. Обязанность опекуна (попечителя) принять опекунство (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем).3. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица”.
Цель опеки и попечительства состоит в том, чтобы обеспечить защиту прав и интересов лиц, которые в силу отсутствия у них дееспособности не в состоянии сами обеспечить защиту своих прав. Опека устанавливается над полностью недееспособными лицами, в то время как попечительство – над ограниченно или частично дееспособными.
Основной коллизионной привязкой является личный закон лица, в отношении которого устанавливается опека или попечительство, иными словами, закон гражданства (п. 1 ст. 1199), а в отношении обязанностей опекуна (попечителя) – закон гражданства лица, назначаемого опекуном или попечителем (п. 2 ст. 1999).К личному закону, как общее правило, отсылают нормы законодательства ряда государств (Австрии, ФРГ, Венгрии, Италии, канадской провинции Квебек, Турции, Чехии и др.). Однако во внутреннем законодательстве могут применяться и другие принципы. Так, согласно ст. 66 Закона о международном частном праве Эстонии 2002 г. в отношении опеки и попечительства применяется право государства, где устанавливается опека или попечительство (ст. 66).В Минской конвенции 1993 г. (п. 4 ст. 33) и в Кишиневской конвенции 2002 г. (п. 4 ст. 36), а также в ряде договоров о правовой помощи установлена возможность назначения опекуном или попечителем лица, являющегося гражданином другого государства, лишь при условии, что он проживает на территории, где будет осуществляться опека (попечительство). Статья 1199 ГК РФ такого ограничения не устанавливает. Отношения, возникающие между опекуном (попечителем) и подопечным, как это следует из п. 3 ст. 1199, должны определяться правом страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Как отмечено в комментариях (Н.И. Марышева), независимо от гражданства соответствующих лиц (опекуна и подопечного) при установлении опеки (попечительства) российским учреждением должно применяться российское законодательство.6. В третью часть ГК РФ включено также правило о праве, подлежащем применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим. Статья 1200 гласит: “Признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление умершим подчиняется российскому праву”.Поскольку данная норма сформулирована как односторонняя, остался открытым вопрос о признании лица умершим, совершенном за рубежом.В законах некоторых иностранных государств нормы по этому вопросу сформулированы как двусторонние. В качестве примера приведем ст. 13 Закона о международном частном праве Эстонии 2002 г. В ч. 1 этой статьи предусмотрено, что в отношении предпосылок и последствий объявления умершим применяется право государства, в котором находилось последнее известное местожительство безвестно отсутствующего лица. Часть 2 этой же статьи устанавливает, что если право, указанное в ч. 1 настоящей статьи, является правом иностранного государства, то объявление безвестно отсутствующего умершим допускается и на основании эстонского права, если заинтересованное лицо имеет к тому оправданный интерес.
Напомним, что в России в отношении всех коллизионных норм, определяющих правовое положение физического лица (ст. ст. 1195 – 1200 ГК РФ) и отсылающих к российскому праву, может применяться обратная отсылка (см. гл. 2).7. Новым для российского законодательства является введение специальной коллизионной нормы в отношении предпринимательской деятельности физических лиц.Статья 1201 ГК РФ гласит: “Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности”.
Введение такой специальной нормы объясняется тем, что общая отсылка к закону гражданства физического лица в отношении определения его дееспособности в данном случае не может быть применена прежде всего потому, что в разных странах неоднозначно решается вопрос о самой возможности занятия предпринимательской деятельностью для физического лица. В России это допускается, но в других странах может вообще не допускаться, кроме того, в данном случае обычную отсылку к праву места жительства применять тоже нельзя, поскольку место жительства и место занятия предпринимательской деятельностью могут также не совпадать.Российское законодательство исходит из того, что иностранный гражданин может быть индивидуальным предпринимателем, если он будет соответствующим образом зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (п. 1 ст. 23 ГК РФ, п. 2 ст. 2, ст. 13 Закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации”). Именно поэтому ст. 1201 предусматривает отсылку к праву страны, где физическое лицо также зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя.
Поскольку, как говорилось в комментариях к этой статье, в ряде иностранных государств не предусмотрена какая-либо регистрация как условие предоставления статуса предпринимателя, ст. 1201 позволяет применять право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.Как отмечал А.С. Комаров, осуществление такой деятельности в нескольких государствах является довольно распространенным случаем. Российский суд в соответствии со ст. 1201 должен будет выяснить, в каком государстве осуществляется основная предпринимательская деятельность конкретного физического лица, и применять право этого государства, в том числе и для того, чтобы выяснить, имеет ли это лицо право вообще заниматься такой деятельностью.

27 Режим в МЧП

Физическое лицо (индивид) – первичный субъект любых частноправовых отношений. С точки зрения МЧП физические лица делятся на две категории: “граждане (данного государства), т.е. национальные лица” и “иностранцы”.

Понятие “иностранцы” объединяет следующие категории физических лиц:

иностранные граждане – лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством;
бипатриды – лица, имеющие правовую связь с двумя или несколькими государствами;
апатриды – лица, не имеющие юридической связи ни с каким государством;
беженцы – лица, вынужденные по определенным причинам покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого.

Иностранец – физическое лицо, находящееся на территории государства, гражданином которого оно не является. Правовое положение иностранцев определяется совокупностью правовых норм, определяющих их права и обязанности. Эти нормы содержатся как в национальном законодательстве, так и в международно-правовых актах.

К первой категории иностранцев принадлежат иностранные граждане. Правоотношение гражданства образует основу правового статуса индивида. Гражданство – это устойчивая политико-правовая связь индивида с определенным государством. Оно означает юридическую принадлежность индивида к определенному государству.

На территории государства пребывания иностранные граждане пользуются определенными режимами. Правовой статус иностранцев, определяющий объем их прав и обязанностей, обозначается термином “режим иностранцев”. Для иностранцев установлены следующие виды режимов:

Национальный режим – предполагает уравнивание иностранцев в правах и обязанностях с местным населением (ст. 62 Конституции РФ). Абсолютный и полный национальный режим иностранцам не предоставляется ни в одном государстве – по общему правилу иностранные граждане лишены избирательных прав, права занимать государственные должности. Это является общепринятым и не представляет собой дискриминации. Национальный режим в основном устанавливается в национальном законодательстве, но может быть предусмотрен и в международно-правовых актах.
Специальный режим – предполагает наделение иностранцев какими-то особыми правами и установление для них особых обязанностей, отличных от прав и обязанностей местных граждан. Общепринято предоставление иностранцам национального режима в сфере экономических, социальных, гражданско-процессуальных, гражданских прав; предоставление специального режима в сфере политических, трудовых, административных, семейных прав.Специальный режим закрепляется как в национальном законодательстве, так и в международных соглашениях.Специальный режим может носить негативный характер. В этом случае он представляет собой совокупность правовых ограничений, которые распространяются только на иностранцев (например, иностранцы не могут быть капитанами водных судов и членами экипажей воздушных судов).Специальный режим может иметь позитивный (преференциальный) характер, т.е. иностранные граждане в целом или граждане отдельных государств обладают преимуществами в какой-либо сфере деятельности (безвизовый въезд жителей пограничных областей на территорию соседнего государства, беспошлинная приграничная торговля): “Специальные правила применяются к имуществу датских, финских, исландских или норвежских граждан, которые постоянно проживают на территории Королевства к моменту смерти, как и к собственности умерших лиц, имеющих постоянное место жительства в Дании, Финляндии, Исландии или Норвегии, а также в целях контроля нераспределенного имущества датских, финских, исландских и норвежских граждан” (ст. 4 гл. III Закона Швеции о коллизиях законов в области наследования (1937)).
Режим наибольшего благоприятствования – представляет собой уравнивание граждан всех иностранных государств в правах и обязанностях друг с другом в какой-то определенной области на территории определенного государства. Права и привилегии, которыми пользуются граждане одного государства, на данной территории автоматически распространяются на граждан всех остальных государств. Этот режим устанавливается в основном в международных соглашениях и в настоящее время имеет тенденцию к трансформации в национальный режим.

Любой из перечисленных режимов предполагает возможность введения по распоряжению властей соответствующего государства ограничений и изъятий, особенно в случае применения реторсий:“Физические… лица иностранного государства… лица без гражданства обладают правоспособностью и дееспособностью наравне с гражданами Грузии. Исключение… допускается, если в иностранном государстве действуют нормы, ограничивающие права физических… лиц Грузии. Для этого необходима четко определенная законом норма” (ст. 21 Закона о МЧП Грузии).Иностранцы находятся в “двойном подчинении”, подчиняются двум различным началам – территориальному (юрисдикция государства пребывания) и экстерриториальному (юрисдикция государства гражданства). Общепризнано, что иностранец может выполнять обязанности или пользоваться правами, соответствующими его национальному праву, только в той мере, в какой это не противоречит суверенитету, безопасности и законодательству государства пребывания.В современном международном праве господствует тенденция уравнивания в правах всех иностранцев, проживающих на территории данного государства, с местным населением, приближение их правового статуса к статусу собственных граждан. Декларация Генеральной Ассамблеи ООН о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают (1985), закрепляет:

Все государства сами устанавливают правовой режим для иностранцев, учитывая свои международные обязательства.
Иностранцы обязаны соблюдать законы государства места своего нахождения; нарушение законов предполагает ответственность иностранцев наравне с местными гражданами.
Иностранцы на территории других государств пользуются определенным объемом гражданских прав и свобод, установленных в национальном законодательстве и в международных договорах.
Не допускается массовая высылка иностранцев, законно находящихся на территории данного государства; индивидуальная высылка возможна только во исполнение соответствующего официального решения и по основаниям, предусмотренным в законе.

Бипатриды – лица с двойным или множественным гражданством; они относятся к “промежуточной категории” лиц. Термин “множественное гражданство” является более точным, но поскольку на практике в основном распространено двойное гражданство, то чаще используется термин “двойное гражданство”.Основной источник возникновения бипатризма – коллизии “права почвы” и “права крови”, т.е. расхождения в законодательстве разных государств по вопросам приобретения и утраты гражданства. Согласно “праву крови” гражданами государства являются все лица, рожденные от граждан этого государства; согласно “праву почвы” гражданами данного государства являются все лица, рожденные на его территории.Бипатризм возникает независимо от места рождения ребенка в случае смешанного брака, если законодательство страны матери и отца содержит правило, по которому “право крови” действует, когда один из родителей обладает гражданством данного государства. Двойное гражданство может возникнуть у женщины при вступлении в брак с иностранцем, если отечественное законодательство не лишает ее гражданства после вступления в брак, а законодательство страны супруга автоматически предоставляет гражданство мужа. Иностранка, вышедшая замуж за бельгийского или мексиканского гражданина, “следует гражданству мужа своего”.Страны, в какой-либо форме допускающие состояние двойного гражданства: Австралия, Марокко, Израиль, Аргентина, США, Франция (более 90 государств).Во Франции натурализация иностранца не зависит от того, отказался он от своего прежнего гражданства или нет. Гражданин Франции, который принимает одновременно гражданство другой страны и постоянно там проживает, не теряет французское гражданство. Итальянский законодатель предусматривает: тот, кто добровольно принял чужое гражданство и тем самым потерял итальянское, автоматически получает его обратно, проведя минимум 2 года в Италии.Конституция Испании (1978) призывает правительство к заключению договоров о двойном гражданстве со странами Латинской Америки и теми странами, которые имеют особые связи с Испанией (Филиппины, Доминиканская Республика, Португалия, бывшие испанские колонии в Африке). В этих странах испанцы могут быть натурализованы без утраты испанского гражданства. Граждане испаноязычных стран могут иметь двойное гражданство, обладающее своеобразным характером: одно гражданство активное, другое – “спящее”. Если, например, испанец переезжает в Чили, его “спящее” гражданство активизируется.На конференции государств Британского содружества наций (1947) было целенаправленно институционализировано множественное гражданство. После предоставления независимости доминионам все граждане Содружества сохранили формальный статус британских подданных. Каждый гражданин государства Содружества рассматривается в Великобритании не как иностранец, а как гражданин Содружества.Двойное гражданство представляет собой усложненный правовой статус, поскольку одно лицо одновременно имеет и права, и обязанности по отношению к двум государствам (двойная дипломатическая и консульская защита, но и двойная воинская повинность, например). Статус бипатрида узаконен в международном праве; его наличие предполагает сочетание двух юридических компонентов – национального закона и международного договора.В практике международных судебных органов сформулирован принцип “эффективности” гражданства, основа которого – начало наиболее тесной связи. Международные суды решают вопрос о принадлежности к гражданству при помощи определенных критериев:

постоянное фактическое местожительство или место, где человек “чаще всего бывает”;
место трудовой деятельности или место, где находится источник постоянного дохода;
местонахождение недвижимого имущества;
местожительство семьи;
место несения военной или государственной службы;
место, где индивид реально пользуется своими гражданскими и политическими правами.

Хрестоматийные примеры такого подхода – решение Постоянной палаты международного правосудия по “делу Каневаро” и решение Международного Суда ООН по “делу Ноттебома”.

Гражданин Италии по “праву крови” Каневаро приобрел по “праву почвы” перуанское гражданство. Постоянная палата международного правосудия (1912) решила, что Каневаро обладает гражданством Перу, так как он был избран в сенат Перу и назначен от имени этого государства на должность генерального консула в Голландии. Своим решением Палата закрепила концепцию активной государственной принадлежности: “Гражданство есть правовая связь, имеющая в своей основе общественный факт привязанности, подлинного соединения существования, интересов и чувств, наряду с наличием взаимных прав и обязанностей”. Без таких качеств гражданство неэффективно.В Гаагской конвенции о некоторых вопросах, касающихся коллизий между законами о гражданстве (1930), установлено (ст. 3): “Лицо, имеющее двойное или множественное гражданство, может рассматриваться в качестве своего гражданина любым государством, гражданством которого оно обладает”. Конвенция признает, что сосуществование “права почвы” и “права крови” приводит к возникновению многогражданства. Статья 5 Гаагской конвенции закрепляет принцип “эффективного гражданства”: “В пределах третьего государства лицо, имеющее более чем одно гражданство, будет рассматриваться как имеющее лишь одно. Сохраняя за собой право применения своих законов, касающихся личного статуса и любого действующего международного соглашения, третье государство будет на своей территории признавать за таким лицом исключительно либо гражданство страны, в которой это лицо обычно и главным образом проживает, либо гражданство страны, с которой в данных обстоятельствах это лицо, по-видимому, наиболее тесно связано фактически”.В Статуте Международного Суда ООН (ст. 3) предусмотрено, что лицо, которое может рассматриваться как гражданин более чем одного государства, считается гражданином того государства, в котором оно обычно пользуется гражданскими и политическими правами. Гарвардский проект “Кодекса о гражданстве”, подготовленныйГаагской конференцией по кодификации МЧП, определяет эффективное гражданство по принципу “обычного места проживания”: “Оно относится к месту, где лицо имеет свое основное прибежище, или, если его нельзя установить с уверенностью, к месту, являющемуся центром его главной активности и интересов”.В большинстве государств в основном для установления личного закона бипатрида применяется принцип эффективного гражданства – критерий наиболее тесной связи лица с каким-либо из государств, гражданством которых это лицо обладает: “Если… лицо является… гражданином нескольких государств, то применяется право того из этих государств, с которым лицо наиболее тесно связано… посредством своего обычного места пребывания или ходом своей жизни” (ст. 5 ВЗ ГГУ).По отношению к бипатридам, одно из гражданств которых – гражданство страны суда, применяется правило: государство, гражданин которого имеет гражданство другого государства, рассматривает такое лицо как своего гражданина, игнорируя его статус как бипатрида: “Если наряду с иностранной государственной принадлежностью лицо имеет также австрийское гражданство, то последнее является определяющим” (ст. 9.1 Закона о МЧП Австрии).Апатриды (лица без гражданства) – это особое правовое состояние индивида. Как правило, апатризм – следствие коллизий национальных законов о гражданстве. Это правовой статус, который характеризуется отсутствием у лица гражданства какого-либо государства. Безгражданство считается правовой аномалией, поскольку в международном праве закреплено право лица на гражданство (Всеобщая декларация прав человека (1948), Европейская конвенция о гражданстве (1997)).Безгражданство может быть абсолютным (апатрид по рождению) и относительным (апатрид вследствие утраты гражданства). Примеры: рождение у родителей, государство гражданства которых придерживается принципа почвы, ребенка на территории государства, законодательство которого основано на принципе крови; вступление в брак с иностранцем женщины, национальный закон которой предусматривает в таких случаях автоматическую утрату гражданства, а национальный закон мужа не предусматривает автоматического приобретения гражданства.Апатриды подчиняются юрисдикции того государства, на территории которого имеют постоянное место жительства. По своему правовому положению они приравнены к иностранным гражданам, но при этом не пользуются защитой и покровительством какого-либо государства.В отношении лиц без гражданства действует закон страны их пребывания, потому что они не связаны с правовой системой другого государства, так как не имеют доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Лица без гражданства более подчинены местному правопорядку, чем граждане иностранных государств: “Положение апатрида регулируется законом его места жительства… при отсутствии места жительства – законом суда” (ст. 1015 Кодекса Буркина-Фасо).Проблему беженцев порождает массовый уход (исход) населения {mass exodus), связанный с нарушениями прав человека и экономической миграцией населения. Беженцы – это de facto лица без гражданства, т.е. их статус почти ничем не отличается от статуса апатридов. Правовой статус беженцев и перемещенных лиц урегулирован в международном праве: Женевская конвенция о статусе беженцев (1951), Протокол, касающийся статуса беженцев (1966).В соответствии с Конвенцией о статусе беженцев (1951) беженцам предоставляется такой же режим, как и другим иностранным гражданам, если только специально для беженцев не предусмотрен более благоприятный правовой статус. В некоторых областях беженцы пользуются национальным режимом, т.е. уравниваются в правах с местным населением (начальное образование, размер вознаграждения за труд, медицинское обслуживание). Личным законом беженца является закон страны убежища, – ст. 12 Конвенции предусматривает, что личный статус беженца определяет закон государства его домицилия (юридически оформленного места проживания), а если такого нет, то закон страны его фактического пребывания.Этот подход закреплен в национальном законодательстве: “Личным законом лица, которое является беженцем… или чьи связи с его отечеством в силу… веских причин прерваны, является право того государства, в котором оно имеет свое место жительства, а в отсутствие такового – обычное место пребывания; отсылка этого права к праву отечества во внимание не принимается” (ст. 10 Закона о МЧП Лихтенштейна).В области имущественных отношений беженцам должен быть предоставлен режим наибольшего благоприятствования (как минимум). На территории всех государств – участников Конвенции 1951 г. (ст. 16) беженцы имеют право свободного доступа в суды. В государстве пребывания в сфере доступа к правосудию беженцам предоставляется национальный режим. Государства-участники взяли на себя обязательство по возможности обеспечить ассимиляцию беженцев и их натурализацию, т.е. способствовать получению беженцами местного гражданства (ст. 34).Правовой статус иностранцев регулируется нормами различных отраслей права – конституционного, административного, гражданского. В некоторых государствах (Франция, Испания) существует специальная отрасль – право иностранцев. В законодательстве таких государств определены различные категории иностранцев (это понятие включает иностранных граждан, бипатридов, апатридов, беженцев). Во многих странах право иностранцев считается одним из основополагающих институтов МЧП.Согласно ч. 3 ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в России правами и несут обязанности наравне с ее гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. Эта общая конституционная норма закреплена в специальном законодательстве (ст. 1196 ГК РФ). Исключения из национального режима могут устанавливаться только на основе Конституции РФ, международных договоров, федеральных конституционных законов и федеральных законов. Введение особых правил для иностранных граждан в каких-либо иных актах является неправомерным.

28 Взаимность и реторсии как принципы МЧП

Принцип взаимности в международном частном праве понимается в широком и узком смыслах. Например, российский гражданин поехал отдыхать со своей семьей в Карловы Вары (Чехия) на купленном им в России автомобиле. Право собственности возникло в России, но оно полностью признается и в других государствах, если, конечно, машина не была ранее украдена и незаконно ввезена в Россию. Чешский турист приехал в Санкт-Петербург на своей машине. И в том и другом случае в одном государстве взаимно признается действие правовой системы другого государства и тех субъективных прав, которые возникли у лица на основе применения законодательства другого государства. Во всех подобных случаях следует говорить о взаимности в широком смысле. В широком смысле под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования).Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определенные сложности.Обычно под взаимностью понимается взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.В области внешнеторговой деятельности под взаимностью в российском законодательстве понимается предоставление одним государством (или группой государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством первому государству такого же режима (ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.). Принцип взаимности является одним из основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности.В области международного частного права различают два вида взаимности: материальную и формальную. Термины эти часто условные. Они состоят в следующем.
Под материальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица. Приведем пример из области международной охраны авторских прав.В одной из статей Бернской конвенции 1886 г. предусмотрены правила об определении срока охраны авторского права. Предусмотрено, в частности, такое условие: если в одной стране, в которой предъявляется требование об охране, срок будет продолжительнее, чем 50 лет после смерти автора, то применяется установленный в этой стране срок, однако он не может быть более продолжительным, чем срок действия авторского права в той стране, в которой произведение было впервые опубликовано. Таким образом, в данном случае будет применено взаимное предоставление срока одной и той же продолжительности. Такое правило было включено в российское законодательство в 2004 г. (см. гл. 14).Материальная взаимность может применяться и в некоторых других случаях (в области налогообложения, льгот для иностранных инвесторов).При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане. С одной стороны, в силу принципа формальной взаимности иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства. Например, если в одной стране на всей ее территории иностранцам не предоставляется право частной собственности на землю сельскохозяйственного назначения или лесные угодья, то это не означает, что гражданин такого государства не будет пользоваться этими же правами в другом государстве, где подобные ограничения для иностранцев не установлены.По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре.В некоторых российских законодательных актах прямо предусмотрена необходимость соблюдения принципа взаимности в отдельных областях (в законах о патентах, товарных знаках, селекционных достижениях, об охране топологий интегральных микросхем, о племенном животноводстве). Можно привести и другой пример. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно находящиеся на территории РФ, имеют право на получение компенсационных выплат согласно Закону об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств 2002 г. Однако временно находящиеся на территории РФ граждане иностранного государства имеют такое право лишь в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам РФ.Принцип взаимности используется в различных двусторонних международных договорах, заключенных Россией с другими государствами (например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г., в Соглашении о торговых и коммерческих отношениях между Россией и Канадой 1992 г. и др.).
Федеральный закон от 26 октября 2002 г. “О несостоятельности (банкротстве)” устанавливает, что решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ, а при отсутствии международных договоров РФ – на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.В отдельных странах СНГ принцип взаимности применяется при решении вопроса о признании и исполнении решений иностранных судов (в Белоруссии, Грузии). В отношении стран СНГ, в том числе и России, участвующих в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, этот принцип взаимности подлежит применению, даже если решение было вынесено в стране, в Конвенции не участвующей. При ратификации Советским Союзом этой Конвенции было сделано заявление о том, что “СССР будет применять положения настоящей Конвенции в отношении арбитражных решений, вынесенных на территории государств, не являющихся участниками Конвенции, лишь на условиях взаимности”.
2. Используется ли принцип взаимности в отношении применения в России иностранного права? Как уже отмечалось выше, в силу целого ряда коллизионных норм международных договоров России и внутреннего законодательства должно применяться иностранное право. Наличие взаимности не является необходимой предпосылкой для применения иностранного права. В ст. 1189 ГК РФ предусмотрено следующее:
“1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.
2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное”.
Из приведенного текста ст. 1189 следует, что требование наличия взаимности не устанавливается в качестве условия для применения иностранного права. Применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер. Правило ст. 1189 имеет практическое значение не только для суда или иного органа (например, прокуратуры, нотариата), который обязан применять иностранное право. Оно имеет значение и для стороны в споре, стремящейся по тем или иным причинам путем ссылки на отсутствие взаимности добиться того, чтобы суд отказался от применения иностранного права.
В п. 2 ст. 1189 разъясняется, как должен поступить суд или иной орган при наличии в каком-либо законе исключений из общего правила о неприменении взаимности. В этом случае не нужно доказывать наличие взаимности. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. Таким образом, ГК РФ устанавливает презумпцию наличия взаимности.Из приведенного положения ст. 1189 следует сделать вывод о том, что при рассмотрении спора стороны, доказывающие, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, должны предоставить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть приняты судом.3. Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией. Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.Часть третья ГК РФ содержит общее правило по вопросу о реторсии, согласно которому Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194).Возможность применения реторсии установлена рядом законодательных актов. Так, в соответствии с ГПК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций (п. 4 ст. 398 ГПК РФ).Аналогичное правило установлено п. 4 ст. 254 АПК РФ.Возможность применения ответных ограничений приобретает особое значение в связи с тем, в каком сложном положении оказались после распада СССР в некоторых странах наши соотечественники. Основные направления государственной политики Российской Федерации в отношении соотечественников, проживающих за рубежом, предусматривают в необходимых случаях соответствующие меры, допускаемые современным международным правом и используемые в мировой практике, по отношению к тем государствам, в которых грубо нарушаются права соотечественников. К числу таких мер относится сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам соответствующих государств, осуществляющим свою деятельность на территории Российской Федерации.Такой подход получил дальнейшее подтверждение в Концепции внешней политики Российской Федерации (2000 г.), в которой предусмотрено, что Российская Федерация будет добиваться адекватного обеспечения прав и свобод соотечественников в государствах, где они постоянно проживают. В Концепции, в частности, подчеркивается, что непременным условием развития отношений с Литвой, Латвией и Эстонией и взаимовыгодного сотрудничества с этими странами “является уважение данными государствами российских интересов, в том числе в стержневом вопросе о соблюдении прав русскоязычного населения”.В области внешнеторговой деятельности применение ответных мер предусмотрено Законом об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.В этом Законе предусматривается, что Правительство РФ может вводить ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. Такие ограничения вводятся, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации, предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц, не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов, не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических и юридических лиц этого государства на территории РФ (ч. 1 ст. 40). Ограничительные меры вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права (ч. 2 ст. 40).
Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством.

29 Личный закон юридического лица Личный закон организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву

Генеральное соглашение о торговле услугами (1994) (ГАТС) устанавливает: “Выражение “юридическое лицо” охватывает любое юридическое образование, надлежащим образом учрежденное либо организованное иным путем в соответствии с применимым законодательством в целях получения прибыли или без таких целей и принадлежащее к частному или публичному сектору, в том числе общество, находящееся в доверительном управлении (траст), товарищество (партнерство), совместное предприятие, индивидуальное предприятие или ассоциация”. С точки зрения роли, которую юридические лица играют в международных хозяйственных отношениях, именно они являются основными субъектами МЧП. Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц определяется в первую очередь их государственной принадлежностью.Любое государство стремится определить юридические лица, которые находятся под его юрисдикцией. В этих целях используется термин “национальность юридического лица”. “Основной акцент категории “национальность” приходится на плоскость публичного права – это государственная принадлежность юридического лица, которая позволяет определить пределы действия публично-правовых норм, содержащихся в законодательстве данного государства, а также в международных договорах, заключенных этим государством. Вместе с тем слово “национальность” продолжает применяться и в сфере международного частного права, превращаясь, в этом качестве, по сути, в синоним выражения личный статут юридического лица”.

Национальность юридического лица – это принадлежность юридического лица определенному государству. Национальность (государственная принадлежность) юридических лиц – основа их личного статута. Личный закон (статут) юридического лица и его государственная принадлежность (национальность) – категории различные. Личный закон – категория коллизионного права, право конкретного государства, компетентное ответить на вопросы, связанные с правосубъектностью юридического лица. Государственная принадлежность (национальность) – материально-правовая категория, “привязанность” юридического лица к определенному государству и его правопорядку. Национальность юридического лица – понятие условное. “Термин “национальность” в применении к юридическим лицам не имеет того значения, которое он имеет в применении к физическим лицам”. В отечественной литературе высказывается мнение, что национальность юридического лица – это институт публичного права, означающий государственную принадлежность юридического лица, которая определяется в зависимости от того, решением какого государства было утверждено (зарегистрировано, одобрено) учреждение юридического лица. Понятия национальности и личного статута юридического лица совпадают только в случае, если право государства, установившего коллизионную норму, указало в ней для определения личного статута критерий инкорпорации (места учреждения юридического лица).Категория “национальность юридических лиц” используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) компаний. Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на “отечественные” и “иностранные”. Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования – системы национального права государства “гражданства” данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Понятие “личный закон” юридического лица является одним из самых сложных в МЧП, поскольку эта формула прикрепления содержит серьезные “скрытые” коллизии и принципиально различно понимается в праве разных государств. Разное определение национальной принадлежности юридических лиц порождает проблемы “двойной национальности”, двойного налогообложения, невозможности признать компанию банкротом или наложить арест на ее уставный капитал.Положение о том, что каждое юридическое лицо обладает личным статутом, имеющим экстерриториальное действие и подлежащим признанию за рубежом, является общепризнанным. Это положение основано на международном обычае. По идее, личный статут юридического лица должен отражать его национальность, но определение государственной принадлежности юридических лиц представляет собой огромную трудность. Компания может быть зарегистрирована в одном государстве, контролироваться с территории другого государства, иметь административный центр в третьем, вести хозяйственную деятельность в четвертом, при этом акционеры данной компании – граждане самых различных государств. Ни в доктрине, ни в законодательстве нет единой позиции, по какому признаку следует определять национальность юридического лица.Доктрина отделяет государственную принадлежность юридического лица от его личного закона. По этому пути идет и законодательство. В Испании “иностранные компании, учрежденные за границей, вправе вести торговую деятельность. Правоспособность названных лиц определяется законодательством соответствующей страны. Торговая деятельность названных лиц и создание торговых заведений, осуществляемые на территории Испании, регулируются данным Кодексом” (ст. 15 Торгового кодекса (1885)).Правовая категория “личный статут” определяет “личный статус” компании. Категория личного статута – это совокупность правовых норм, определяющих “генетический статус” субъектов, которые имеют тенденцию к выходу на наднациональный уровень1. Понятие личного статута юридических лиц известно праву всех государств и практически везде определяется сходным образом: статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма и содержание правоспособности, способность отвечать по своим обязательствам, вопросы внутренних отношений, реорганизации и ликвидации. Юридические лица не вправе ссылаться на ограничение полномочий их органов или представителей на совершение сделки, неизвестное праву страны места совершения сделки, за исключением случаев, если будет доказано, что другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении.Основные варианты личного закона юридических лиц:1. Теории инкорпорации: личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (инкорпорировано). Главным образом роль места государственной регистрации юридических лиц заключается в выполнении функций получения корреспонденции от органа государственной регистрации и других государственных органов (Южная Корея, Великобритания, Россия, США).

Теория оседлости: юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории находится его административный центр (совет директоров, правление, иные исполнительные и распорядительные органы юридического лица). Местонахождение основного органа управления обычно определяется в соответствии с уставными документами. Если в уставе отсутствует указание на местонахождения основного органа управления, то им, как правило, является фактическое (эффективное) местонахождения такого органа. Различают два возможных способа определения местонахождения административного центра юридического лица:o статуарная (формальная) оседлость, указанная в учредительных документах (Испания, Румыния, ФРГ);o эффективная (реальная) оседлость, которая учитывает фактическое место нахождения административного центра на каждый конкретный момент времени (Грузия, Португалия).
Теория эффективного (основного) места деятельности (местонахождения коммерческого предприятия): юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (Бельгия, Канада (Квебек)).
Теория контроля: юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность (в том числе и посредством финансирования). Закреплена в Вашингтонской конвенции 1965 г., Договоре к Энергетической хартии (1994), в законодательстве некоторых африканских государств. В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швейцарии, Франции, Лихтенштейне.Сегодня используемые в национальном законодательстве критерии определения личного закона иностранных юридических лиц позволяют выделить два основных и два второстепенных критерия’:o два основных критерия – критерий места учреждения (инкорпорации) и критерий места нахождения административного центра (критерий оседлости);o два второстепенных критерия определения личного закона юридического лица – критерий места осуществления основной деятельности (критерий центра эксплуатации) и критерий контроля.В странах ЕС доминирует теория оседлости. В Регламенте Рим I подчеркивается, что для достижения правовой определенности необходимо установить четкое определение “обычного местожительства” для обществ, ассоциаций и юридических лиц. Данная коллизионная норма должна ограничиваться одним критерием; в противном случае сторонам будет невозможно предвидеть право, подлежащее применению. В целях Регламента обычным местом жительства общества, ассоциации или юридического лица является место расположения их центральной администрации. Обычным местом жительства физического лица, действующего в ходе осуществления предпринимательской деятельности, является основное место осуществления этой деятельности. Если договор заключен в ходе деятельности филиала, представительства или любого другого учреждения, либо обязательство подлежит исполнению этим филиалом, представительством или другим учреждением, то в качестве обычного местожительства признается место расположения филиала, представительства или любого другого учреждения. Обычное место жительства определяется на момент заключения договора (ст. 19).В подавляющем большинстве стран применяется смешанный критерий: как дополняющие друг друга устанавливаются привязки к праву государства инкорпорации, местонахождения, места осуществления деятельности и используется теория контроля (либо в совокупности, либо в качестве альтернативы). Это напоминает статус гражданства физических лиц, имеющих право его сменить или иметь двойное гражданство. Современная тенденция подчинять статут юридического лица вариативной комбинации коллизионных привязок является выражением одного из основных принципов МЧП – принципа наиболее тесной связи. Согласно ему к трансграничным частноправовым отношениям должно применяться право той страны, с которой отношение наиболее тесно связано2.Например, в Лихтенштейне осуществлена автономная кодификация МЧП – в 1996 г. принят Закон о МЧП, в котором, однако, отсутствует коллизионное регулирование института юридических лиц. Статус юридических лиц регламентируется специальным законом (Закон об изменении регулирования о лицах и обществах (1996), вступил в силу с 1 января 1997 г.) с использованием общих подходов, закрепленных в акте кодификации МЧП. Кстати, многие положения Закона об изменении регулирования о лицах и обществах дублируют соответствующие предписания Закона о МЧП Швейцарии.В Законе об изменении регулирования проводится четкое разграничение между иностранными и местными (лихтенштейнскими) юридическими лицами. Основной разграничительный критерий – право, применимое к данному лицу. При этом следует обратить внимание на нестандартный подход – при создании юридического лица допускается свободный выбор права его учредителями, и автономия воли является генеральной коллизионной привязкой. Такая модель представляет собой редкое законодательное решение. Видимо, данное решение связано с тем, что Лихтенштейн – это респектабельный офшор, и офшорная деятельность составляет более 30% доходной части его бюджета.Общая норма для определения применимого права закреплена в ст. 232 – объединение является организованным согласно иностранному/местному праву, если: 1) его учредительные документы объявляют применимым иностранное/местное право; 2) оно выполняет иностранные/местные предписания о публичности и регистрации; 3) в случае, когда таких предписаний не существует, оно организовалось согласно иностранному/местному праву. В международных отношениях объединение должно иметь свое местонахождение в том государстве, праву которого оно подчиняется. Если объединение не выполняет эти условия, то оно подчиняется праву того государства, в котором оно действительно управляется.Местными обществами считаются те, которые организованы по местному праву, т.е.: 1) выполняют местные предписания о публичности и регистрации; 2) в случае, когда таковых не существует, – которые организовались по местному праву; 3) в случае, когда не осуществлен признаваемый выбор права, – которые обладают в Лихтенштейне своим органом управления или ведут значительную часть своих дел, или у которых по меньшей мере половина участников имеет свое место жительства в Лихтенштейне. К ним применяется лихтенштейнское право (ст. 676).Данная норма позволяет сделать вывод, что для местных юридических лиц их личный закон может в равной степени определяться и теорией инкорпорации, и теорией оседлости, и теорией места деятельности, и теорией контроля. Главное – подчинение праву Лихтенштейна, которое может быть обусловлено и автономией воли участников объединения.

Теория контроля – относительно новый и самый каучуковый критерий для определения личного закона юридического лица. Она появилась в английской практике. В Великобритании традиционно установление коллизионных принципов – это удел судебной практики. При этом общий подход к определению личного закона корпораций закреплен и в статутном законодательстве – в Законе об иностранных корпорациях (1991). Признание корпоративного статуса иностранных корпораций “подпадет под то, чтобы быть определенным путем указания на законы территории, по которым образование является инкорпорированным” (ст. 1). Английское статутное право (как и судебная практика) в качестве генеральной коллизионной привязки декларирует теорию инкорпорации, т.е. применение права места учреждения юридического лица.

Однако с точки зрения английской правовой доктрины и судебной практики, место инкорпорации является лишь одним из доказательственных фактов, рассматриваемых в ходе выяснения местонахождения контролирующего центра компании. Компания рассматривается как имеющая местопребывание в той стране, где находится ее контролирующий центр, т.е. там, где расположены ее штаб-квартира и руководящие органы. Критерий контроля был введен Казначейским отделением Высокого суда правосудия в решении по делу Cesena Sulphur Co. v. Nicholson (1876), которому суды в дальнейшем неоднократно следовали (решения по делам San Paulo (Brazilian) Rail. Co., Ltd. v. Carter (1896); Goerz v. Bell (1904); American Thread Co. v. Joyce (1913)). To, что центральный контроль является правильным критерием местопребывания корпорации, установлено Палатой лордов в руководящем прецеденте – деле De Beers Consolidated Mines Ltd. v. Howe (1906). Как окончательный прецедент критерий контроля закреплен в решении по делу Egyptian Delta Land and Investment Co. v. Todd (1929).В английской доктрине подчеркивается, что одно из последствий этих решений – это то, что местопребыванием корпорации признается страна, где она фактически контролируется, а не место, где согласно ее уставу над ней должен осуществляться контроль. Данный принцип расценивается как подлинная норма права; дела компании реально ведутся там, где действительно находится центральное руководство и откуда осуществляется контроль. Так, если дочерняя компания, имеющая собственное правление, зарегистрирована за границей, но фактически контролируется ее собственниками – компанией, имеющей местопребывание в Англии, то дочерняя компания считается имеющей местопребывание в Англии, даже если такой внешний контроль не предусмотрен ее уставом.Наибольшая востребованность теории контроля проявилась в период Первой мировой войны. В 1915 г. в английском суде рассматривалось дело против компании “Даймлер”. В ходе процесса суд стал выяснять, кто является действительными участниками юридического лица-ответчика, какое гражданство имеют эти лица и кто управляет юридическим лицом. Выяснилось, что из 25 тыс. акций, составлявших акционерный капитал компании, только одна принадлежала британскому подданному, а все остальные находились в собственности германских держателей. Компания была зарегистрирована в Великобритании в соответствии с ее законами и с точки зрения английского права должна была рассматриваться в качестве английского лица3. Однако суд решил, что в данном случае важнее установить, кто контролирует компанию и в соответствии с этим определить ее истинную национальную принадлежность.В решении по данному делу судья лорд Паркер указал, что компания может рассматриваться как враждебный иностранец, если лица, осуществляющие контроль над деятельностью компании, являются враждебными иностранцами. Если за вычетом акционеров, являющихся враждебными иностранцами, количество остальных акционеров недостаточно для того, чтобы проводить собрания или назначать директора, есть серьезные основания предполагать, что общество находится под контролем враждебных иностранцев”. Суд признал юридическое лицо “враждебным”, т.е. принадлежащим кайзеровской Германии.В итоге английский парламент в 1914,1915 и 1919 гг. принял ряд законов, которые основывались на норме “общего права”, сформулированной еще в конце XVIII в., и которые должны были препятствовать использованию существующих отношений для прямой или косвенной помощи врагу. В связи с делом компании “Даймлер” в 1916 г. был издан циркуляр Министерства юстиции Франции: “Для выявления вражеского характера компании нельзя довольствоваться исследованием правовых форм, которые принимают товарищества: ни место нахождения административного центра, ни другие признаки… недостаточны, так как речь идет о том, чтобы… выявить действительный характер деятельности общества… Вражеским надо признать юридическое лицо, если его управление или его капитал в целом или большей части находится в руках неприятельских граждан”.В ходе Второй мировой войны теория контроля получила свое окончательное оформление. Английское законодательство времен Второй мировой войны (Закон о враждебных иностранцах (1939) – “Trading with the Enemy Act”) основано на законах 1914, 1915 и 1919 гг. Основной смысл Закона 1939 г. – запрещение любых сделок с враждебными иностранцами. Закон позволяет отнести юридическое лицо к враждебным иностранцам в двух случаях: 1) юридическое лицо образовано или инкорпорировано на основании законов враждебного государства и 2) юридическое лицо находится под контролем враждебных иностранцев.Под влиянием английского права теория контроля была закреплена и в американском законодательстве о “враждебных иностранцах”. В 1939 г. был принят Закон Фара, который объявил “иностранными агентами” компании, финансируемые из-за границы и занимающиеся в США лоббистской деятельностью3. Понятие “враждебный иностранец” применялось прежде всего к компаниям, финансируемым из стран “оси” (Германия, Япония, Италия).В трансформированной для мирного времени интерпретации теория контроля закреплена в современном англо-американском и континентальном праве – национальная принадлежность и личный закон корпорации определяются законом того государства, с территории которого осуществляется фактическое руководство деятельностью данного юридического лица.Критерий контроля отличается неформальным подходом к определению личного закона юридического лица. Применение данного критерия учитывает большинство характеристик компании: место регистрации, место осуществления основной деятельности, национальность акционеров и служащих, место происхождения патентов и товарных знаков. Например, в Швейцарии теория контроля применяется, если в уставе не указано местонахождения товарищества и если оно не удовлетворяет требованиям права места его учреждения (ст. 154 Закона о МЧП).Статья 1202 ГК РФ для определения личного закона юридического лица закрепляет критерий инкорпорации. Россия – одна из немногих стран мира, в чьем праве установлен только один критерий определения личного закона юридического лица (п. 1 ст. 1202). Согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа – по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. В литературе подчеркивается, что главным следствием применения критерия инкорпорации является необязательность соответствия места регистрации устава какому-либо реальному месту нахождения юридического лица (месту нахождения администрации или месту осуществления деятельности). У юридических лиц может быть так называемая статутарная оседлость – любое, даже не соответствующее действительности место нахождения общества, указанное в учредительных документах.Однако при определении юридического лица как российского критерий инкорпорации дополняется критерием оседлости, поскольку местонахождение органа управления обязательно должно находиться в России2. Юридический адрес организации определяется не по любому адресу, указанному в учредительных документах, а по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица. С 2007 г. регистрирующие органы получили полномочия проверять достоверность этих данных при регистрации.Создание юридического лица в соответствии с российским законодательством и регистрация его на территории РФ делает компанию юридическим лицом российского права. Государственная регистрация юридического лица в иностранном государстве для отечественного правоприменителя означает признание за юридическим лицом национальности данного государства, право которого и является личным законом компании.Пункт 2 ст. 1202 ГК РФ определяет круг вопросов, подлежащих регулированию личным законом юридического лица. Первый вопрос связан с правомочностью рассмотрения объединения лиц или капиталов как юридического лица. Под организационно-правовой формой юридического лица понимается совокупность признаков, которые характеризуют взаимоотношения между участниками юридического лица, структуру его органов, степень обособленности имущества, характер ответственности участников по обязательствам. В качестве отдельной группы вопросов выделены внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками. Проверка индивидуальности наименования юридического лица является одним из обязательных условий инкорпорации юридического лица.Логическим завершением является группа вопросов, связанных с прекращением юридического лица как субъекта права (ликвидация), его реорганизацией или преобразованием в другие организационно-правовые формы.В п. 3 ст. 1202 ГК предусмотрено исключение из личного закона юридического лица, направленное на обеспечение стабильности хозяйственного оборота. Суть этого исключения – запрет юридического лица ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о таком ограничении. Необходимо подчеркнуть, что привязка к праву места совершения сделки представляет собой устаревшее и чрезвычайно неудачное решение, хотя бы ввиду сложностей установления такого места в современных условиях.Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена. Если применимым является российское право, то к деятельности такой организации применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения (ст. 1203). К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо (ст. 1214).Нельзя согласиться с тем, что установление единственного критерия инкорпорации в российском законодательстве представляет собой “норму, в основном соответствующую требованиям современного экономического оборота”1. В эпоху усложнения структуры юридических лиц, их интернационализации, развития компаний международного бизнеса, ТНК, офшорных компаний подобная норма российского права приводит к серьезным негативным последствиям. Возникает практически неразрешимая проблема определения компетентного законодательства, применимого к личному статусу офшорных компаний, учрежденных российскими лицами для осуществления деятельности на территории РФ, но зарегистрированных в других государствах; к личному статусу ТНК, действующих на территории РФ. Кроме того, критерий инкорпорации является самым формальным, а потому самым удобным для обхода закона.В Концепции развития гражданского законодательства РФ подчеркивается, что в разд. VI ГК отсутствуют коллизионные нормы, которые направлены на определение права, применимого к ответственности юридических лиц по долгам их дочерних юридических лиц. Целесообразно рассмотреть возможность включения соответствующих норм с учетом подходов, предлагаемых в западноевропейской доктрине. В данной доктрине применение личного закона дочерней компании предлагается дополнять субсидиарными коллизионными привязками, помогающими скорректировать результат с учетом обстоятельств конкретного дела (в частности, путем применения права места осуществления коммерческой деятельности дочернего юридического лица).В проекте ГК РФ ст. 1202 содержит дополнение: “2. На основе личного закона юридического лица определяются… 9) вопросы ответственности учредителей и участников юридического лица по его обязательствам…

Если учрежденное за границей юридическое лицо регулярно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей, участников, других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора – личный закон такого юридического лица”.

Статья 1203. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному правуЛичным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена.К деятельности такой организации, если применимым является российское право, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения.

30 Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ

Россия относится к странам с континентальной системой права, поэтому в отечественном законодательстве отсутствует доктрина ultra vires. Исключение составляют сделки, совершенные за пределами полномочий директоров, которые могут быть оспорены самой организацией. Это положение делает права третьих лиц гораздо хуже защищенными, чем в Европе. Российские суды в основном придерживаются правила: любой коммерческий контрагент юридического лица “заведомо должен был знать” содержание устава этого юридического лица. Это неписаное правило (подобие “доктрины конструктивного уведомления”) противоречит европейским стандартам, устанавливающим, что даже фактическое обладание копией устава не обязательно означает осознания заложенных в нем ограничений.Деятельность иностранных юридических лиц в России регулируется российским законодательством (гражданским, таможенным, валютным, банковским, налоговым) и международными договорами РФ. Под иностранным лицом понимаются юридическое лицо или не являющаяся юридическим лицом по праву иностранного государства организация, которые не являются российскими лицами. Российское лицо – это юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством РФ.Коммерческое присутствие – это любая допускаемая законодательством РФ или законодательством иностранного государства форма организации предпринимательской и иной экономической деятельности иностранного лица на территории РФ или российского лица на территории иностранного государства. Российское юридическое лицо, через которое осуществляется коммерческое присутствие, рассматривается как иностранный исполнитель услуг, если иностранное лицо в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые российским юридическим лицом.Иностранное юридическое лицо при совершении сделок на территории РФ не вправе ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя, не известное российскому праву.Положения гражданского законодательства в полной мере применяются к иностранным юридическим лицам на территории РФ (ст. 2 ГК РФ). В соответствии с положениями международных договоров такие лица на основе взаимности пользуются в России принципом национального режима или принципом наибольшего благоприятствования. Как правило, в сфере предпринимательской и торговой деятельности иностранным юридическим лицам предоставляется режим наибольшего благоприятствования (Соглашение России и Швейцарии о торговле и экономическом сотрудничестве (1994)).Иностранные юридические лица вправе создавать на территории РФ свои филиалы и представительства. Если на территории РФ создается юридическое лицо с иностранным участием, то к договору о создании такого лица применяется право страны, в которой данная компания будет зарегистрирована (ст. 1214 ГК).Специфика создания предприятий с иностранными инвестициями определена в законодательстве РФ об иностранных инвестициях. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.Для определения правового статуса иностранного юридического лица как инвестора наиболее важным является, что в законодательстве об иностранных инвестициях оно отнесено к иностранным юридическим лицам, т.е. учреждено не по российскому праву. Критерий закона страны инкорпорации, который определяет его гражданскую правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного лица, но не для регулирования иностранных инвестиций в государстве-реципиенте1.Правом осуществления внешнеторговой деятельности обладают все российские лица за исключением особо оговоренных в законе случаев. Может быть установлена государственная монополия на определенные виды предпринимательской деятельности, касающиеся отдельных экспортных и импортных операций. Такую деятельность вправе осуществлять на основе специальной лицензии только государственные унитарные предприятия (федеральные казенные предприятия), по долгам которых Российское государство несет дополнительную ответственность.Все российские участники внешнеторговой деятельности несут самостоятельную имущественную и юридическую ответственность по своим обязательствам. Субсидиарная ответственность государства возможна только по долгам государственных предприятий.Общее правило российского законодательства – принцип раздельной ответственности государства и юридических лиц.

Большую роль в развитии международных экономических отношений играют иностранные юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность на территории России.

Иностранными юридическими лицами (применительно к российской правовой системе) считаются юридические лица, зарегистрированные за пределами территории России, правоспособность (правосубъектность) которых определяется по иностранному праву.

Понятие «иностранные юридические лица» дается в ряде российских законов, содержащих различные критерии отнесения юридических лиц к числу иностранных. Среди них Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2003 г., в котором к иностранным юридическим лицам относятся юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранного государства. Как видно из определения, для квалификации юридического лица как иностранного достаточно выполнения одного условия — создание юридического лица по законодательству иностранного государства.Своего рода родственным понятием, применимым к иностранным юридическим лицам, является термин «нерезиденты», который используется при регулировании валютных правоотношений. Термином «нерезиденты» оперирует Федеральный закон 2003 г. «О валютном регулировании и валютном контроле». К нерезидентам согласно статье 1 названного Закона относятся юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации. В данном случае для определения национальности юридического лица появляется второй критерий — местонахождение юридического лица.Таким образом, анализ правовой базы Российской Федерации показывает, что квалификация юридического лица как иностранного подчиняется различным правилам в зависимости от сферы деятельности и от характера правоотношений, в которых данное юридическое лицо участвует.Впервые в российском законодательстве появилась коллизионная норма, посвященная иностранным организациям, не являющимся юридическими лицами по иностранному праву. Это связано с тем, что участниками гражданских правоотношений вообще и гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом, в частности, могут быть не только физические и юридические лица, но и организации, не являющиеся юридическими лицами. В каждом государстве перечень таких организаций определяется по-своему. К примеру, в Российской Федерации к организациям такого рода относятся общественные объединения, религиозные группы. В других странах ими могут быть организации определенных организационно-правовых форм (например, в Великобритании — полные товарищества), которые в Российской Федерации относятся к юридическим лицам. В статье 1203 ГК РФ содержится норма о том, что личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена. Если применимым будет российское право, то к деятельности такой организации будут применяться нормы гражданского законодательства России, регулирующие деятельность юридических лиц. Вот только законодатель не определил, по каким критериям ту или иную иностранную организацию следует «внедрять» в определенную организационно-правовую форму российских юридических лиц. Это решение будет вырабатываться посредством судебных и арбитражных прецедентов.В российской правовой системе не закрепляются такие категории, как «допуск», «признание», используемые в отношении иностранных юридических лиц, в отличие, например, от правовой системы Франции, Германии, где предусмотрена специальная процедура признания иностранного юридического лица со стороны государства (в частности, путем издания соответствующего приказа во Франции). Получается, что в целом все иностранные юридические лица могут осуществлять на территории Российской Федерации хозяйственную деятельность, заключать различного рода договоры, открывать представительства или учреждать филиалы, совершать сделки, а также участвовать в любых правоотношениях подобно российским юридическим лицам. При этом никакого официального разрешения для деятельности иностранных юридических лиц со стороны Российской Федерации не требуется.Вместе с тем, в российском законодательстве по ряду вопросов деятельности иностранных юридических лиц предусмотрено специальное регулирование. Это касается, в частности, налогообложения: иностранное юридическое лицо, действующее на территории России без открытия соответствующего филиала или представительства, не освобождается от взимания налога на добавленную стоимость при заключении договора аренды помещения (что предусматривается для иностранного юридического лица, осуществляющего свою деятельность на территории России через представительство). Таким образом, российский законодатель «стимулирует» иностранные юридические лица открывать на территории России представительства и филиалы, посредством которых соответствующее иностранное юридическое лицо может осуществлять хозяйственную деятельность. В большинстве случаев так и происходит: иностранные юридические лица занимаются предпринимательством в России через свои представительства и филиалы.Представительства иностранных юридических лиц открываются на территории России в соответствии с Положением о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утвержденным постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. Положение закрепляет порядок открытия представительств, который обусловлен характером деятельности иностранного юридического лица. Предусмотрен срок, на который может открываться представительство — не более трех лет. Деятельность представительств иностранных кредитных учреждений регулируется специальным Положением о порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных учреждений, утвержденным в 1997 г. Центральным банком России. Разрешение на открытие представительств иностранных кредитных организаций выдается Банком России сроком тоже на три года.Рассматривая вопрос о представительствах, нельзя обойти вниманием тот факт, что в Федеральном законе 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» отсутствуют нормы, регламентирующие создание и ликвидацию представительств: в данном Законе предусмотрено создание только филиалов иностранного юридического лица. В Законе 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» нормы, посвященные созданию представительств, содержались.Согласно ст. 2 ГК РФ, иностранные юридические лица уравниваются в отношении их прав и обязанностей с российскими юридическими лицами. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Иностранные юридические лица могут осуществлять на территории России следующую хозяйственную деятельность при условии соблюдения ими правил ведения такой деятельности, установленных внутренним российским законодательством:

заключать внешнеэкономические сделки без каких-либо специальных разрешений (имеются в виду сделки купли-продажи товаров, бартерные сделки, лизинговые операции, строительный подряд и др.). При этом не требуется, чтобы иностранное юридическое лицо было зарегистрировано в реестре юридических лиц, состояло на учете в налоговых органах, если оно не осуществляет свою деятельность в РФ через постоянное представительство;
арендовать земельные участки, здания и помещения для офисов, осуществлять производственную деятельность, а также приобретать право собственности на недвижимое имущество (с учетом установленных ограничений);
совершать связанные со сделками расчеты, кредитнофинансовые, транспортные и иные операции (и частности, в области рекламы товаров и услуг в соответствии с Федеральным законом «О рекламе» 1999 г.);
быть учредителями и участниками создаваемых в России обществ и товариществ;
создавать полностью принадлежащие им предприятия, хозяйственные общества и товарищества или же совместно с российскими лицами в организационно-правовых формах, предусмотренных российским законодательством (в частности, в форме акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью);
заключать инвестиционные соглашения, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и в иных формах участвовать в разработке недр и природных ресурсов (федеральные законы: «О недрах» 1995 г., «О континентальном шельфе Российской Федерации» 1995 г., «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г.);
учреждать на территории России свои представительства, филиалы;
принимать участие в приватизации государственных и муниципальных предприятий;
регистрировать товарные знаки и наименования мест происхождения (на началах взаимности);
быть учредителями и участниками некоммерческих и благотворительных организаций.

Основные ограничения прав иностранных юридических лиц, установленные федеральным законодательством, касаются возможности ограничения права собственности на землю и невозможности иметь такое право на сельскохозяйственные земельные участки (о положениях Земельного кодекса 2001 г. и Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения 2002 г. см. в гл. 7), а также ограничения в сфере страхования и банковской деятельности, телевидения (см. гл. 7,8).

31 Международные юридические лица (понятие, виды)

В хозяйственной деятельности подавляющего числа государств наиболылее распространение получили следующие международные объединения:
1. Международные предприятия — это предприятия, возникающие в силу международного договора (Международный банк реконструкции и развития) или на основании внутреннего закона одного или двух государств, принятого в соответствии с международным договором (Банк международных расчетов).
По мнению болылинства юристов, такие юридические лица имеют международный характер и не имеют национальности. Но есть и другая точка зрения: поскольку международное предприятие становится субъектом права только после соответствующего официального оформления, то государство, где имело место это оформление, признается местом образования предприятия и, соответственно, определяет его национальность и личный статут.
2. Транснациональные компании (ТНК) — это предприятия, организованные по закону определенной страны и имеющие соответствующую национальность, однако действующие более чем в одной стране в форме агентств, отделений или филиалов.
3. Коммунитарные предприятия — это предприятия, организуемые государствами, участвующими в процессе экономической интеграции, или же гражданами этих государств (примером таких предприятий могут служить компании стран ЕС). Как и в отношении международных предприятий, их национальность определяется местом инкорпорации.
4. Транснациональные корпорации — это предприятия, отделения и филиалы которых находятся в настоящее время практически во всех странах, представляющие с экономической точки зрения единый механизм, но с точки зрения юридической — они самостоятельные независимые компании. Регулирование их деятельности с точки зрения международного частного права наиболее сложно. Ни одно законодательство зарубежных стран не содержит определения ТНК, поскольку действующие на их территории филиалы и дочерние предприятия этих компаний признаются местными субъектами, подчиняющимися в своей деятельности внутреннему, национальному регулированию. Отличие этих предприятий от обычных компаний состоит в том, что стратегия их деятельности разрабатывается головным предприятием, которое к тому же координирует деятельность всех входящих в его состав звеньев — иностранных предприятий, разбросанных по разным странам. Поэтому, будучи “организованным по принципам, установленным законодательством принимающей страны, и формально подчиняясь его требованиям, это предприятие отражает интересы головной компании или, вернее, стоящей за ней группы капиталистов”. Большую роль в развитии международных экономических отношений играют иностранные юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность на территории России Иностранными юридическими лицами (применительно к российской правовой системе) считаются юридические лица, зарегистрированные за пределами территории России, правоспособность которых определяется по иностранному праву. Понятие “иностранные юридические лица” закрепляется в ФЗ “О государственном регулировании внешнеторговой деятельности” от 13 октября 1995 года: согласно ст.2 иностранными юридическими лицами признаются юридические лица и организации, гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены. Своего рода родственным понятием, применимым к иностранным юридическим лицам, является термин “нерезиденты”, который используется при регулировании валютных правоотношений.
Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ определяется как правилами нашего законодательства, так и положениями международных договоров РФ с другими государствами.
Действующее законодательство исходит из того, что гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждены юридическое лицо или организация. Новеллой ГК РФ стало положение о том, что личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена. К деятельности такой организации, если применимым является российское право, соответственно применяются правила ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения. Согласно многосторонней конвенции о правовой помощи стран СНГ от 22.01.1993 правоспособность юридического лица определяется законодательством государства, по законам которого оно было учреждено. Иностранные юридические лица в России и в других странах СНГ могут без особого разрешения совершать в РФ сделки по внешней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и иным операциям с российскими предприятиями, организациями. При совершении сделок иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничения полномочий его органа или представителя, не известных праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершает сделку. Иностранные юридические лица имеют право на судебную защиту своих прав. Во всех этих случаях каких-либо особых разрешений иностранным фирмам для заключения сделок или же для обеспечения их прав не требуется. В определенных вопросах иностранное юридическое лицо будет подчиняться законам страны своей национальности. Речь идет о вопросах, которые определяются личным статутом этого юридического лица, в частности, относительно его учреждения и ликвидации. Если соответствующее юридическое лицо за границей будет ликвидировано, то и в РФ оно или его отделение тоже будет считаться ликвидированным. По другим же вопросам действует российское законодательство. При осуществлении деятельности в РФ юридическое лицо должно подчиняться соответствующим нормам нашего права, а также положениям торгового договора, заключенного РФ с соответствующим государством. Наряду с представительствами иностранные юридические лица могут создать на территории РФ свои филиалы. В соответствии с Законом “Об иностранных инвестициях в РФ” от 09.07.1999 г. иностранные юридические лица могут создать на территории России предприятия с долевым участием российских и иностранных инвестиций, которые ранее (по закону 1991 года) назывались совместными предприятиями, и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. Из действующего законодательства РФ можно сделать вывод, что иностранное юридическое лицо может осуществлять на территории России предпринимательскую деятельность лишь путем создания каких-либо организационно-правовых структур. Статус предпринимателя (соответствующей структуры) приобретается посредством государственной регистрации предприятия Анализ российского законодательства показывает, что квалификация юридического лица как иностранного подчиняется различным правилам в зависимости от сферы деятельности и от характера правоотношений, в которых данное юридическое лицо участвует. Интернационализация международной хозяйственной жизни приводит к использованию различных организационных форм совместной деятельности субъектов из разных государств.
1. Договорные формы — отношения сторон в таких формах совместной деятельности определяются договорами о производственной либо научно-технической кооперации, договорами о консорциумах, предусматривающими обычно совместное выступление сторон на том или ином рынке или в отношении определенного объекта деятельности.
2. Организационные формы — приводят к созданию юридических лиц. Организационные формы совместной деятельности отличаются болылим разнообразием. Общим для них является то, что происходит объединение капиталов, принадлежащих участникам из различных стран, осуществляется совместное управление с целью достижения определенного результата, имеет место совместное несение рисков и убытков.
3. Консорциум — одна из возможных организационно -правовых форм. Обычно во внешнеэкономической сфере консорциум создается на договорной основе для реализации крупномасштабных проектов, которые требуют объединения усилий нескольких организаций. Консорциумы в нашем законодательстве как правовая форма не урегулированы.
Виды консорциумов, существующие на практике:
1. Консорциумы, создаваемые для отношений с иностранными партнерами временного характера (юридическими лицами не являются):
а) закрытый — контракт с иностранным заказчиком подписывается одной внешнеторговой организацией, принявшей на себя обязанности руководителя и несущей перед ним ответственность за выполнение всего комплекса обязательств, предусмотренных в контракте;
б) открытый — контракт с иностранным заказчиком подписывается всеми партнерами по консорциуму и каждый из них несет свою долю имущественной ответственности непосредственно
перед иностранным заказчиком.
2. Консорциумы, создаваемые для внешнеэкономической деятельности на длительный срок. К таким консорциумам можно было отнести советский внешнеторговый консорциум, который был создан специально в области советско-американских экономических отношений. Развития такие консорциумы не получили.

В отношении всех форм совместной деятельности за рубежом наше законодательство опосредованно (через таможенное и валютное законодательство) определяет, какие организации и в каком порядке могут принимать участие в деятельности такого рода. Круг российских участников совместных и иных предприятий за рубежом не ограничивается.
Правовое положение иностранных юридических лиц обычно определяется на базе принципа национального режима и режима наиболылего благоприятствования, который формулируется, как правило, в международных договорах (второй из принципов преобладает). Внешнеэкономическая деятельность иностранных юридических лиц подчинена действию режима наиболылего благоприятствования. В практике заключения двусторонних и многосторонних международных договоров предоставление этого режима часто формулируется как “принцип наиболее благоприятствуемой нации”. Содержание режима наиболылего благоприятствования в двусторонних торговых договорах составляет обязательства государства предоставить договаривающейся стороне режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен этим государством в отношениях с любым третьим государством. В многосторонних договорах формулировка режима наиболылего благоприятствования означает: если одно государство предоставило преимущества в отношениях с другим государством — участником, то указанное преимущество должно быть, согласно рассматриваемому принципу, распространено на остальных участников. При применении формулировки “национальный режим” за базу сравнения берется режим деятельности, которым пользуются национальные физические и юридические лица. При этом национальный режим может быть сформулирован или как общий принцип недискриминации, или в формулировке, сходной с формулировкой режима наиболее благоприятствуемой нации, например, как режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется собственным, то есть национальным юридическим и физическим лицам.
Правовой режим иностранных юридических лиц всегда составляет предмет регулирования международных торговых договоров и соглашений. Предоставляя на условиях взаимности те или иные уступки в реализации юридическими и физическими лицами своих прав, а также договариваясь о порядке принятия мер регулирования, государства на основе международных договоров реализуют свою внешнеэкономическую политику.
В российском законодательстве положение, предусматривающее предоставление иностранным юридическим лицам национального режима, содержится в ГК РФ. Так, в ст. 2 предусматривается, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются и к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральными законами. Одним из таких законов является ФЗ “Об иностранных инвестициях в РФ” 1999 г. В соответствии со ст. 4 этого закона правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставленный российским инвестором. В российской науке нет однозначной концепции в оценке данной формулировки закона касательно правового режима иностранного инвестора. Судебная практика в РФ склоняется к оценке данной новеллы как режима наиболылего благоприятствования.

32 Представительство и филиалы иностранных фирм Порядок открытия и деятельности на территории РФ

Порядок открытия
Для длительного осуществления деятельности в Российской Федерации иностранные организации открывают свои филиалы и представительства. Для их создания законодательством предусмотрена специальная процедура в форме аккредитации установлена. Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” установлено, что контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала иностранной организации осуществляется посредством его аккредитации в регистрирующих органах РФ.Иностранная организация имеет право осуществлять деятельность на территории Российской Федерации со дня его аккредитации.Уполномоченными органами по аккредитации иностранных филиалов являются Торгово-промышленная палата РФ, Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции РФ (ранее действовавшая при Министерстве экономики РФ); Федеральное агентство воздушного транспорта (в отношении иностранных организаций, осуществляющих деятельность в области гражданской авиации) ; Центральный банк РФ (в отношении филиалов и представительств кредитных организаций иностранных государств на территории РФ) ; Министерства иностранных дел РФ (в отношении корреспондентских пунктов иностранных средств массовой информации в Российской Федерации).
Согласно п. 5 ч. 1 ст. 333.33 НК РФ за аккредитацию филиалов иностранных организаций, создаваемых на территории Российской Федерации, взимается государственная пошлина в размере 120 000 (Сто двадцать тысяч) рублей за каждый филиал. Помимо государственной пошлины необходимо вносить дополнительные платежи за легализацию, перевод, нотариальное удостоверение документов и т.д.

Необходимые документы:

Устав, учредительный договор или положение об инкорпорации фирмы.
2. Свидетельство о регистрации, или выписка из торгового реестра, или иное доказательство того, что фирма зарегистрирована в соответствующем порядке.
3. Рекомендательное письмо банка, обслуживающего фирму, содержащее информацию о финансовой репутации фирмы.
4. Два рекомендательных письма российских деловых партнеров (одна из рекомендаций может быть от территориальной торгово-промышленной палаты).
5. Документ, подтверждающий статус налогоплательщика в стране регистрации.
6. Документ, подтверждающий полномочия руководителя или руководителей фирмы.
7. В случае, если для открытия представительства по законам страны регистрации инофирмы требуется особое разрешение госучреждений, – копия такого разрешения, нотариально заверенная и легализованная.

Требования к документам:Документы должны быть заверены в установленном порядке нотариальными учреждениями страны регистрации фирмы, легализованы в соответствии с Гаагской конвенцией 1961 года путем проставления апостиля, либо пройти процедуру консульской легализации в консульском учреждении Российской Федерации, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации. Документы, исполненные на иностранном языке, должны иметь соответствующий перевод на русский язык, заверенный в установленном порядке.Этапы открытия на территории РФ филиала или представительства иностранной фирмы:1. Принятие решения о создании филиала или представительства, о назначении (избрании) главы филиалы или представительства, определение сроков его полномочий, утверждение положения о филиале или представительстве; выдача доверенности главе представительства; сбор всех необходимых указанных выше документов, их нотариальное удостоверение, легализация, перевод на русский язык, нотариальное удостоверенное перевода, изготовление необходимого количества нотариальных копий документов;2. Аккредитация филиала или представительства в уполномоченном органе (филиал или представительство считается открытым в РФ со дня выдачи разрешения на открытие (свидетельства об аккредитации);3. Внесение представительства в сводный государственный реестр аккредитованных в РФ представительства;4. Постановка на налоговый учет, регистрация в качестве страхователя и постановка на учет во внебюджетных фондах и органе статистики;5. Изготовление печати;6. Открытие банковских счетов в рублях и иностранной валюте.

Согласно российскому законодательству иностранные юридические лица и иностранные физические лица могут осуществлять ведение бизнеса в РФ в различных формах. В настоящее время в Российской Федерации не требуется никаких специальных разрешений для допуска иностранных юридических лиц на территорию РФ. Однако прохождение процедуры аккредитации филиалов и представительств иностранных компаний является обязательным в соответствии с законодательством РФ (ст. 21 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»).Представительство — обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту (ст. 55 ГК РФ). Представительство инофирмы выступает от имени и по поручению представляемой им фирмы или фирм, название которых указано в разрешении на открытие представительства (аккредитации), и осуществляет деятельность в соответствии с российским законодательством. Иностранное юридическое лицо может также на территории РФ открыть филиал. В настоящее время юридический статус и порядок регистрации в РФ представительств и филиалов иностранных компаний мало чем отличается друг от друга.

Филиал — обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции, или их часть, в том числе функции представительства (ст. 55 ГК РФ). Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшего их юридического лица и действуют на основании утвержденных им положений. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. В соответствии с действующим законодательством ответственность за деятельность филиалов и представительств несет создавшее их юридическое лицо. Срок аккредитации представительства — от одного до трех лет, филиалов — от одного до пяти.В настоящее время отсутствует единый орган по проведению процедур аккредитации представительств иностранных юридических лиц. Их могут осуществлять следующие органы.Банк России выдает разрешения на создание банков с участием иностранного капитала и филиалов иностранных банков, а также осуществляет аккредитацию представительств кредитных организаций иностранных государств на территории РФ (ст. 51 ФЗ «О Центральном Банке РФ», Приказ от 07.10.1997 г. № 02—437 «О порядке открытия и деятельности в РФ представительств иностранных кредитных организаций»).Министерство иностранных дел РФ выдает разрешения на открытие представительств зарубежных средств массовой информации, если иное не предусмотрено межгосударственным договором, заключенным РФ (ст. 55 Закона от 27.12.1991 г. № 2124—1 «О средствах массовой информации»).

Министерство юстиции РФ выдает разрешения на открытие представительств иностранных религиозных организаций (ст. 13 Закона от 26.09.1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях», Постановление от 02.02.1998 г. № 130 «О порядке регистрации, открытия и закрытия в РФ представительств иностранных религиозных организаций»).Федеральная авиационная служба РФ выдает разрешения на открытие представительств иностранных авиакомпаний, фирм, учреждений и организаций, осуществляющих свою деятельность в области гражданской авиации на территории РФ (Приказ ФАС России от 05.08.1997 г. № 166 «О введении в действие Инструкции о порядке проведения аккредитации представительств иностранных авиакомпаний, фирм, учреждений и организаций, действующих в области гражданской авиации на территории РФ»).Торгово-промышленная палата РФ выдает разрешения на открытие представительств иностранных торговых палат, смешанных торговых палат, федераций, ассоциаций и союзов предпринимателей; иностранных фирм и организаций, в сотрудничестве с которыми заинтересованы члены торгово-промышленных палат (ст. 15 Закона от 07.07.1993 г. № 5340—1 «О торгово-промышленных палатах в РФ»).Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции РФ аккредитует представительства иностранных компаний на территории РФ (п. 3 Устава Государственной Регистрационной палаты при Министерстве юстиции РФ).Филиал иностранного юридического лица также может осуществлять деятельность на территории РФ после прохождения процедуры аккредитации. Органом, осуществляющим аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц, является Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции РФ.Для аккредитации филиала и представительства предоставляется:

1) письменное заявление с просьбой разрешить открытие представительства иностранного юридического лица в Российской Федерации;

2) свидетельство о регистрации иностранного юридического лица или выписка из торгового (банковского) реестра;

3) устав иностранного юридического лица (если законодательство государства регистрации иностранного юридического лица не предусматривает наличия устава, то представляется подтверждающий это законоположение документ, выданный уполномоченным органом в стране регистрации);

4) решение иностранного юридического лица об открытии представительства в Российской Федерации;

5) рекомендательное письмо банка, обслуживающего иностранное юридическое лицо в стране регистрации, с подтверждением его платежеспособности;

6) генеральная доверенность о наделении главы представительства необходимыми полномочиями;

7) положение о представительстве иностранного юридического лица в Российской Федерации и другие документы.

На основании представленных документов аккредитующий орган выдает разрешение на открытие представительства. Представительство (филиал) считается открытым с даты выдачи разрешения на его открытие.Как правило, иностранным юридическим лицам на территории РФ предоставляется режим наибольшего благоприятствования, установленный ст. 4. Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ», заключающийся в том, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.В данной норме установлен равный для всех иностранных фирм режим, включая равные изъятия из национального режима, что позволяет создать благоприятные инвестиционные условия для всех иностранных лиц в РФ. В то же время в Российском законодательстве установлены ограничения в сфере предпринимательства для иностранных юридических лиц.К числу ограничений прав иностранных юридических лиц относится запрещение заниматься в России страховой деятельностью, предусмотренное Законом РФ «Об организации страхового дела в РФ». Однако этим же законом разрешается посредническая деятельность по заключению от имени иностранных страховщиков на территории РФ договоров по страхованию гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств, выезжающих за рубеж.

33 Правовое положение предприятий с иностранными инвестициями в РФ

Предприятия с иностранными инвестициями — это созданные по российскому законодательству предприятия, капитал которых полностью или частично принадлежит иностранным инвесторамПредприятия, капитал которых частично принадлежит иностранным инвесторам, а частично — российским организациям (совместные предприятия), стали создаваться в Советском Союзе еще в 1987 г. Тогда они рассматривались как особый структурный тип предприятия. Однако в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» совместные предприятия не выделялись в отдельную организационно-правовую форму. В ст. 12 Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР» было установлено, что на территории Российской Федерации предприятия с иностранными инвестициями действуют в форме акционерных обществ и других хозяйственных обществ и товариществ.
В Федеральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — Закон об иностранных инвестициях), предусматривается, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности российских инвесторов, за исключениями, установленными федеральными законами.Предприятием (коммерческой организацией) с иностранными инвестициями признается хозяйствующий субъект, не менее чем 10% уставного капитала которого принадлежит иностранному инвестору.В Законе об иностранных инвестициях особое внимание обращается на установление различных правовых гарантий деятельности иностранных инвесторов и предприятий (организаций) с иностранными инвестициями. Так, в ст. 8 закона предусматриваются гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или предприятия (организации) с иностранными инвестициями.Большой интерес представляет гарантия от неблагоприятных изменений законодательства, предусмотренная в ст. 9 Закона об иностранных инвестициях. Она состоит в том, что при изменениях законодательства, ухудшающих положение предприятия с иностранными инвестициями, такие изменения не применяются к нему в течение определенного времени. Такой порядок и раньше применялся в российском законодательстве, он был предусмотрен Указом Президента РФ от 27 сентября 1993 г. № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями». Однако ранее срок неприменения неблагоприятных изменений законодательства составлял три года, а теперь он может быть увеличен до семи лет. Вместе с тем до принятия Закона об иностранных инвестициях оговорка о неприменении неблагоприятных изменений законодательства действовала в отношении всех предприятий с иностранными инвестициями, а в настоящее время она применяется только к предприятиям, доля иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале которых составляет не менее 25%, а также к предприятиям, реализующим приоритетные инвестиционные проекты.Приоритетный инвестиционный проект предусматривает объем инвестиций не менее чем 1 млрд руб., причем применительно к предприятиям с иностранными инвестициями речь идет о таких предприятиях, доля иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале которых составляет не менее 100 млн руб. Приоритетный инвестиционный проект должен быть включен в перечень, утверждаемый Правительством РФ.Предприятия с иностранными инвестициями могут создаваться в форме хозяйственных обществ и товариществ. Допускается также создание филиалов и представительств иностранных юридических лиц на территории России.Предприятия с иностранными инвестициями регистрируются в реестре юридических лиц в общем порядке с некоторыми особенностями .

иностранная инвестиция – вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации;прямая иностранная инвестиция – приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС (далее – Таможенный союз), таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей;
34 Государство как субъект МЧП

Государство – основной, универсальный субъект международного публичного права. Типичными для государства являются отношения публично-правового характера. Однако государство может вступать практически в любые частноправовые отношения: наследственные, обязательственные (договорные и деликтные), трудовые. Существует целая область международных частноправовых отношений, в которых одной из сторон выступает государство, – концессионные договоры, соглашения о разделе продукции, сервисные соглашения.Государство не является юридическим лицом, поскольку обладает суверенитетом и само определяет свой правовой статус. В частноправовых отношениях государство участвует как особый субъект права, не являющийся юридическим лицом, но выступающий на равных с ним началах. ГК Чехии (§21) гласит: “Если государство выступает участником гражданско-правовых отношений, то оно является юридическим лицом”. В законодательстве европейских стран государство считается юридическим лицом публичного права (Франция, ФРГ). Эти положения не отождествляют государство с юридическим лицом, а подтверждают, что государство может наделяться данным статусом. В частноправовых отношениях принята юридическая фикция – государство выступает в качестве юридического лица. С точки зрения правового режима государство приравнивается к юридическим лицам публичного права (ст. 19 Кодекса МЧП Туниса).Вступая в гражданско-правовые отношения, государство не теряет свои качества как суверена. Суверенитет предполагает наличие у государства комплекса иммунитетов. Иммунитет – это межотраслевой, комплексный институт, нормы которого используются в различных отраслях права (нормы международного права по вопросам дипломатического иммунитета применяются в уголовном и административном праве). Правовой иммунитет – это особая материально-процессуальная привилегия, распространяющаяся на обозначенный в международном или национальном праве круг субъектов, регламентирующая их специальный статус путем наделения дополнительными гарантиями и преимуществами’.В начале XIX в. доктрина и судебная практика сформулировали теорию государственного иммунитета. К концу XIX в. иммунитет государства рассматривался как общепризнанная норма международного права. Конвенция Организации Объединенных Наций о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (2004) (далее – Конвенция ООН 2004 г.) подчеркивает, что юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности получили общее признание в качестве одного из принципов обычного международного права.

Согласно Конвенции ООН 2004 г. термин “государство” означает:

государство и его органы управления;
составные части федеративного государства или политические подразделения государства, которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве;
учреждения или институции государства либо другие образования в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства;
представители государства, действующие в этом качестве.Исполнительные органы государства и его официальные представителиЗакон о государственном иммунитете Великобритании (1978) предусматривает (ст. 14.1), что иммунитетом пользуются суверен или иной глава государства в его публичном качестве, правительство этого государства, департамент такого правительства.Закон об иммунитете иностранного суверена США (1976) указывает, что понятие “иностранное государство” включает в себя политическое подразделение иностранного государства или агентство или учреждение этого иностранного государства. Государственным иммунитетом наделено и государство в лице его органов, и его агентства. Образования, связанные со структурой правительства, рассматриваются в качестве государства (например, министерства).Субъекты федерацииСогласно Европейской конвенции об иммунитете государств (ЕТБ № 74) (1972) части федеративного государства не пользуются иммунитетом. Федеративное государство может заявить, что такие части вправе сослаться на положения Конвенции, применимые к самому государству. Если государство не делает такого заявления, то его составные части рассматриваются как “самостоятельные образования”.В соответствии с Конвенцией ООН 2004 г. составные части федеративного государства для целей иммунитета отождествляются с государством.Административно-территориальные единицы в составе унитарного государстваВ Законе США указывается, что политическое подразделение включено в категорию государства. Согласно положениям Свода международного права США политические подразделения включают в себя департаменты государства, все правительства, подчиненные центральным правительствам (включая местные правительства). Конвенция ООН 2004 г. предоставляет иммунитет политическим подразделениям государства, “которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве”.Государственные юридические лица, государственные корпорацииЕвропейская конвенция 1972 г. устанавливает, что любое образование, отдельное от государства и наделенное правоспособностью, не включается в понятие государства (даже при выполнении функций государственной службы). Такое образование может быть привлечено к суду другого государства как частное лицо, но не в отношении действий, совершенных во исполнение своих публичных функций. Конвенция закрепляет двойной критерий, по которому самостоятельные организации отделяются от государства:
отдельное существование от исполнительных органов государства;
способность предъявлять иски и отвечать по иску. Конвенция ООН 2004 г. предоставляет иммунитет учреждениям или институциям государства либо другим образованиям “в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства”.В соответствии с отечественным законодательством Российская Федерация и ее субъекты выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – физическими и юридическими лицами (ст. 124 ГК РФ). К данным отношениям применяются нормы, касающиеся юридических лиц. Субъекты – самостоятельные участники гражданско-правовых отношений. Российская Федерация не отвечает по обязательствам ее субъектов, субъекты не отвечают по обязательствам друг друга и по обязательствам Российской Федерации (п. 4, 5 ст. 126). Организации с государственным уставным капиталом являются самостоятельными юридическими лицами, не отвечают по обязательствам Российской Федерации, а Российская Федерация не отвечает по их обязательствам (п. 2, 3 ст. 126).

35 Правовая природа иммунитета государства

Государство как субъект МЧП обладает иммунитетами.

Иммунитет от предъявления иска – неподсудность одного государства судам другого. Сделки государства должны рассматриваться только в его собственных судах. Без прямо выраженного согласия на судебное разбирательство в иностранном суде государство нельзя привлечь к судебной ответственности за границей. Иммунитет от предъявления иска – это судебный иммунитет в узком смысле слова (собственно юрисдикционный иммунитет).
Иммунитет от предварительного обеспечения иска – без прямо выраженного согласия государства в отношении его имущества, находящегося за границей, не могут быть приняты никакие меры в качестве предварительного обеспечения иска.
Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения – без согласия государства по отношению к нему не могут быть применены никакие принудительные меры по обеспечению иска или исполнению решения.
Иммунитет собственности государства – собственность иностранного государства неприкосновенна, не может быть национализирована, конфискована, на нее нельзя обратить взыскание. Имущество иностранного суверена, даже находящееся в руках третьих лиц, не подлежит виндикации. Без согласия государства-собственника его имущество не может быть подвергнуто принудительному отчуждению, насильственно удерживаться на территории иностранного государства. Государство места нахождения иностранной собственности обязано принимать все необходимые меры защиты против расхищения этого имущества третьими лицами.
Доктрина акта государства (связана с иммунитетом собственности государства) – если государство заявляет, что имущество принадлежит ему, то суд иностранного государства не вправе подвергать это заявление сомнению. Никакие иностранные органы не могут рассматривать вопрос о том, принадлежит ли действительно собственность государству, если оно заявляет, что собственность принадлежит ему.
Коллизионный иммунитет государства – к частноправовым отношениям государства должно применяться только его собственное право. Все сделки государства подчиняются его национальному праву.

В доктрине, законодательстве и практике разработаны две теории государственного иммунитета: доктрина абсолютного иммунитета и доктрина функционального (ограниченного) иммунитета.Теория абсолютного иммунитета государства непосредственно основана на принципе суверенного равенства государств и общем принципе права “равный над равным не имеет ни власти, ни юрисдикции”. Доктрина абсолютного иммунитета государства признавалась незыблемой нормой международного права в течение почти 100 лет (до середины XX в.). Государство, даже будучи стороной частноправового отношения, не может быть привлечено к ответственности в судах другого государства. Подсудность судам другого государства допустима только в случае прямо выраженного согласия иностранного государства-ответчика (“договорный” или “дипломатический” отказ от иммунитета). Иск к государству может быть предъявлен только в его собственном суде. Частное лицо вправе обратиться в компетентные органы своего государства с тем, чтобы оно вступило в дипломатические переговоры с иностранным государством, к которому это лицо имеет претензии. Доктрина абсолютного иммунитета государства до сих пор закреплена в законодательстве некоторых государств (в частности, России).В 1950-х гг. в связи с активизацией участия государства в международных гражданских правоотношениях появились теории “служебного” иммунитета, “торгующего” государства, государства-коммерсанта, на основе которых была выработана доктрина функционального (ограниченного) иммунитета. Суть этой доктрины – если государство от своего имени занимается коммерческой деятельностью, оно автоматически в отношении такой деятельности и связанного с ней имущества отказывается от иммунитета, ставит себя в положение частного лица.Во многих странах существует кодифицированное законодательство, регулирующее иммунитеты государства: Закон США, Закон Великобритании, Акт Сингапура (1979), законы Пакистана и Аргентины (1995). Все эти законы основаны на доктрине функционального иммунитета государства. Интересно отметить, что в странах общего права законодательство об иммунитетах иностранного государства кодифицировано (Акт Австралии об иммунитете иностранного государства (1984)), а в странах континентального права этот вопрос регулируется в основном судебной практикой.В соответствии с теорией функционального иммунитета государство обладает иммунитетом, только когда оно совершает действия, являющиеся проявлением государственной, публичной власти, т.е. действия в осуществление суверенных полномочий (de iure imperii). Публичные акты государства пользуются абсолютным иммунитетом и не могут быть предметом разбирательства в суде другого государства.Когда государство осуществляет функции торгового характера, т.е. действия в ходе осуществления коммерческой деятельности (de iure gestionis),оно не обладает иммунитетом и должно рассматриваться как частное лицо. Деятельность государства в качестве “коммерсанта” представляет собой частный акт и подлежит юрисдикции государства места деятельности. По частноправовым сделкам государства возможно привлечение его к ответственности в суде другого государства, применение права страны суда (иного иностранного права), действия по предварительному обеспечению иска и принудительному исполнению судебного решения.

Деление действий государства на публичные и частные – краеугольный камень концепции функционального иммунитета. Для определения характера действий государства разработаны теории:

доктрина цели действий. Главный критерий – цель совершения действий (государственный заказ на постройку военного корабля частной иностранной фирме – действие iure imperii);
доктрина характера действий. Решающим является юридический характер действия. Частные действия – это действия, совершаемые в форме обычных контрактов, если подобный контракт может заключить любое юридическое или физическое лицо.Критерий “характер действия” закреплен в законодательстве США, Великобритании, Австралии, судебной практике Франции, Нидерландов, ФРГ. В Законе о МЧП Азербайджана (ст. 16) установлен комплексный подход: “К заключенным государством гражданско-правовым сделкам, если это не связано с выполнением им своих суверенных функций, применяются положения настоящего Закона. Характер заключаемых государством правовых сделок определяется в соответствии с их правовой природой и причинами”Конвенция ООН 2004 г. также предлагает компромиссный вариант: “При определении того, является ли контракт или сделка “коммерческой сделкой”… следует прежде всего исходить из природы этого контракта или сделки, однако следует также учитывать их цель, если стороны контракта… договорились об этом, или если, согласно практике государства суда, эта цель имеет отношение к определению некоммерческого характера этого контракта или сделки”.В отечественной доктрине высказывается мнение, что функциональный иммунитет и ограниченный иммунитет – различные категории. Теория функционального иммунитета ограничивает иммунитет государства на основе общего принципа (критерия): деления деятельности государства на суверенно-властную и частную. Теория ограниченного иммунитета не использует никаких формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом1.Подавляющее большинство представителей российской и зарубежной доктрины использует термины “ограниченный иммунитет” и “функциональный иммунитет” как синонимы. Теория функционального иммунитета зачастую называется теорией ограниченного или относительного иммунитета. Теория функционального иммунитета закреплена в международных актах – в Европейской (Брюссельской) конвенции 1972 г. и в Конвенции ООН 2004 г.Европейская конвенция 1972 г. принята в рамках Совета Европы. В Конвенции указывается, что государства-участники учитывают проявляющуюся в международном праве тенденцию ограничения случаев, когда государство может ссылаться на иммунитет в иностранном суде. Провозглашается принцип иммунитета иностранного государства (ст. 15) и закрепляются исключения, при которых иностранное государство не может ссылаться на иммунитет перед национальным судом другого государства:

Разбирательство касается обязательства, возникшего из контракта, который подлежит исполнению на территории государства суда.
Разбирательство связано с трудовыми отношениями на территории государства суда. Эта норма не применяется: а) физическое лицо является гражданином государства нанимателя на момент предъявления иска; б) во время заключения контракта физическое лицо не было гражданином государства суда и не имело постоянного места жительства на территории государства суда; в) стороны в письменном соглашении договорились об ином.
Спор касается участия в компаниях, ассоциациях, иных юридических лицах, которые зарегистрированы, имеют основное место нахождения или место деятельности на территории государства суда; другими участниками юридического лица являются частные лица.
Спор касается деятельности офиса, агентства либо учреждения иностранного государства, которые находятся на территории государства суда и осуществляют деятельность таким же способом, что и частные лица.
Спор связан: а) с патентом, промышленным образцом или иным подобным правом, которое используется в государстве суда, было зарегистрировано в нем или иным образом защищено и в отношении которого государство является заявителем или собственником; б) с нарушением иностранным государством на территории государства суда авторского права, которое принадлежит третьему лицу и защищено в государстве суда; в) с правом пользования товарным знаком на территории государства суда.
Спор вытекает: а) из права на недвижимую собственность, пользование ею или владение; б) из обязательств, которые возникают из права на недвижимую собственность, а недвижимость находится на территории государства суда.
Спор касается его прав на движимое и недвижимое имущество, которые возникли в силу наследования, дарения либо на основании того, что вещь является бесхозяйной.
Спор связан с возмещением вреда, если факты, которые повлекли такой вред, имели место на территории государства суда.

Европейская конвенция использует критерии, свойственные теории функционального иммунитета: деление функций государства на публичные (суверенные) и иные. Конвенция содержит нормы об отсутствии у иностранного государства иммунитета при осуществлении деятельности iure gestionis. Европейская конвенция весьма успешно действует и применяется в судах европейских стран в течение 40 с лишним лет. Россия в ней не участвует; в отечественной доктрине неоднократно ставился вопрос о необходимости присоединения нашей страны к этому акту.Конвенция ООН 2004 г. (Россией ратифицирована в 2007 г.) подтверждает принцип невозможности осуществления юрисдикции в судах одного государства над иностранным государством и его органами при осуществлении ими властных полномочий, обеспечивает защиту государственной собственности, не используемой в коммерческих целях. Конвенция 2004 г. содержит детальный перечень видов деятельности, осуществление которой лишает государство права на иммунитет.

Государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве дела из коммерческой сделки, заключенной с иностранным физическим или юридическим лицом. Эта норма не применяется в случае коммерческой сделки между государствами, если ее стороны явно договорились об ином.
Государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве, которое касается установления:

а) прав или интересов этого государства в отношении недвижимого имущества, находящегося в государстве суда, или любого обязательства этого государства, возникающего в связи с его интересами в отношении такого имущества;

b) прав или интересов этого государства в отношении движимого или недвижимого имущества, которые возникают в силу наследования, дара и бесхозяйного имущества;
c) прав или интересов этого государства в отношении управления имуществом, таким, как доверительная собственность, собственность банкрота или собственность компании в случае ее ликвидации.
Государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве, затрагивающем:
a) установления любого права этого государства в отношении патента, промышленного образца, торгового или фирменного наименования, товарного знака, авторского права, любой другой формы интеллектуальной или промышленной собственности, пользующейся защитой в государстве суда;
b) предполагаемого нарушения этим государством на территории государства суда права интеллектуальной или промышленной собственности, принадлежащего третьему лицу и защищаемого в государстве суда.
Государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве, затрагивающем отношения из трудового договора между этим государством и физическим лицом относительно работы, которая была или должна быть выполнена на территории этого государства. Исключения:

работник был нанят для выполнения обязанностей в порядке осуществления государственной власти;
работник является лицом, пользующимся дипломатическим иммунитетом;
предметом разбирательства является наем, возобновление найма или восстановление на работе;
разбирательство затронет интересы безопасности этого государства;
работник является гражданином государства-работодателя в момент возбуждения разбирательства.

Государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве, касающемся денежного возмещения в случае смерти или причинения телесного повреждения какому-либо лицу или нанесения ущерба имуществу или его утраты в результате действия или бездействия, которое предположительно может быть присвоено государству, если такое действие или бездействие имело место полностью или частично на территории другого государства и деликвент находился на этой территории в момент совершения действия или бездействия.

В отечественной доктрине высказывается мнение, что Европейская конвенция 1972 г. и Конвенция 2004 г. “не просто исходят из теории ограниченного иммунитета государства, а еще больше “ограничивают” иммунитет, чем это делают законы большинства стран”.

Эффективное функционирование рынка предполагает свободу в области заключения международных коммерческих контрактов. Одновременно во всем мире основы регулирования внешнеторговой деятельности определяются государством. Оно устанавливает круг субъектов внешнеторговых контрактов, может ограничить субъектный состав внешнеторговых сделок или допускать к совершению сделок в отношении конкретной группы товаров только субъектов, отвечающих установленным им требованиям. Государство устанавливает режим пересечения его таможенных границ, требования к качеству товара, при необходимости ограничивает экспорт или импорт.Большинство норм экспортно-импортного регулирования имеет публично-правовую природу. Как правило, такие нормы относятся к сверхимперативным и регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.Одним из самых распространенных гражданско-правовых контрактов с участием государства является договор займа (в форме выпуска государственных облигаций, облигаций государственного займа). Такие облигации могут выпускаться за пределами данного государства, на территории других стран (1930-е гг. – выпуск облигаций британского государственного займа на территории США). По общему правилу к обязательствам по договору государственного займа должно применяться право данного государства. Оно может отказаться от применения своего права и подчинить эти отношения праву того государства, на чьей территории распространяются облигации.Самыми характерными гражданско-правовыми сделками с участием государства являются компенсационные соглашения (о концессии, о разделе продукции, сервисные соглашения). Компенсационные соглашения представляют собой внешнеторговые сделки и относятся к сфере действия МЧП, но обладают серьезной спецификой в силу участия государства и связи с межправительственными соглашениями. Компенсационные соглашения – это долгосрочные крупномасштабные проекты, объекты которых находятся на территории принимающего государства. Возникающие по таким сделкам правоотношения характеризуются как “диагональные” – отношения властно-невластного характера (между государством и его частным иностранным партнером).Особое место в системе внешнеэкономических сделок занимает договор концессии. “Классическая” (традиционная) концессия представляет собой договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранным инвесторам исключительные права на осуществление какой-либо деятельности и передает ему право собственности на продажу или доходы, полученные в результате этой деятельности. Концессия основана на уступке прав. Запрещено одностороннее изменение условий концессионного договора, если иное не предусмотрено в самом договоре.Современное концессионное законодательство большинства стран определяет концессию как гражданско-правовой договор (за некоторыми исключениями). Исключения касаются особой природы концессионных объектов (объекты государственной собственности), особого порядка предоставления концессионных прав (разрешение органа публичной власти), государственной монополии на определенные виды деятельности. Споры из концессионных отношений рассматриваются в гражданско-процессуальном порядке. В некоторых странах концессия трактуется как аренда государственной собственности.В исследованиях, проведенных под эгидой ООН, отмечалось: в разных странах подход к концессиям настолько различен, что концессионные договоры невозможно систематизировать. В США и Канаде договоры в области недропользования (по сути – типичные концессионные соглашения) обозначаются как договоры аренды. В Великобритании к концессиям относятся лицензии на нефтедобычу.В последнее время преобладающей договорной формой государственно-частного партнерства стала аренда “с элементами концессии”, т.е. комбинированный арендно-концессионный договор.Концессионные соглашения можно разделить на концессии в области недропользования и концессии в области инфраструктуры.Концессии в области недропользования: концедент передает концессионеру право эксплуатации определенного участка недр в обмен на концессионную плату. Концессия представляет собой уступку права государством на поиск и освоение природных ресурсов. Добытые иностранным инвестором природные ресурсы принадлежат ему на праве собственности. Во многих государствах (Венгрия, Великобритания, Норвегия) порядок предоставления концессий регулируется в специальном законодательстве.Концессии в области инфраструктуры – это правовые механизмы передачи государством в управление частному бизнесу объектов экономической и социальной инфраструктур, привлечения частного капитала к управлению экономикой. Инфраструктурные концессии стали популярной формой взаимодействия бизнеса и государства в 1990-х гг. в связи с сокращением роли государства в экономике и распространением теорий о большей эффективности исполнения отдельных государственных функций частными компаниями.В Мексике основы функционирования концессионных механизмов определяются на уровне Конституции. Закреплена возможность предоставления концессий на определенные объекты, обозначены сферы хозяйственной деятельности, концессии в которых не допускаются. Концессионные механизмы используются в строительстве и эксплуатации железных дорог, портов и портовых сооружений, в эксплуатации телекоммуникационных сетей.Мексиканское концессионное законодательство закрепляет фактическую невозможность переуступки прав по концессионному соглашению, ограничения на получение концессии иностранными инвесторами. Иностранные лица могут стать концессионерами в исключительном порядке, если они заключили специальное соглашение. Действует “оговорка Кальво” – иностранец в отношении предоставленной собственности подчиняется только мексиканскому закону и не вправе претендовать на защиту своего правительства.Природные ресурсы (участки недр) могут передаваться (уступаться) инвесторам по соглашениям о разделе продукции, предмет которых в трактовке российского законодателя отличается от предмета концессионного соглашения. В отечественной доктрине соглашение о разделе продукции рассматривается в качестве одной из форм договора концессии’.Соглашение о разделе продукции – это договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительные права на осуществление какой-либо деятельности. Основное отличие соглашений о разделе продукции от концессии: полученная в ходе хозяйственной деятельности продукция распределяется между государством и иностранным инвестором на условиях соглашения. Соглашение о разделе продукции – это фактически соглашение о продаже продукции, по которому государственная сторона продает часть своих природных ресурсов подрядчику в обмен на оказанные подрядчиком эксплуатационные услуги и финансирование производства1.Соглашения о разделе продукции широко применяются в области нефте- и газодобычи. В соответствии с Актом Малайзии о разработке нефти (1974) правом собственности на нефть, исключительным правом на ее разведку, разработку и добычу наделена государственная корпорация “Петронас”. За получение собственности и исключительных прав “Петронас” обязана отчислять лицензионные платежи (роялти) в бюджет Федерального правительства.Сервисные соглашения с риском и без риска (контракты на предоставление услуг) – это договоры, в соответствии с которыми государство на срочной основе предоставляет иностранному инвестору право на осуществление конкретных видов работ и услуг, предусмотренных соглашением. Продукция, полученная в результате такой деятельности, остается в полной и исключительной собственности государства.Государство априорно пользуется иммунитетами (даже если законодательно придерживается концепции функционального иммунитета). Все сделки, заключенные с государством, содержат повышенный риск для частного лица. Современное право пытается обеспечить особую защиту частных партнеров государства, основываясь на принципе защиты слабой стороны.Государство всегда вправе изменить свое законодательство, что может привести к изменению правоотношений участников международной коммерческой деятельности. Во избежание таких ситуаций стороны включают в контракт стабилизационную оговорку (“дедушкина оговорка” – grandfather’s clause), т.е. условие, что к контракту будет применяться право, существующее на момент заключения сделки, и что изменения в законодательстве не будут распространяться на данный контракт. Если в государстве принимаются нормативные акты, которые ухудшают положение иностранного инвестора по сравнению с тем, которое существовало на дату начала финансирования инвестиционного проекта, то такие нормативные акты не применяются к инвестору в течение срока окупаемости проекта. “Дедушкина оговорка” не применяется, если изменения в законодательство вносятся в целях защиты конституционного строя, здоровья, нравственности, прав других лиц, обороны и безопасности государства.Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования “выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами” (п. 1 ст. 124 ГК). К гражданско-правовым отношениям с участием российского государства применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.Из смысла ст. 124 ГК вытекает юридическое равенство понятий “Российская Федерация” и “юридическое лицо” в правоотношениях, урегулированных гражданским законодательством. От имени Российской Федерации соответствующие органы государственной власти в рамках своей компетенции могут приобретать имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности и выступать в суде (п. 1 ст. 125 ГК).Россия как субъект гражданского права отвечает по обязательствам своим собственным имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ею юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы допускается в случаях, предусмотренных законом (ст. 126 ГК РФ). В гражданские обязательства, затрагивающие государственную собственность, вступают отдельные государственные органы, территориальные подразделения государства, государственные предприятия, за которыми закреплено государственное имущество для его использования в хозяйственных целях.Статья 127 ГК РФ устанавливает, что особенности ответственности Российской Федерации и ее субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Формально юридически положения ГК РФ уравнивают государство с иными субъектами гражданско-правовых сделок. К отношениям с участием государства в сфере МЧП на общих основаниях применяются правила разд. VI ГК РФ: “К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства, правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом” (ст. 1204). Общим постулатом выступает не изъятие иностранного государства из-под действия российского законодательства, а “отыскание применимого права на базе коллизионных норм”1.Норма ст. 1204 формально подтверждает установления ст. 124 и 127 ГК РФ. Однако данное предписание корректируется предусмотренным в ГК РФ общим исключением – в федеральных законах или международных договорах может быть установлено иное. Положения ст. 124 и 1204 имеют диспозитивный характер и предусматривают возможность издания законов, устанавливающих приоритетные права государства в частноправовых отношениях. Если федеральный закон (например, ст. 401 ГПК РФ) предусматривает действие абсолютного иммунитета, то в изъятие ст. 1204 ГК РФ должны применяться положения ГПК РФ.Статья 401 ГПК РФ закрепляет общий принцип: иностранное государство пользуется в России иммунитетом в полном объеме, а ограничение допускается только в случае, если иностранное государство дало на это свое согласие либо если это предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом. ГПК РФ увязывает возможность привлечения иностранного государства к суду в России с наличием согласия соответствующего государства. Российское процессуальное законодательство исходит из идеи абсолютного иммунитета, однако опять же федеральным законом может быть предусмотрено иное.В результате получились два взаимоисключающих правила: в МЧП государство выступает на равных началах с частными лицами, но федеральным законом может быть предусмотрено иное; в МГП государство пользуется абсолютным иммунитетом, федеральным законом может быть предусмотрено иное.Отечественная доктрина демонстрирует редкое единодушие: концепция абсолютного иммунитета, предусмотренная российским законодательством, не отвечает реалиям современного мира. Иностранное государство выступает не только как носитель суверенной власти, но и как обычный участник международного рынка товаров, услуг и капитала. Доктрина абсолютного иммунитета государства отражает потребности рыночной экономики, способствует нестабильности международного гражданского оборота. Юридические средства защиты в иностранных судах, основанные на концепции абсолютного иммунитета государства, ограничены и эффекта не дают. Придерживаясь данной концепции, Россия лишает своих граждан и юридических лиц возможности судебной защиты прав, возникающих из гражданско-правовых отношений с иностранными государствами. Признавая за иностранными государствами абсолютный иммунитет, Россия не получила на условиях взаимности абсолютного иммунитета от юрисдикции иностранных государств.Признавая абсолютный иммунитет иностранного государства, Россия не вправе рассчитывать на то же самое со стороны такого государства, если его законодательство основано на теории ограниченного иммунитета. В частности, российский суд обязан отказать в иске российского юридического лица к иностранному государству, тогда как Российская Федерация может быть привлечена в качестве ответчика в американском (английском, французском) суде, если спор носит коммерческий характер.В АПК РФ есть “подвижки” от абсолютной концепции иммунитета к функциональной (п. 1 ст. 251). АПК РФ оперирует понятием “иностранное государство – носитель власти” и исходит из того, что в суверенном качестве иностранное государство не может быть привлечено к суду в России без согласия его компетентных органов, если иное не вытекает из требований федеральных законов или международных договоров РФ. Теоретически по спорам из предпринимательской деятельности иностранное государство может быть ответчиком в российском суде.В законодательстве РФ отсутствует закон об иммунитетах государства, хотя проект такого закона был разработан еще в начале 1990-х гг. и шла интенсивная работа по его принятию. В надежде на скорое принятие данного закона законодатель в ст. 127 ГК РФ закрепил норму, что особенности ответственности России и ее субъектов в гражданских отношениях с участием иностранных лиц “определяются законом об иммунитете государства и его собственности”. В итоге получилось, что положения ст. 127 ГК РФ отсылают к несуществующему закону.Проект федерального закона “Об иммунитете иностранных государств и их собственности” в 2005 г. был принят Государственной Думой в первом чтении. Проект исходил из концепции функционального иммунитета иностранного государства. В нем предусматривалось, что иностранное государство не пользуется в России судебным иммунитетом по спорам:

1) возникшим при осуществлении этим государством предпринимательской деятельности;

2) из сделок, совершенных государством не при осуществлении суверенной власти;

3) касающимся участия государства в коммерческих и некоммерческих организациях в Российской Федерации;

4) касающимся прав государства на недвижимое имущество на территории РФ;

5) касающимся прав на имущество, возмещения вреда, интеллектуальной собственности, трудового договора, эксплуатации морских судов и судов внутреннего плавания.

По неизвестным причинам дальнейшая работа над этим законопроектом была прекращена.В связи с ратификацией Россией Конвенции ООН 2004 г. возникла необходимость изменения действующего законодательства в плане отказа от концепции абсолютного иммунитета. В настоящее время иностранное государство (участник Конвенции ООН 2004 г., которая до сих пор не вступила в силу) может быть привлечено к ответственности в российских судах на основании Конвенции ООН 2004 г., имплементированной в отечественное право.Международные двусторонние договоры РФ о взаимной защите и поощрении инвестиций (США, Венгрия, Южная Корея) устанавливают взаимный (договорный) отказ субъектов договора от государственных иммунитетов, наличие арбитражной оговорки в пользу иностранного коммерческого арбитража (в основном, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты). При возникновении спора нет необходимости заключать дополнительное арбитражное соглашение. Стороны вправе сразу же передать спор в органы международного коммерческого арбитража. Эти соглашения содержат нормы о возможности выбора применимого права сторонами сделки (по существу – отказ государства от коллизионного иммунитета). В торговом договоре СССР с Австрией 1955 г. закреплено (ст. 4): “Споры по торговым сделкам, заключенным или гарантированным на территории Австрии торговым представительством, подлежат, при отсутствии оговорок о третейском разбирательстве, компетенции австрийских судов”.

36 Внешнеэкономические сделки: понятие и признаки, форма

Внешнеэкономической считается сделка, в которой хотя бы одной из сторон является иностранное лицо (физическое или юридическое), а содержанием – операции по ввозу из-за границы или по вывозу за границу товаров либо какие-нибудь подсобные операции.Основной разновидностью внешнеэкономических сделок является договор внешнеторговой (международной) купли-продажи товара. Кроме купли-продажи, к внешнеэкономическим сделкам относят договор подряда, договор мены, договор лизинга, договор комиссии, договор страхования, а также получившие в последнее время широкое распространение договоры на предоставление различных услуг по оказанию технического содействия в сооружении промышленных объектов и выполнении строительных, научно-исследовательских, проектных работ, передаче различной документации и т.д.Внешнеэкономические сделки могут иметь возмездный или безвозмездный характер. Внешнеэкономические сделки подразделяют на:

– односторонние (выдача доверенности иностранному юридическому или физическому лицу на совершение действий от имени доверителя);

– двусторонние (договоры международной купли-продажи, бартерные контракты и т. д.);

– многосторонние (договор о совместной деятельности, учредительный договор и т.д.).

Внешнеэкономические сделки могут заключаться под определенным условием, при наступлении которого сделка либо вступает в силу, либо прекращает свое действие.В качестве средства платежа, как правило, используется иностранная валюта. Причем стороны сделок могут выбрать валюту третьей страны.Основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам в РФ определяются по праву страны, подлежащему применению к соответствующему обязательству (ст. 1218 ГК РФ).Споры, возникающие из внешнеэкономических сделок, по соглашению сторон могут быть переданы на рассмотрение в специализированные арбитражи, представляющие собой не зависимые от государства организации, специализирующиеся на рассмотрении споров по внешнеэкономическим сделкам. Стороны могут выбрать как постоянно действующий арбитражный суд (например, Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации), так и арбитраж, который создается сторонами специально для рассмотрения спора по конкретному делу (так называемый арбитраж ad hoc).Внешнеэкономические сделки между предпринимателями различных стран могут осуществляться как на основе свободного выбора контрагента, так и по согласованным в специальных межправительственных соглашениях (протоколах) о поставках товаров и оказании услуг индикативным спискам товаров и услуг, которые надлежит экспортировать или импортировать.В правовом регулировании внешнеэкономических сделок большую роль играют международные договоры регионального и универсального характера. Важное значение при заключении и исполнении внешнеэкономических сделок, а особенно договоров международной купли-продажи товара, играют и международные обычаи.По российскому законодательству сфера действия права, подлежащего применению к договору, включает в себя (ст. 1215 ГК РФ):

– толкование договора;

– права и обязанности сторон договора;

– исполнение договора;

– последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

– прекращение договора;

– последствия недействительности договора.

В РФ форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка (доверенность), совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права.Форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Это правило применяется и в случаях, когда хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого в соответствии с Гражданским кодексом РФ является российское право.

Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, – российскому праву (ст. 1209 ГК РФ). В случае если внешнеэкономические сделки заключаются на международных аукционах, иностранных биржах, то порядок подписания и форма сделок определяются соответствующими правилами аукционов и бирж.Классификация внешнеэкономических сделок. 1. По объекту внешнеэкономические сделки подразделяются: на договор внешнеторговой (международной) купли-продажи товара (основная разновидность внешнеэкономических сделок); договор подряда; договор мены; договор лизинга; договор комиссии; договор страхования; договоры на предоставление различных услуг по оказанию технического содействия в сооружении промышленных объектов и выполнении строительных, научно-исследовательских, проектных работ, передаче различной документации и т. д. 2. По количеству сторон все внешнеэкономические сделки делятся: на односторонние (выдача доверенности иностранному юридическому или физическому лицу на совершение действий от имени доверителя); двусторонние (договоры международной купли-продажи, бартерные контракты и т. д.); многосторонние (договор о совместной дея-, тельности, учредительный договор и т. д.). Среди определений внешнеторговой или внешнеэкономической сделки ключевое место занимает понятие, вводимое Венской конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.: «Внешнеторговые сделки — это договоры, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах» (ст. 1). Таким образом, в соответствии с данной Конвенцией в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей.
Однако согласно п. 2 ст. 1 этого международного правового документа фактическое нахождение коммерческих предприятий (сторон) в разных государствах может быть не принято во внимание, «если это не вытекает ни из договора, 7.1. Понятие и особенности внешнеэкономических сделок 81 ни из имевших место до или в момент его заключения деловых отношений или обмена информации между сторонами». Как уже указывалось выше, внешнеэкономические сделки обладают спецификой, не позволяющей смешивать их с коммерческими договорами во внутригосударственном обороте. К числу основных отличий внешнеэкономических сделок от гражданско-правовых сделок во внутригосударственном обороте можно, в частности, отнести следующие. 1. Форму и порядок подписания. В соответствии со ст. И Венской конвенции 1980 г. «не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания». По российскому законодательству форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами и гражданами, определяется гражданским законодательством России независимо от места их совершения. При этом сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (п. 2 ст. 1209 ГК РФ). Внешнеэкономические сделки совершаются российскими лицами в простой письменной форме. Ее несоблюдение влечет недействительность договора (п. 3 ст. 162 ГК РФ), а сделка признается ничтожной. 2. Особый порядок правового регулирования. На современном этапе на правоотношения в области внешнеэкономической деятельности все большее влияние оказывают нормы не только гражданского, но и административного, валютного, таможенного, налогового и иных отраслей права. Кроме того, при их регулировании довольно часто используются положения законодательства стран иностранных партнеров и нормативных актов международного происхождения. По этой причине при осуществлении внешнеэкономических операций применяется комплексный характер регулирования. В процессе реализации внешнеэкономических контрактов, как правило, происходит переход товаров и услуг одного государства через границы другого государства. По данной причине стороны сделки в процессе ее заключения и осуществления не могут не учитывать правила, касающиеся получения разрешения на ввоз и вывоз товара, его таможенного оформления, качества поставляемой продукции с точки зрения ее соответствия обязательным санитарным и экологическим требованиям, а также определенным техническим стандартам и параметрам. Кроме того, при направлении специалистов за границу в соответствии с заключенным договором следует принимать во внимание действующие в иностранном 82 Тема 7. Внешнеэкономические сделки государстве нормативные акты относительно порядка допуска и пребывания иностранных граждан на его территории. 3. Содержание контракта. Большинство внешнеэкономических сделок содержат условия, такие как: а) использование базисных условий поставок; б) требование патентной чистоты поставляемых товаров; в) применение в качестве средства платежа иностранной валюты; г) конфиденциальность сделки; д) арбитражная оговорка; е) оговорка о применимом праве, особый порядок вступления в силу внешнеэкономических контрактов и др. Если между сторонами сделки установлены длительные и прочные отношения, то в процессе разработки соглашения они довольно часто используют типовые договоры (проформы) и общие условия контрактов, получившие широкое распространение в мировой практике.

37 Основные правила выбора права, применимого к внешнеэкономическим сделкам

Основной вид обязательств в международном частном праве – это обязательства из договоров с иностранным элементом. Иностранный элемент в гражданско-правовом контракте проявляется точно в таких же формах, как в других отраслях международного частного права. Право внешнеэкономических сделок является центральным институтом Особенной части международного частного права. Понятие внешнеэкономической сделки не унифицировано ни в национальном законодательстве, ни на универсальном международном уровне, ни в доктрине. Его определение дается путем перечисления особенностей подобных сделок: «пересечение» товаров и услуг через границу, необходимость та мо жен но го регулирования, использование иностранной валюты и др. В современной практике основным критерием внешнеэкономического характера сделки считается признак, установленный в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., – нахождение коммерческих предприятий контрагентов в разных государствах.Необходимо отличать гражданско-правовые контракты, просто отягощенные иностранным элементом, от внешнеэкономических сделок. Гражданско-правовые договоры с иностранным элементом заключаются на личном уровне, имеют разовый, нерегулярный характер и не оказывают влияния на международный торговый оборот. Внешнеэкономические сделки составляют основу международной торговли. Это фундамент, центральное звено международного товародвижения. Такие сделки имеют «поточный» характер и в современной науке объединяются в понятие «макрологистика».С точки зрения гражданско-правовых характерик внешнеэкономические сделки обладают теми же признаками, что и внутренние, хозяйственные договоры: юридически самостоятельным предметом контракта, предусматривают определенные виды и способы исполнения, учитывают фактическую невозможность исполнения (в частности, не ком мер чес кие рис ки). Главные особенности внеш не тор го-вых сделок – выполнение таможенных правил, повышенный риск неисполнения обязательства, правовая основа – в первую очередь унифицированные международные нормы.Основная разновидность внешнеэкономических сделок – договор внешнеторговой (международной) купли-продажи товаров. Именно по его образцу моделируются другие виды внешнеторговых сделок – подряд, перевозка, кредит, дарение, хранение, поручение, страхование, лицензирование и т. д. Определенными особенностями и правовой спецификой отличаются встречные торговые сделки: экспортер берет обязательство приобрести в счет оплаты своих поставок товары импортера или обеспечить их приобретение другими средствами (бартерные сделки, встречные закупки, встречные поставки, приграничная и прибрежная торговля). Особый вид внешнеторговых сделок составляют компенсационные и кооперационные соглашения, которые предусматривают целый комплекс дополнительных мероприятий и заключаются в основном с участием государства. В отдельную группу внешнеторговых сделок можно выделить контракты, которые используются как способы финансирования основного обязательства – финансовый лизи Общей генеральной коллизионной привязкой практически всех внешнеэкономических сделок выступает автономия воли сторон. Принцип автономии воли сторон считается наиболее гибкой формулой прикрепления, и его применение в наибольшей степени соответствует общему принципу свободы договора. В праве большинства государств автономия воли в договорных отношениях понимается не только как формула прикрепления, но и как источник права. Такое понимание автономии воли можно вывести из толкования ст. 421 Гражданского кодекса.Если спор по внешнеторговой сделке решается с применением коллизионного метода регулирования, то автономия воли понимается как право выбора применения к сделке какого-либо конкретного правопорядка. В основном законодательство предусматривает право неограниченного выбора применимого закона сторонами. Законы некоторых государств (ФРГ, США, Скандинавские страны) устанавливают «разумные» пределы автономии воли. Для ограничения пределов автономии воли используется доктрина «локализации» (это общее ограничение свободы выбора права). Оговорка о применимом праве (автономия воли) может быть прямо выражена или с необходимостью вытекать из условий контракта. Такое требование содержит п. 2 ст. 1210 Гражданского кодекса. В зарубежном праве есть понятие «подразумеваемая воля» сторон.Если контракт не содержит оговорки о применимом праве, то в судах западных государств производится установление «гипотетической», «подразумеваемой» воли сторон. Для этого используются критерии «локализации», «справедливости», «доброго, заботливого хозяина», разумной связи выбора применимого права с конкретным фактическим составом. При установлении права, применимого к внешнеэкономической сделке, применяются теория статутов, теория существа правоотношения («разума») и теории презумпций: суда и арбитража (кто избрал суд, тот избрал и право); закона места нахождения учреждения, обслуживающего своих клиентов в массовом порядке; общего гражданства или общего домицилия.Даже если оговорка о применимом праве прямо выражена в контракте, установление «первичных» статутов (личного и формального) правоотношения производится по объективным признакам независимо от воли сторон. Предусмотрено обязательное применение императивных норм законодательства того государства, с которым сделка имеет реальную связь (п. 5 ст. 1210 Гражданского кодекса). Это положение призвано предотвратить обход императивных норм национального права при помощи выбора права другого государства.Общий принцип установления формального статута правоотношения – применение закона места совершения контракта. Однако в сделках между отсутствующими достаточно затруднительно определить место заключения сделки, так как в общем праве применяется теория «почтового ящика» (место заключения сделки – это место отправления акцепта), а в континентальном – доктрина «получения» (место заключения сделки – это место получения акцепта). Личный закон контрагентов применяется для установления личного статута правоотношения. Определение действительности договора по существу (вопросы «пороков воли» и т. п.) подчиняется обязательственному статуту и предполагает применение права, избранного контрагентами.Российское право (ст. 1210 Гражданского кодекса) предусматривает возможность неограниченной автономии воли сторон. Соглашение о выборе права может быть сделано как в момент заключения договора, так и в последующем; касаться как договора в целом, так и отдельных его частей. Выбор права сторонами, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения контракта. Соглашение сторон о праве применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество.В российском праве и практике отсутствует понятие «подразумеваемая воля» сторон. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве к договору применяются субсидиарные коллизионные привязки, устанавливаемые на основе критерия наиболее тесной связи (п. 1ст. 1211 Гражданского кодекса). Основной субсидиарной привязкой договорных обязательств является закон продавца как право центральной стороны сделки (закон перевозчика, закон подрядчика, закон хранителя и т. д.). Эта общая коллизионная привязка транформируется в специальные: закон места учреждения или обычного места деятельности продавца, закон места его торгового обзаведения.Российский законодатель понимает под правом, с которым договор наиболее тесно связан, право страны места жительства или основного места деятельности той стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора (п. 2 ст. 1211 Гражданского кодекса). В п. 3 ст. 1211 Гражданского кодекса перечислены 19 специальных субсидиарных коллизионных привязок по основным видам внешнеэкономических сделок (договор дарения – закон дарителя, договор залога – закон залогодателя и т. п.).В российском законодательстве подчеркивается специфика коллизионного регулирования некоторых внешнеторговых сделок. К договору строительного подряда и подряда на выполнение научных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном достигнуты результаты соответствующей деятельности. Особые коллизионные правила регулируют сделки, заключенные на аукционе, на бирже, посредством конкурса, – применяется право страны места проведения конкурса или аукциона, места нахождения биржи (п. 4 ст. 1211 Гражданского кодекса). Договоры с участием потребителя регулируются правом страны места жительства потребителя. При этом даже при наличии соглашения сторон о праве предусмотрена особая охрана прав и интересов потребителя (ст. 1212 Гражданского кодекса). К договору простого товарищества применяется право страны места основной деятельности товарищества (п. 4 ст. 1211 Гражданского кодекса).

Обязательственный статут – это совокупность норм подлежащего применению права, регулирующих содержание сделки, ее действительность, порядок исполнения, последствия неисполнения, условия освобождения сторон от ответственности. Исходное коллизионное начало – подчинение основных вопросов обязательственного статута праву, избранному сторонами, а при отсутствии такого выбора – праву государства той стороны договора, обязательство которой составляют главное содержание, особенность конкретного вида договора. Основной вопрос обязательственного статута – права и обязанности сторон. Они должны определяться в соответствии с нормами правовой системы, свободно избранной самими контрагентами.

Термин «обязательственный статут» применяется и для обозначения сферы действия права, подлежащего применению к договору (ст. 1215 Гражданского кодекса). Эта норма российского законодательства устанавливает, что право, применимое к договору, определяет: толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения и ненадлежащего исполнения, прекращение договора, последствия недействительности договора. Отечественный законодатель учитывает тенденцию сужения сферы применения вещно-правового статута по сделкам, связанным с вещными правами, и вытеснение его обязательственным (п. 1 ст. 1210 Гражданского кодекса). Повсеместно признано также, что правовое регулирование момента перехода риска случайной гибели и порчи вещи определяется по обязательственному статуту сделки.

В особом порядке рассматриваются вопросы акцессорных обязательств. Из обязательственного статута исключаются обеспечительные обязательства, сопутствующие внешнеэкономическим сделкам. Коллизионные привязки договоров поручительства и залога имеют самостоятельный характер. Объем ответственности поручителя, права и обязанности залогодателя подчиняются правопорядку, который устанавливается самостоятельно, вне зависимости от статута главного долга (подп. 17 и 18 п. 3 ст. 1211 Гражданского кодекса). Однако содержание главного долга влияет на обязательства поручителя и залогодателя. В данном случае имеет место расщепление коллизионной привязки: отношения по основному обязательству подчиняются одному правопорядку, а отношения по акцессорным обязательствам – другому. Отношения, связанные с уступкой требования, уплата процентов, задатка и неустойки подчиняются тому же закону, что и капитальная часть долга (ст. 1216 и 1218 Гражданского кодекса).Из сферы действия обязательственного статута исключаются вопросы о требованиях, на которые не распространяется исковая давность (требования о возмещении вреда; требования, вытекающие из личных неимущественных прав, и т. п.). По общему правилу к ним должен применяться закон суда в соответствии с общей концепцией деликтных обязательств. В сферу действия обязательственного статута не могут входить и вопросы об общей право– и дееспособности сторон при совершении внешнеторговых сделок. Для решения этих проблем применяется сочетание личного закона контрагентов и материально-правового принципа национального режима для иностранцев в области гражданских прав.Коллизионные проблемы формы договора связаны с тем, что форма внешнеторговой сделки не унифицирована и в разных государствах к ней предъявляются разные требования (устная, простая письменная, нотариально заверенная, «договоры за печатью»). Коллизионные нормы о форме сделки отличаются императивным характером и особой структурой. Они предполагают кумуляцию коллизионной привязки (форма сделки подчиняется праву места ее совершения, но в случае его расхождения с местным правом достаточно соблюдения только его требований).Форма и порядок подписания сделки – это вопросы, не входящие в обязательственный статут правоотношения. В законодательстве большинства государств существуют специальные императивные коллизионные нормы о форме и порядке подписания сделок. Нарушение формы и порядка подписания является основанием для оспоримости контракта. Как правило, особая форма предусмотрена для внеш не эко но ми чес ких сделок. Основная коллизионная привязка формы таких контрактов – это закон места регистрации акта (право места совершения сделки).Закон места регистрации акта еще понимается как «закон разума» или «закон места издания закона» (lex causae). Сделки с недвижимостью с точки зрения формы подчиняются исключительно праву места нахождения вещи. Попытка унифицировать форму и порядок подписания внешнеторговых контрактов предпринята в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. В принципе допустимо заключение международных торговых контрактов в устной форме, но Конвенция содержит норму «правила о заявлении» – право государств-участников решать этот вопрос в соответствии со своим внутренним законодательством. В российском праве предусмотрена обязательная простая письменная форма внешнеторговых сделок, в которых хотя бы одна из сторон представлена российскими юридическими лицами. Несоблюдение простой письменной формы является основанием для признания ничтожности сделки (по российскому праву).Наиболее существенные достижения в унификации международно-правовых норм наблюдаются в сфере внешней торговли. Большую роль в этом процессе играют Гаагские конференции по МЧП, МТП, ВТО, ЮНИСТРАЛ и другие международные организации.

В настоящее время действует целый комплекс Гаагских конвенций о международной купле-продаже, принятых в 50-60-е гг. XX в. Одна из первых – это Гаагская конвенция о праве, применимом в международной продаже движимых материальных вещей, 1955 г. Конвенция устанавливает принцип неограниченной свободы воли сторон. Субсидиарная коллизионная привязка – применение закона местожительства продавца (в отсутствие явно выраженной оговорки о праве). Государства-участники обязаны трансформировать нормы Конвенции в их национальное право. Гаагская конвенция о законе, применимом к переходу права собственности на движимые материальные вещи, 1958 г. расширяет сферу действия обязательственного статута в контрактах о продаже за счет сужения вещно-правового статута.

Уже в 1930 г. УНИДРУА подготовил единообразные правила, регламентирующие международную куплю-продажу. Проект правил обсуждался на сессиях Гаагских конференций в 1951–1956 гг. На его основе были разработаны и приняты Гаагские конвенции 1964 г. – Конвенция о единообразном законе о заключении договоров о международной купле-продаже товаров (Гаагская конвенция о заключении договоров) и Конвенция о единообразном законе международной купли-продажи товаров (Гаагская конвенция о купле-продаже). Сфера применения конвенций не является универсальной, а круг их участников довольно ограничен. Гаагские конвенции 1964 г. не получили широкого признания.

Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. в настоящее время является основным универсальным многосторонним международным документом по внешнеторговым сделкам. Сфера применения Конвенции – сделки купли-продажи между субъектами, чьи коммерческие предприятия находятся в разных государствах. Ее положения имеют компромиссный характер, поскольку представляют собой попытку объединить в одном договоре принципы континентальной и общей правовых систем. Конвенция состоит из диспозитивных материальных самоисполнимых норм. В целях унификации международно-правового регулирования международной торговли государства-участники Венской конвенции обязаны денонсировать Гаагские конвенции 1964 г.

Вопросы исковой давности в международной торговле регулирует Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (с Протоколом 1980 г., внесшим изменения и дополнения в соответствии с Венской конвенцией 1980 г.). В Конвенции определены контрактные сроки исковой давности (сокращенные по сравнению с национальными), их начало, течение, перерыв и истечение.

Конвенцией о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. установлена генеральная коллизионная привязка внешнеторговых контрактов – автономия воли сторон, явно выраженная или прямо вытекающая из условий сделки и поведения сторон. Конвенция закрепляет право «дополнительной и частной автономии воли». Предусмотрена также возможность изменения оговорки о применимом праве после заключения контракта. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяется закон страны продавца как субсидиарная коллизионная привязка.

Вопросы международной торговли урегулированы и в региональных международных соглашениях. Римская конвенция ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. закрепляет принцип неограниченной воли сторон, явно выраженной или с «разумной определенностью» вытекающей из условий контракта или обстоятельств дела. Конвенция предусматривает и основания ограничения свободы выбора права сторонами на основании презумпции «наиболее тесной связи». В Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам, дано определение международных контрактов. Автономия воли является первоосновой выбора права.

Во внешнеторговых сделках широко применяются международные обычаи. Наличие обычая может доказываться сторонами в споре, устанавливаться судом или арбитражем по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению спора по данной сделке. В области международной торговли различают следующие обычаи:

являющиеся унифицированными международными материально-правовыми нормами;
применяемые во внешней торговле, но вследствие своих национальных особенностей не являющиеся нормами международного характера, а по существу представляющие собой национальные обычаи внешней торговли.

Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай единообразно применяемым всеми государствами или особенности его применения настолько существенно отличаются в разных государствах, что следует говорить о национальной дифференциации торгового обычая.

Общая черта всех международных торговых обычаев заключается в том, что момент перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от момента перехода права собственности и устанавливается независимо от него. Переход риска связан с выполнением продавцом всех его обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собственности. Если в деле возникают только вопросы, одинаково разрешаемые на основе данного вида обычая в разных странах, то такой обычай имеет международный характер и устраняет само возникновение коллизионного вопроса.

В МПП и МЧП часто употребляется термин «обыкновение». Его следует отличать от обычаев. Обыкновение – это единообразное, устойчивое правило, всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как правило, формирование обыкновения представляет собой первую стадию установления обычной нормы права. Обычай – это также всеобщая практика, но признанная в качестве правовой нормы (ст. 38 Статута Международного Суда ООН).

Процесс превращения обыкновения в обычную норму права предполагает обязательное признание его в качестве юридической нормы на международном или национальном уровне. Обычай относится к устной категории источников права, но все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путем установления обычных терминов формуляров и типовых контрактов, в сборниках сведений о международных торговых обычаях, в «сводах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев). Именно письменная фиксация международных и национальных обычаев в ненормативной форме и представляет собой признание обыкновения в качестве нормы права.

38 Коллизионные вопросы права собственности в МЧП

В праве собственности практически невозможна международная унификация гражданских материально-правовых норм. Основную роль в регулировании права собственности и других вещных прав, связанных с иностранным правопорядком, играет национальное коллизионное право.По отношению к недвижимости господствует принцип, что право собственности на такое имущество подчиняется закону места нахождения вещи: “К вещным правам на недвижимое имущество применяется право места, в котором оно находится” (§ 36 Закона о МЧП Китая). Этот закон определяет содержание права собственности на недвижимость, форму, порядок и условия перехода вещных прав. Данное коллизионное начало является господствующим. В отношении земельных участков закон места нахождения вещи действует особенно жестко. Закон места нахождения вещи регулирует и форму сделок о вещных правах на недвижимость.Более сложным является решение вопроса коллизионного регулирования движимого имущества (права требования, ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи). В большинстве стран исходным коллизионным принципом определения вещных прав на любое движимое имущество признается закон места нахождения вещи: “Возникновение и прекращение вещных прав на имущество устанавливаются правом страны, где находится данное имущество” (ст. 21 Закона о МЧП Азербайджана). Порядок управления общей долевой собственностью подчиняется закону места нахождения предмета общей собственности.Вещно-правовой статут решает вопросы классификации вещей, их деление на движимые и недвижимые, способность выступать в качестве объекта права собственности и других вещных прав,содержание права собственности и других вещных прав, порядок и способы возникновения, перехода и прекращения вещных прав, момент перехода права собственности. Если право собственности возникло по закону места нахождения вещи, то оно сохраняется и признается при перемещении вещи через границу. Во всех правовых системах признается экстерриториальный характер вещных прав. Однако “при изменении местонахождения вещи права, приобретенные на основании права государства, в котором вещь находилась, не могут осуществляться таким образом, который может привести к нарушению права государства, в котором находится ее новое местонахождение” (ст. 66 Кодекса МЧП Болгарии).Закон места нахождения вещи определяет объем права собственности. При перемещении вещей из одного государства в другое изменяется и содержание прав собственника; не имеет значения, какое право применялось при возникновении вещных прав и каков личный закон собственника. Право собственности на вещь, приобретенную за границей, признается, но его содержание определяется не законом места приобретения вещи и не личным законом приобретателя, а законом места нахождения вещи2.Однако в настоящее время в отношении вещных прав на движимости допускается автономия воли: “Стороны могут выбрать право, применимое к вещным правам на движимое имущество. Если стороны не осуществили выбор, применяется право места, в котором движимое имущество находилось в момент наступления юридического факта (§ 37 Закона о МЧП Китая).Принцип закона местонахождения имеет большое значение и при разрешении вопроса защиты добросовестного приобретателя. В странах общего права защита добросовестного приобретателя против виндикационного иска со стороны собственника определяется законом места нахождения вещи в момент приобретения. Во французском праве наблюдается тенденция расширительного толкования этого начала – законодательство Франции регулирует защиту добросовестного приобретателя любых движимых вещей на территории Франции, даже если в момент предъявления виндикации вещь находится за границей. В ГК Беларуси (ст. 1123) установлено, что к защите права собственности и иных вещных прав применяется по выбору заявителя право страны, где находится имущество, или право страны суда. К защите права собственности и иных вещных прав на недвижимое имущество применяется право страны, в которой это имущество находится.Вещные права на ценные бумаги подлежат специальному коллизионному регулированию – применяется право места эмиссии ценных бумаг (lex loci cartae). Оно охватывает как право на ценную бумагу, так и вытекающее из нее право собственности: “Ценные бумаги регулируются правом государства, на территории которого они были выпущены… обязательства, отличные от основного обязательства, регулируются правом государства, на территории которого каждое из обязательств было принято” (ст. 59 Закона о МЧП Италии).Если речь идет об именных ценных бумагах, то правообладатели являются и собственниками, поэтому применимое право определяется не по закону места нахождения ценной бумаги, а по lex causae. В отношении ценных бумаг на предъявителя “право вытекает из ценной бумаги”, поэтому компетентным является также lex cartae sitae. При регулировании ордерных (оборотных) ценных бумаг приобретение ценных бумаг (векселей, чеков, коносаментов) в собственность осуществляется по праву их места нахождения. Приобретение товаров, представленных ценными бумагами (распорядительными документами), регулируется правом, которое является компетентным в отношении транспортируемых товаров, – lex rel sitae товаров или право страны их назначения1.Приобретение, прекращение, изменение прав и распоряжение правами на совместно хранимые ценные бумаги регулируются правом, которое применяется к договору о совместном хранении. Если применяемое право определенно не следует из договора, права на совместно хранимые ценные бумаги регулируются правом, с которым существует наиболее тесная связь (§ 44 Закона о МЧП Тайваня).Опубликование сведений об установлении, передаче и прекращении вещных прав по общему правилу регулируется правом государства, на территории которого имущество находится в момент совершения сделки (ст. 55 Закона о МЧП Италии). К залоговым правам на права применяется право по месту установления залоговых прав (§ 40 Закона о МЧП Китая).В некоторых странах (Бельгия, Болгария) установлено коллизионное регулирование особой категории вещей – культурное наследие, культурные ценности: “Если вещь, которую государство считает включенной в его культурное наследие, покинула территорию этого государства путем, который считается незаконным, то требование о возврате регулируется правом этого государства или по выбору последнего – правом государства, на территории которого вещь находится во время виндикации. Если право государства, которое считает вещь частью своего культурного наследия, не предоставляет защиты добросовестному приобретателю, последний может испросить защиту, которая ему предоставляется по праву государства, на территории которого вещь находится во время виндикации” (ст. 90 Кодекса МЧП Бельгии).Национальное законодательство различных государств по-разному решает проблему перехода риска. В некоторых странах используется принцип римского права: риск переходит на покупателя в момент совершения контракта независимо от того, переходит ли в этот момент на покупателя право собственности на проданный товар (periculum est emptoris). Этот принцип отражен в законодательстве Швейцарии, Голландии, Японии.В законодательстве других стран (Великобритания, Франция, ФРГ) действует принцип – риск несет собственник (res perit domino). Момент перехода риска совпадает с моментом перехода права собственности. При этом по-разному определяется момент перехода права собственности. Во Франции момент перехода права собственности и риска приобретателя вещи определяется моментом совершения контракта. В английском Законе о продаже товаров (1863) выражен принцип совпадения обоих моментов, однако момент перехода права собственности определяется в соответствии с намерениями сторон (при наличии презумпции, что собственность перешла в момент совершения контракта).

Согласно ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. В соответствии со ст. 459 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю.”Переход права собственности и переход риска являются различными гражданско-правовыми категориями, только в первом случае налицо вопрос вещного права, во втором же случае речь идет о праве обязательственного характера”. Вопрос о моменте перехода риска имеет самостоятельную коллизионную привязку и этим отличается от вопроса о моменте перехода права собственности. Коллизионный вопрос о переходе риска – вопрос обязательственного статута. Эта концепция отражена в современном законодательстве – общие положения об обязательствах определяют также: 1) момент, с которого приобретатель или получатель движимого имущества имеет право на продукцию или плоды, полученные от использования вещи;2) момент, с которого приобретатель либо получатель несет риск, связанный с вещью (ст. 26 Закона о МЧП Македонии).Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в случаях международной продажи движимых материальных вещей (1958), устанавливает принципиально различное и самостоятельное коллизионное регулирование для момента перехода права собственности и момента перехода риска. Конвенция регулирует определенные вопросы перехода права собственности на основании не lex rei sitae, а обязательственного статута. Возникновение и прекращение права собственности на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по праву места совершения сделки, если иное не установлено соглашением сторон. Если в соглашении отсутствует оговорка о применимом праве, действует коллизионная привязка к праву места заключения сделки (lex loci contractus).

Самостоятельное коллизионное регулирование момента перехода риска и момента перехода права собственности – исходное начало при решении коллизионного вопроса. В международной торговле при применении Инкотермс момент перехода права собственности и момент перехода риска рассматриваются как самостоятельные категории и определяются без использования коллизионных принципов посредством унифицированного материально-правового регулирования. В Инкотермс момент перехода права собственности не учитывается вообще; значение имеет только установление момента перехода риска.Особой сложностью отличаются случаи, когда предметом сделки является “груз в пути”, – движимые материальные вещи, находящиеся в процессе международной перевозки. При совершении сделок по поводу таких вещей практически невозможно определить, на территории какой страны находится вещь в данный момент. Особенности коллизионного регулирования “груза в пути” связаны с тем, что здесь невозможно применение закона места нахождения вещи. По общему правилу применяются специальные коллизионные привязки – право места нахождения товарораспорядительных документов, право места отправления или назначения груза, личный закон собственника, закон продавца. Наилучший способ регулирования – применение автономии воли сторон: “Стороны могут выбрать право, применимое к возникновению вещных прав на движимые вещи во время их транспортировки. Если стороны не осуществили выбор, применяется право по месту назначения вещи” (§ 38 Закона о МЧП Китая).Применение закона места нахождения вещи невозможно, если речь идет не о физической вещи, а о правах на имущественный комплекс, в состав которого входят и вещные, и обязательственные права, и “исключительные права” (авторские, право промышленной собственности). Оптимальный вариант регулирования прав на имущественный комплекс – автономия воли сторон и расщепление коллизионной привязки.В современном праве довольно много ограничений применения закона места нахождения вещи, замены его другими формулами прикрепления. Наблюдается тенденция к сужению вещно-правового статута правоотношения за счет расширения обязательственного, наследственного и личного статутов: “Регулируются правом государства, на территории которого имущество находится… приобретение и утрата вещных прав, за исключением наследственных правоотношений и случаев, когда предоставление вещного права зависит от семейных отношений или от договора” (ст. 51 Закона о МЧП Италии).Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной торговле товарами (1958), содержит положение, что право, применимое к контракту (обязательственный статут), в отношениях между сторонами определяет момент:

1) до наступления которого продавец имеет право на доходы или плоды от проданной вещи;

2) до наступления которого продавец несет риск, связанный с проданной вещью;

3) до наступления которого продавец имеет право на возмещение убытков, связанных с проданной вещью;

4) до наступления которого действует оговорка о сохранении права собственности в пользу продавца;

5) по наступлении которого к новому собственнику переходит право распоряжения вещью.

Несмотря на тенденцию ограничить применение закона места нахождения вещи, это коллизионное начало остается основной коллизионной привязкой при определении содержания вещных прав. Общепризнанное применение закона места нахождения вещи обусловлено сложившейся международно-правовой практикой.Коллизионное регулирование вещных прав в российском законодательстве установлено в ст. 1205-1207, 1213 ГК РФ. Генеральная коллизионная привязка вещных прав – закон места нахождения вещи. Это коллизионное правило применятся для определения принадлежности имущества к движимому или недвижимому, для определения содержания, возникновения, прекращения права собственности и иных вещных прав (ст. 1205 ГК РФ). Коллизионная привязка этой статьи имеет императивный характер. Применение к вещным правам закона места нахождения вещи дополняется императивным положением о том, что форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны места нахождения этого имущества. Форма сделки в отношении недвижимостей, внесенных в государственный реестр РФ, должна подчиняться только российскому праву (п. 3 ст. 1209 ГК РФ).К возникновению и прекращению вещных прав (за исключением вещных прав на “груз в пути”) применяется закон того государства, на территории которого вещь находилась в момент, когда имело место действие или обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения вещных прав (ст. 1206 ГК РФ). Положения этой статьи имеют диспозитивный характер – “если иное не предусмотрено законом”. Возникновение и прекращение вещных прав по сделкам с “грузом в пути” регулируется на основе привязок обязательственного статута – применяется право страны места отправления груза (п. 2 ст. 1206 ГК РФ).К возникновению права собственности и иных вещных прав на имущество, приобретенное в силу приобретательной давности, применяется право того государства, на чьей территории находилось такое имущество в момент окончания срока приобретательной давности (п. 3 ст. 1206 ГК РФ).Российский законодатель закрепляет особый правовой режим вещей, подлежащих государственной регистрации. Установлены специальные коллизионные нормы для определения применимого права по вопросам права собственности и иных вещных прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, их осуществлению и защите. Применяется право страны, где эти суда и объекты зарегистрированы (ст. 1207).В ГК РФ отсутствует специальное регулирование по коллизионным вопросам виндикации. Применимое право в отношении защиты права собственности и других вещных прав определяется по общей привязке “закон места нахождения вещи”.Российское законодательство учитывает современные тенденции в развитии коллизионного регулирования (расширение применения автономии воли) – возможен выбор права сторонами при заключении соглашений в отношении недвижимого имущества (ст. 1213 ГК). Автономия воли является генеральной коллизионной привязкой ко всем договорным отношениям, в том числе и по сделкам с недвижимостью. Статья 1213 ГК РФ содержит и субсидиарную коллизионную привязку (при отсутствии соглашения сторон о применимом праве) – применяется право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым данный договор реально связан, считается право места нахождения недвижимости.Данная норма имеет диспозитивный характер – возможно иное решение вопроса, если это вытекает из закона, договора или совокупности обстоятельств дела.Особый правовой статус имеет российская недвижимость – к договорам в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, возможно применение только российского права (п. 2 ст. 1213). Законодатель в императивном порядке установил недопустимость автономии воли в подобных соглашениях.В Концепции развития гражданского законодательства РФ в целях большей определенности регулирования предлагается дополнить нормы о праве, подлежащем применению к вещным правам, перечнем конкретных вопросов, которые решаются на основе вещного статута, по аналогии с личным статутом юридического лица (п. 2 ст. 1202 ГК), обязательственным (ст. 1215) и деликтным статутами (ст. 1220). Кроме того, по мнению авторов Концепции, неоднозначное толкование вызывает положение п. 1 ст. 1210 о применении выбранного сторонами договора права к возникновению и прекращению вещных прав на движимое имущество. Неясно, допустимо ли подчинение этого вопроса праву, применимому к договору в отсутствие соглашения сторон о выборе права (ст. 1211). В основе расхождений в толковании лежит несовпадение точек зрения относительно того, относится ли данный вопрос к вещному или к договорному статуту, что предполагает различное коллизионное регулирование. С учетом международных подходов названный вопрос целесообразно регулировать в рамках коллизионных норм, посвященных вещным правам.

39 Правовой режим иностранных инвестиций в РФ

Основным нормативно-правовым актом, регулирующим отношения в сфере иностранных инвестиций в РФ, является Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ (ред. от 06.12.2011) “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” (далее – Закон об иностранных инвестициях).

Ст. 2 Закона об иностранных инвестициях определяет её как «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».

Ст. 1 Закона об иностранных инвестициях определяет сферу его применения – отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации. При этом данный закон не распространяется:

на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации, которые регулируются соответственно законодательством Российской Федерации о банках и банковской деятельности и законодательством Российской Федерации о страховании.
на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организациидля достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, которые регулируются законодательством Российской Федерации о некоммерческих организациях.
Действие статей 7 и 16 настоящего Федерального закона не распространяется на отношения, связанные с осуществлением промышленно-производственной, технико-внедренческой или туристско-рекреационной деятельности резидентами особой экономической зоны

Рассмотрим ограничения в отношении иностранных инвестиций в каждой из перечисленных сфер.

Банки и иные кредитные организации. Часть 1 ст. 18 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 28.06.2013) “О банках и банковской деятельности” закрепляет, что размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации устанавливается федеральным законом по предложению Правительства Российской Федерации, согласованному с Банком России. Указанная квота рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации.

В отношении кредитных организаций широкими полномочиями обладает Банк России. Так, он:

прекращает выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с иностранными инвестициями при достижении установленной квоты(ч. 2 ст. 18)
имеет право наложить запрет на увеличение уставного капиталакредитной организации за счет средств нерезидентов и на отчуждение акций (долей) в пользу нерезидентов, если результатом указанного действия является превышение квоты участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации (ч. 4 ст. 18)
вправе по согласованию с Правительством Российской Федерации устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями ограничения на осуществление банковских операций,если в соответствующих иностранных государствах в отношении банков с российскими инвестициями и филиалов российских банков применяются ограничения в их создании и деятельности (ч. 6 ст. 18)
имеет право устанавливать в порядке, установленном Федеральным законом “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями относительно порядка представления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций (ч. 7 ст. 18)

Страховые организации. Ст. 6 Федерального закона от 27.11.1992 N 4015-1 (ред. от 28.06.2013) “Об организации страхового дела в Российской Федерации” устанавливает следующие ограничения в отношении страховых организаций с иностранными инвестициями.

Страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49 процентов, не могут осуществлять в Российской Федерации страхование:

объектов личного страхования, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 4 настоящего Закона
обязательное страхование
обязательное государственное страхование
имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд
страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций

В случае, если размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций превышает 50 процентов, орган страхового надзора прекращает выдачу лицензий на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49 процентов.

Указанный выше размер (указанная выше квота) рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего иностранным инвесторам и их дочерним обществам в уставных капиталах страховых организаций, к совокупному уставному капиталу страховых организаций.

Страховая организация обязана получить предварительное разрешение органа страхового надзора на увеличение размера своего уставного капитала за счет средств иностранных инвесторов и/или их дочерних обществ, на отчуждение в пользу иностранного инвестора (в том числе на продажу иностранным инвесторам) своих акций (долей в уставном капитале), а российские акционеры (участники) — на отчуждение принадлежащих им акций (долей в уставном капитале) страховой организации в пользу иностранных инвесторов и/или их дочерних обществ. В указанном предварительном разрешении не может быть отказано страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям), или имеющим долю иностранных инвесторов в своих уставных капиталах более 49 процентов, или становящимся таковыми в результате указанных сделок, если установленный настоящим пунктом размер (квота) не будет превышен при их совершении.

Оплата иностранными инвесторами принадлежащих им акций (долей в уставных капиталах) страховых организаций производится исключительно в денежной форме в валюте Российской Федерации.

Лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера страховой организации с иностранными инвестициями, должны постоянно проживать на территории Российской Федерации.

Страховая организация, являющаяся дочерним обществом по отношению к иностранному инвестору (основной организации), имеет право осуществлять в Российской Федерации страховую деятельность, если иностранный инвестор (основная организация) не менее 15 лет является страховой организацией, осуществляющей свою деятельность в соответствии с законодательством соответствующего государства, и не менее двух лет участвует в деятельности страховых организаций, созданных на территории Российской Федерации.

Страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49 процентов, могут открывать свои филиалы на территории Российской Федерации, участвовать в дочерних страховых организациях после получения на то предварительного разрешения органа страхового надзора. В указанном предварительном разрешении отказывается, если превышен размер (квота) участия иностранного капитала в страховых организациях Российской Федерации, указанный в пункте 3 настоящей статьи.

Правила, установленные абзацами первым, шестым и седьмым пункта 3 и пунктом 4 настоящей статьи, а также пунктом 5 статьи 32.1 настоящего Закона, не распространяются на страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) государств — членов Европейских сообществ, являющихся сторонами Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24 июня 1994 года, или имеющие долю таких иностранных инвесторов в своих уставных капиталах более 49 процентов.

40 Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

Иностранные инвестиции – это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли. Инвестиции делят на прямые и косвенные (портфельные). Прямые инвестиции – это создание совместных предприятий и предприятий, на 100% принадлежащих иностранным инвесторам. Последние прямо и непосредственно участвуют в управлении предприятием. Цель прямого инвестирования – максимальная оптимизация использования средств, минимизация налогов и затрат на посредников.Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в управлении компанией, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на акции и ценные бумаги (т.е. на капитал, вложенный в эти предприятия). Основные моменты, которые предоставляют иностранным инвесторам определенные преимущества1:

1) возможность репатриации доходов;

2) возможность осуществления деятельности через филиалы иностранного юридического лица как особую юридическую форму инвестиций.

В структуре правового регулирования инвестиционных отношений можно выделить два уровня: международно-правовой (заключение международных соглашений) и внутригосударственный (основа – национальное законодательство принимающего государства). Международно-правовое регулирование инвестиций осуществляется на универсальном, региональном и двустороннем уровнях. Руководство по регулированию иностранных инвестиций, разработанное и принятое Мировым банком (1992), предусматривает (ст. 2): “Каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций… Государства будут принимать во внимание, что открытый доступ… (при существовании списка ограниченного числа отраслей и видов деятельности, закрытых для иностранных инвестиций или требующих оценки условий допуска либо лицензирования) является наиболее эффективным решением проблемы правового регулирования иностранных инвестиций”.Универсальное международное регулирование предусмотрено в Вашингтонской конвенции 1965 г. и в Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.В соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. при МБРР был учрежден МЦУИС – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров между государствами и частными иностранными инвесторами. Разрешение инвестиционных споров производится путем проведения примирительной процедуры (гл. III Конвенции) либо путем арбитражного производства (гл. IV). В целях избежания споров принимающие государства обязаны предоставлять национальные гарантии иностранных инвестиций.Более действенный способ защиты иностранных инвестиций – это страхование. Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985 г. предоставляет иностранным инвесторам финансовые гарантии путем страхования инвестиций от некоммерческих рисков. Функции МИГА – заключение договоров страхования и перестрахования иностранных инвесторов от некоммерческих рисков. В Сеульской конвенции закреплено понятие традиционных некоммерческих рисков – это риски, связанные с переводом валют (кроме девальвации местной валюты), экспроприацией или аналогичными мерами, войной, революцией, государственными переворотами и гражданскими беспорядками (кроме террористических актов, направленных непосредственно против владельца гарантий).Кроме традиционных некоммерческих рисков Сеульская конвенция предусматривает покрытие риска нарушения договора со стороны принимающего государства. В соответствии с Конвенцией создана система государственного и частного страхования на национальном уровне, дополненная международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций. С 1993 г. на территории РФ действует Международное агентство по страхованию иностранных инвестиций в Российской Федерации от некоммерческих рисков.Самым гибким инструментом регулирования инвестиционных отношений являются двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений. Цель таких соглашений – обеспечить на территории одного договаривающегося государства максимальную защиту капиталовложений другого договаривающегося государства, предоставить гарантии беспрепятственного вывоза валютной части прибыли и гарантии от некоммерческих рисков.Двусторонние международные договоры о взаимной защите инвестиций предусматривают взаимную обязанность государств не проводить принудительного изъятия капиталовложений путем национализации, реквизиций или конфискации в административном порядке. Инвестиционные споры должны рассматриваться в арбитражном порядке. Двусторонние соглашения о взаимной защите и поощрении инвестиций связывают большинство государств мира (Россия заключила подобные соглашения с Финляндией, Францией, Канадой, США, Италией, Австрией, Данией, Грецией).

В Соглашении между СССР и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений (1990) Россия участвует в порядке международного правопреемства. В соответствии с Соглашением термин “инвестор” означает:

1) любое физическое лицо, являющееся гражданином или подданным одной из Сторон и правомочное в соответствии с действующим законодательством этой Стороны осуществлять капиталовложения на территории другой Стороны;

2) любое юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством одной из Сторон, находящееся на ее территории и правомочное в соответствии с действующим законодательством этой Стороны осуществлять капиталовложения на территории другой Стороны.

Капиталовложения – это любые имущественные ценности, в частности:

1) акции и другие формы участия в предприятиях;

2) права, вытекающие из любых вкладов, сделанных с целью создания экономических ценностей;

3) недвижимое имущество, а также все виды прав, связанных с ним;

4) права на интеллектуальную собственность (патенты, товарные знаки, наименования мест происхождения товара, фирменные наименования, промышленные образцы, авторские права, технологии и “ноу-хау”);

5) права на осуществление экономической и коммерческой деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, касающиеся разведки, разработки, эксплуатации и сохранения природных ресурсов.

Каждая из Сторон обеспечивает на своей территории защиту капиталовложений, осуществляемых в соответствии с ее законодательством инвесторами другой Стороны (ст. 4). Каждая из Сторон обеспечивает на своей территории справедливый и равноправный режим в отношении капиталовложений инвесторов другой Стороны. Такой режим будет не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый каждой из Сторон в отношении капиталовложений, осуществляемых на ее территории инвесторами любого третьего государства (ст. 5).

Любой спор по выбору инвесторов рассматривается:

1) Арбитражным институтом Стокгольмской торговой палаты;

2) третейским судом ad hoc, созданным в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

При рассмотрении споров третейский суд принимает решения на основе:

1) положений Соглашения;

2) национального законодательства Стороны, на территории которой размещены капиталовложения, включая коллизионные нормы права этой Стороны;

3) норм и общепризнанных принципов международного права.

Инвестированию иностранного капитала в экономику принимающего государства способствуют соглашения об избежании двойного налогообложения. Эти соглашения призваны разделить налоговую юрисдикцию государств, согласовать наиболее важные в налоговом праве термины, установить круг налогооблагаемых доходов и налоговый режим. Все это создает дополнительные гарантии для иностранных инвесторов. Россия участвует почти в 90 двусторонних соглашениях об избежании двойного налогообложения (с Великобританией, Канадой, Кипром, Испанией, Италией, Бельгией, Австрией, Японией, ФРГ, США).

В большинстве государств отсутствует кодифицированное национальное законодательство об иностранных инвестициях – к ним применяется общее законодательство (антимонопольное, антитрестовское, налоговое, гражданское, валютное, банковское). Специальные законодательные акты об иностранных инвестициях приняты практически во всех государствах и устанавливают порядок инвестирования, правовой режим иностранной собственности, организацию иностранных капиталовложений, режимы иностранных инвестиций, льготы для них, полную и безусловную правовую защиту иностранных инвесторов.

Каждое государство самостоятельно устанавливает порядок допуска иностранного капитала на свою территорию – в одних странах действует разрешительная или лицензионная система (Индия, страны Латинской Америки), в других установлен режим свободного допуска иностранного капитала. Государства, проводящие политику наиболее активного привлечения иностранного капитала, принимают специальные инвестиционные кодексы (Китай, Польша, Венгрия, Аргентина, Мексика). Повсеместно правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется не коллизионным методом, а непосредственно материально-правовым (в основном с использованием национальных материально-правовых норм).

Инвестиционное законодательство Новой Зеландии – Закон об иностранных инвестициях (1973), Правила регулирования иностранных капиталовложений (1985), Закон о торговле (1986). Компании – филиалы иностранных фирм, находящиеся на территории Новой Зеландии, по Закону о компаниях (1955) не рассматриваются как национальные предприятия. Порядок их учреждения на территории Новой Зеландии требует согласия Комиссии по иностранным инвестициям. Иностранное лицо должно получить разрешение Комиссии по иностранным инвестициям, если оно намерено:

1) создать новый бизнес, превышающий 10 млн новозеландских долл.;

2) приобрести новозеландскую компанию стоимостью свыше 10 млн новозеландских долл.

Принимающее государство обязано создавать для иностранных инвесторов стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия. Договор к Энергетической хартии предписывает принимающим государствам устанавливать для иностранных инвесторов национальный режим или режим наибольшего благоприятствования. Изъятия из этих режимов должны быть сведены к минимуму. Как правило, в национальном законодательстве предусмотрено несколько видов режимов иностранного инвестирования. Кроме режимов наибольшего благоприятствования и национального может устанавливаться и особо льготный (преференциальный) режим. Он предусматривается для иностранных инвесторов, производящих инвестирование в особо крупных размерах либо в особо важные и капиталоемкие отрасли национальной экономики. Такой режим предполагает предоставление определенных льгот: освобождение от некоторых налогов и сборов, от налога на прибыль, предоставление особых гарантий на случай национализации.В России отсутствует систематизированное инвестиционное законодательство. Правовой базой выступают специальные федеральные законы. Во многих субъектах РФ принято собственное инвестиционное законодательство. Иностранные инвестиции – это вложение принадлежащего иностранному инвестору капитала в промышленность, сельское хозяйство, недвижимость, облигации, акции, торговлю, образование и другие отрасли на территории РФ в целях получения выгоды. Иностранные инвестиции могут быть в виде денег (в иностранной и российской валюте), ценных бумаг, иного имущества и имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), услуг и информации. Коммерческие организации с иностранными инвестициями могут осуществлять в России любые виды деятельности, соответствующие их правосубъектности и не запрещенные законодательством, в том числе приобретать имущественные права.Правовой режим иностранных инвестиций и деятельности иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан России (национальный режим). Изъятия и ограничения деятельности иностранных инвесторов могут быть установлены только федеральными законами и только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обороны и безопасности России. В интересах социально-экономического развития отдельным иностранным инвесторам может быть предоставлен преференциальный режим.

Организации с иностранными инвестициями – это коммерческие организации, в которых иностранное юридическое или физическое лицо обладает более 10% доли в уставном капитале.

Установлен перечень “неблагоприятных изменений законодательства”:

изменение размеров ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды;
увеличение совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов;
установление режима запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций.

Универсальное регулирование происходит согласно Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, принятой в 1965 году и согласно Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, принятой в 1985 году.

Региональное регулирование происходит согласно договорам, заключенным между несколькими странами одного региона. К примеру, между странами СНГ существует соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 1993 года, в котором рассматриваются основные вопросы по регулированию возникающих споров.

Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций обеспечивают защиту вложений представителей государства-партнера и гарантию вывоза финансовой прибыли и предполагают предложение решений возможных споров.

41 Унификация правовых норм, регулирующих международную куплю-продажу

В период всемирной экономической интеграции вопрос регулирования внешнеэкономических договоров является весьма актуальным. История внешнеэкономических отношений показала, что ни одна из мировых внутринациональных систем права не в состоянии регулировать торговые отношение резидентов с нерезидентами, что привело к необходимости интернационализации систем права. Унификация правовых норм производится в несколько стадий – разработка международных договоров, конвенций, их принятие на международном уровне государствами и дальнейшее внедрение, вплавление в национальные правовые системы государств. На первой стадии разрабатываются компромиссные решения с целью урегулирования, согласования позиций и интересов различных государств. Данный процесс является длительным и трудоемким, поэтому разработка некоторых международных договоров занимает значительный период времени. Например, прошло более 20 лет, как Комиссия международного права ООН в 1977 г. начала работать над проектом конвенции о юридических иммунитетах, и работа до сих пор не окончена. По результатам первой стадии принимается международный договор, содержащий унифицирующие нормы <1>, которые по своей природе не являются унифицированными нормами, но предназначены для унификации норм права путем внедрения аналогичных норм во внутреннее законодательство различных государств – национальная имплементация, что является второй стадией унификации. Правовые системы различных государств содержат идентичные положения о признании юридической силы международных договоров. Например, в Российской Федерации данное положение содержится в ст. 15 Конституции Российской Федерации: “Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы” и воспроизводится в иных законодательных актах, в том числе в таких основополагающих, как Гражданский кодекс Российской Федерации. Для торговых отношений наиболее ярким результатом такой унификации права выступает Конвенция ООН о международной купле-продаже товаров. Венская конвенция была принята ООН на специально созванной для этой цели международной конференции, которая происходила 10 марта – 11 апреля 1980 г. По количеству представляемых на ней делегаций конференция стала одним из наиболее значимых международных форумов, когда-либо созывавшихся по данному вопросу. Конвенция вступила в силу 1 января 1988 г., и в настоящее время ее участниками являются более шестидесяти государств мира. Для России Конвенция действует с 1 сентября 1991 г., следовательно, применяется к договорам, заключенным с 1 сентября 1991 г

Конвенция представляет собой совокупность международно-правовых норм, главной целью которых является создание единого правового режима контрактов международной купли-продажи товаров. Она носит универсальный характер, так как в ней учтены принципы и институты правовых систем различных государств, а также приняты во внимание интересы развивающихся стран по установлению международного экономического порядка. Цель Венской конвенции – содействовать унификации национальных законодательств, регулирующих международную куплю-продажу товаров. Данные цели достигнуты путем закрепления в Венской конвенции следующих положений: 1) содержит единообразное регулирование заключения и использования договоров международной купли-продажи товаров и в основном позволяет устранить существенные расхождения в национальных законодательствах; 2) способствует ускорению, облегчению, удешевлению коммерческих переговоров, поскольку отпадает необходимость в подробном изучении иностранного внешнеторгового законодательства; 3) создает предпосылки для однозначного понимания сторонами их прав и обязанностей; 4) содействует устранению возможности навязывания более сильным партнером более слабому односторонних выгодных условий договора, что имеет существенное значение для ликвидации неравноправных дискриминационных отношений в международной торговле; 5) определяет основные обязательства продавца и покупателя по договору; 6) регулирует отношения по сторонам/субъектам договора и предмету/объектам договора в случае возникновения споров между сторонами, относящимися к государствам, не участвующим в Конвенции; 7) устанавливает перечень объектов договора купли-продажи, к которым Конвенция не применяется. Значение Венской конвенции нельзя переоценить, за прошедшие десятилетия в нашей стране накоплен значительный опыт применения Венской конвенции, отраженный, в частности, в сборниках практики Международного коммерческого арбитражного суда Российской Федерации при Торгово-промышленной палате Российской Федерации <2>, в которых приведено более четырехсот решений, принятых Международным коммерческим арбитражным судом Российской Федерации при Торгово-промышленной палате Российской Федерации на основании Венской конвенции. В зарубежной практике также широко распространено принятие решений арбитражными судами на основании Венской конвенции

В то же время не все международные договоры получили широкое распространение на практике, что связано с различиями как в политических, так и в правовых системах государств, например в 1964 г. на дипломатической конференции в Гааге разработанные под эгидой УНИДРУА две Конвенции о единообразных законах о международной купле-продаже, впоследствии получившие название Гаагские. Предметом одной из этих Конвенций было установление единообразного регулирования процесса заключения договоров международной купли-продажи товаров, другой – установление правил, касающихся исполнения таких договоров. В разработке данных Конвенций принимали участие преимущественно представители промышленно развитых стран. По данной причине указанные Конвенции использовались в основном странами Европы. К тому же данные Конвенции были подготовлены на базе романо-германской системы права, что сделало их применение практически невозможным в странах, где установлена система общего права. Вышеизложенные причины сделали данные Конвенции нежизнеспособными. Процесс унификации является сложным, длительным процессом, который хоть и является наиболее результативным, но не отвечает современным потребностям развития международных отношений, в том числе экономическим. Торговые отношения отличаются динамичностью, вариативностью и изменчивостью, что не позволяет детально урегулировать их путем принятия международных договоров и внедрением их норм в национальные системы государств. Для разрешения данной проблемы мировым сообществом была разработана и получила широкое распространение субправовая унификация, результатом которой является разработка не собственно правовых норм, а закрепление принципов и обычаев сложившихся в той или иной сфере взаимоотношений. Субправовым актом, регулирующим отношения на международном уровне, но не являющимся международным договором, является, например, Инкотермс – Международные правила толкования коммерческих терминов и выражений, наиболее часто встречающихся во внешнеэкономических контактах (International Rules for the Interpretation of Trade Terms). Стороны, вступая во внешнеэкономические отношения, чаще всего не знают норм права страны-контрагента, регулирующих отношения по сделке, что вызывает множество проблем, начиная от нежелания вступать в отношения с иностранными контрагентами и заканчивая судебными разбирательствами. По этой причине Международной торговой палатой в Париже трудами многолетней работы по обобщению и систематизации международных торговых обычаев, сложившихся в коммерческой практике, был создан Инкотермс, который призван регулировать отношения сторон по поставке товара. Международная торговая палата, основной целью которой является способствование улучшению экономических отношений между государствами и установлению стабильных экономических контактов, устранение экономических и политических барьеров, препятствующих свободному обороту товара, капитала, рабочей силы, разработала Инкотермс как рекомендательный акт для обеспечения стандартизации правил поставки товара, что привело к достижению единообразия и, как следствие, наилучшему пониманию контрагентами друг друга. Впервые к данному вопросу Международная торговая палата обратилась в 20-е годы XX в., когда ею были собраны и опубликованы сведения о принятых в ряде стран торговых терминах (Trade Terms), в которых были собраны применяющиеся в 18 странах толкования 10 базисных условий поставки. Впоследствии были выявлены значительные расхождения в понимании опубликованных базисных условий, что и обусловило появление в 1936 г. Инкотермс. По своей правовой природе Инкотермс не является источником права в объективном смысле, т. е. не выражен как норма права, хотя может получить юридически обязательное значение, если сторонами в договоре на них будет сделана ссылка. Таким образом, Инкотермс приобретает статус субъективного права, регулирующего субъективные права и обязанности сторон. Следует отметить, что хотя Инкотермс и имеет рекомендательный характер, но после выбора нужного условия (термина) и внесения его в контракт положения, изложенные в Инкотермс, становятся обязательными для сторон, но в то же время стороны могут оговорить в контракте наравне с условиями Инкотермс положения, противоречащие ему, и это не прекратит его действия, вследствие чего Инкотермс является очень гибким актом, способным адаптироваться к экономическим отношениям сторон как на макроуровне путем его пересмотра, так на уровне одной конкретной сделки. Инкотермс регулирует такие важнейшие в международной купле-продаже вопросы, как распределение обязанностей и расходов сторон по перевозке грузов, выполнение погрузочно-разгрузочных работ, страхование товара, выполнение необходимых таможенных процедур при ввозе и вывозе товара, получение экспортных и импортных разрешений, момент перехода риска случайной гибели и случайного повреждения товара с продавца на покупателя, момент исполнения обязанностей продавца по поставке товара. Данный документ имеет ряд преимуществ перед международными конвенциями, главным из которых является его динамичность, в отличие от международных договоров, которые по своей природе являются статичными. Инкотермс меняется вместе с экономическими отношениями и способен отвечать потребностям коммерческой практики на том или ином историческом этапе. Так, Инкотермс уже пересматривался и адаптировался к торговым отношениям в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, и 2000 гг. Еще одним преимуществом Инкотермс перед другими унифицирующими актами является его внегосударственный характер, для его применения не требуется принятие его на межгосударственном уровне, а стороны могут сами выбирать, какую редакцию Инкотермс они хотят распространить на свои отношения. На данный момент Инкотермс приобрел столь широкое распространение и универсальный характер, что, не являясь правовым актом, был интерпретирован в национальные системы права. В Российской Федерации нормы Инкотермс были трансформированы, например, в таможенное, валютное законодательства. Ни один внешнеэкономический контракт купли-продажи товаров, одной из сторон которого является российский резидент, не возможен без определения базиса поставки, который, даже если стороны его определили не путем ссылки на термины Инкотермс, опосредованно регулируется им через нормы российского права. Например, согласно таможенным правилам при оформлении поставки товара в ГТД указывается базис поставки терминами, изданными в Инкотермс. На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что субправовая унификация является по сравнению с правовой более действенной и отвечающей современным потребностям внешнеэкономических отношений. Изложенные выше процессы унификации не являются изолированными, отдельно существующими видами унификации, они взаимодополняют друг друга и интегрируются друг в друга. Одним из наиболее ярких примеров взаимодополнения выступают, например, Венская конвенция международной купли-продажи товаров и Принципы УНИДРУА. Венская конвенция международной купли-продажи товаров содержит основные нормы, регулирующие порядок заключения международных договоров купли-продажи, но ее норм недостаточно для всестороннего урегулирования отношений сторон, возникающих в процессе заключения и исполнения внешнеэкономических контрактов, данную функцию призваны осуществлять Принципы УНИДРУА, унифицирующие правовые нормы методом выборки общих принципов. Данный документ адресован непосредственно судьям, арбитрам и сторонам, заключающим между собой различные договоры и соглашения. В его основе лежит сравнительно-правовой анализ различных национальных правовых систем и обобщение обычаев коммерческой практики, что позволяет выявить однообразные решения правовых вопросов договорных отношений и сформировать положения, которые в наибольшей степени отвечают потребностям регулирования международного коммерческого оборота. Таким образом, унификация права путем принятия международных договоров приводит к единообразию наиболее статических отношений сторон, которые не подвержены изменению, что позволяет создать фундамент для внешнеэкономических взаимоотношений сторон, отношения же сторон, имеющие динамический характер, целесообразнее регулировать путем издания свода принципов и обычаев, которые не требуют их принятия государством и применяются по волеизъявлению сторон, что позволяет им модифицироваться в процессе изменения коммерческой практики взаимоотношения сторон. Еще одним методом унификации является локальное регулирование внешнеэкономических взаимоотношений. Определенные виды торговых отношений отличаются своей спецификой, что не позволяет в достаточной мере урегулировать их ни международными договорами, ни путем закрепления основных принципов и обычаев, в связи с чем в международной практике был выработан способ унификации путем издания международной организацией, осуществляющей свою деятельность в той или иной области, типовых договоров, позволяющих унифицировать нормы путем их закрепления в сводах типовых договоров. Ярким примером такой унификации является сборник типовых договоров, применяемых при международной купле-продаже сельскохозяйственной продукции, принятый Федерацией торговли масличными культурами и жирами (Federation of Oil, Seed, and Fast Assotiation), более известной как FOSFA International. FOSFA – международная ассоциация со штаб-квартирой в Лондоне (Великобритания), объединяющая более 850 компаний из 75 стран мира, деятельность которых связана с торговлей масличными. Разработанные Ассоциацией типовые контракты крайне популярны среди участников масложирового рынка: по подсчетам, около 85% мировой торговли масличными и жирами осуществляется на основе типовых контрактов FOSFA. Таким образом, поскольку сами внешнеэкономические отношения являются сложным, многообразным, динамическим процессом, то и нормы, регулирующие данные отношения, должны отличаться динамичностью и универсальностью, а следовательно, унификация норм права должна производиться по всем вышеизложенным направлениям, и только таким образом может быть выработан тот универсальный массив международных и национальных норм, который позволит сторонам внешнеэкономических отношений участвовать во внешнеэкономических отношениях уверенно, а не вслепую.

42 Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г: сфера действия, заключение договора, обязательства тсорон, средства правовой защиты покупателя и продавца.

Конвенцию ООН принято называть Венской конвенцией 1980 года. Это связано с тем, что она была принята в ходе дипломатической конференции, которая проходила в Вене в период с 10-ого марта по 11-ое апреля 1980 года. В конференции принимали участие представители 62 стран общей численностью более 200 человек. Заключительный акт (A/СОNF.97/18) был подписан в торжественной обстановке 11-ого апреля 1980 года. Текст Конвенции является приложением № 1 (Annex 1) к Заключительному акту.

В системе документов ООН текст Конвенции имеет номер «A/СОNF.97/18, Annex I».Широкое распространение получило сокращенное название документа — CISG, образованное от английского Convention on Contracts for the International Sale of Goods.Конвенция вступила в силу 1-ого января 1988 года после того, как Италия, США и Китай передали на хранение свои ратификационные грамоты (9-ую, 10-ую и 11-ую соответственно). В России она вступила в силу 01.09.1991 года в порядке правопреемства.В России Конвенция была, в частности, опубликована в 1994 году в «Сборнике международных договоров СССР и Российской Федерации» (Выпуск XLVII, стр. 335-357).

1) Настоящая Конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах:
a) когда эти государства являются Договаривающимися государствами; или
b) когда, согласно нормам международного частного права, применимо право Договаривающегося государства.
2) То обстоятельство, что коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах, не принимается во внимание, если это не вытекает ни из договора, ни из имевших место до или в момент его заключения деловых отношений или обмена информацией между сторонами. 3) Ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни гражданский или торговый характер договора не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции.1. Уже из названия главы 1 — “Сфера применения”, в которую входит комментируемая статья, видна ее направленность.
Для применения Конвенции прежде всего необходимо, чтобы коммерческие предприятия контрагентов располагались в различных государствах. По сути в абз. 1 п. 1 ст. 1 назван тот критерий, который позволяет считать куплю-продажу международной с точки зрения Конвенции. Соответственно, если коммерческие предприятия сторон договора купли-продажи расположены в одном и том же государстве, такой договор не признается международным и не подпадает под сферу действия Конвенции. 2. Использованный в официальном тексте Конвенции на русском языке термин “коммерческое предприятие” нуждается в пояснении. В российском законодательстве под предприятием понимается прежде всего субъект права (см.ст.ст. 21-23 Основ 1991 г., ст. 4 Закона “О предприятиях и предпринимательской деятельности” 1990 г.). В Конвенции в понятие “коммерческое предприятие” вкладывается иной смысл. Хотя в самой Конвенции содержание этого термина не раскрывается, анализ отдельных положений (в частности, пп. 2 и 3 ст. 1, ст.ст.10, 24, п. с ст. 31, п. 1 b ст. 42, п. 2 ст. 69), использования понятий на других языках , комментариев различных авторов к Конвенции показывает, что речь идет о постоянном месте осуществления деловых операций.
Следовательно, само по себе место, где лишь велись переговоры и/или был заключен договор купли-продажи, не может рассматриваться как коммерческое предприятие в смысле Конвенции. Место предпринимательской деятельности агента, совершающего сделку для любой из сторон, договора международной купли-продажи, в силу только одного факта заключения подобной сделки не становится коммерческим предприятием данной стороны.
Коммерческим предприятием может являться место нахождения главной конторы юридического лица, а также его представительства, филиала. Если место деятельности агента, представительства, филиала продавца или покупателя тесно связано с договором купли-продажи и его исполнением, именно их следует рассматривать как коммерческое предприятие для целей п. 1 ст. 1 Конвенции. 3. Из п. 2 ст. 1 Конвенции вытекает, что одного лишь факта нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах для ее применения недостаточно. Важное значение имеет и субъективный фактор — осведомленность обоих контрагентов об этом факте не позднее чем на момент заключения договора. Данная осведомленность может вытекать либо непосредственно из договора, либо из отношений между сторонами, либо из сообщенной ими друг другу информации. Если такая осведомленность на указанный момент отсутствовала, то Конвенция неприменима (см. также комментарий к ст. 10 Конвенции). 4. Помимо места нахождения коммерческих предприятий в разных странах и знания об этом обстоятельстве, важное значение имеет и то, что договор международной купли-продажи должен быть связан с государствами — членами Конвенции. Эта связь может проявляться двояко. Конвенция применима в любом из двух случаев:
1) коммерческие предприятия продавца и покупателя расположены в разных договаривающихся государствах (п. 1а);2) в силу норм международного частного права подлежит применению право страны — участницы Конвенции (п. 1b). Правоприменительные органы договаривающихся государств независимо от действующих в них коллизионных норм обязаны руководствоваться Конвенцией, коль скоро коммерческие предприятия продавца и покупателя расположены в разных странах — участницах Конвенции.

Ситуация, однако, осложняется, если спор рассматривает суд государства, которое не участвует в Конвенции, и, следовательно, суд не связан ее нормами, в том числе и правилами о сфере применения Конвенции. Есть основания полагать, что Конвенция подлежит все же применению, если коллизионные нормы, которыми будет руководствоваться суд такого государства, отсылают к праву страны — участницы Конвенции, поскольку предписания Конвенции и являются правом, применимым к подобного рода сделкам в данной стране. В противном случае Конвенция применяться не будет. 5. Конвенция может применяться также, если коммерческие предприятия одного или обоих контрагентов расположены не в договаривающихся государствах, если нормы международного частного права отсылают к праву договаривающегося государства. Таким образом, Конвенция по сути становится частью права страны, которая участвует в Конвенции. Поэтому, если коммерческие предприятия продавца и покупателя расположены в разных странах, одна или обе из которых не участвуют в Конвенции, а применимые коллизионные нормы отсылают к праву государства — члена Конвенции, ее предписания будут регулировать такой договор купли-продажи. Иными словами, применение права договаривающегося государства влечет за собой применение Конвенции. Изложенный выше принцип действует и в том случае, когда стороны оговорили в контракте применение права страны-участницы Конвенции, поскольку выбор контрагентами применимого права основывается на нормах международного частного права, признающего автономию воли сторон в данном вопросе. Если стороны по тем или иным причинам желают избежать применения Конвенции (см. ст. 6), они должны учитывать указанное обстоятельство, так как отсылка к праву страны-участницы Конвенции не исключает автоматически применения последней. Рассмотренный выше п. 1 b ст. 1 существенно расширяет сферу применения Конвенции. Вместе с тем следует учитывать, что ст. 95 Конвенции предоставляет договаривающимся государствам право заявить o своей несвязанности положениями указанного подпункта. Ряд стран воспользовался правом на такую оговорку. 6. В п. 3 ст. 1 указывается, что для целей определения применимости Конвенции национальная принадлежность сторон значения не имеет. Таким образом особо подчеркивается, что для признания купли-продажи международной решающую роль играет не различная национальная принадлежность контрагентов, а факт нахождения их коммерческих предприятий в разных государствах. Если при различной национальной принадлежности сторон их коммерческие предприятия расположены в одной и той же стране, такой договор купли-продажи не является международным с точки зрения Конвенции и ею не регулируется. Напротив, когда упомянутые предприятия находятся в разных государствах при одинаковой национальной принадлежности контрагентов, купля-продажа является международной в смысле Конвенции. Сделки лиц, по своей национальной принадлежности не относящихся к договаривающимся государствам, но имеющих в них свои коммерческие предприятия, могут подпадать под действие Конвенции. 7. В п. 3 ст. 1 записано также, что при установлении применимости Конвенции не учитываются ни гражданский или торговый статус сторон, ни гражданский или торговый характер договора. Это объясняется тем, что в некоторых странах наблюдается так называемый дуализм частного права, выражающийся, в частности, в наличии как гражданского, так и торгового кодексов (Германия, Испания, Франция, Япония и др.), применение которых зависит от того, признается ли за соответствующими отношениями гражданский или торговый характер. Для того чтобы избежать влияния такого разграничения, существующего лишь в отдельных национальных правовых системах, на определение сферы применения международного акта, каковым является Конвенция, в результате чего могут возникнуть расхождения в толковании этой сферы применения, и включено рассматриваемое положение.
Вместе с тем Конвенция не распространяется на куплю-продажу товаров, приобретенных “для личного, семейного или домашнего использования” (п. а ст. 2). Таким образом, анализируемое правило п. 3 ст. 1 направлено не на полное игнорирование правовых различий между сделками, заключаемыми в ходе профессиональной предпринимательской деятельности, и иными договорами купли-продажи, а на то, чтобы различия между подходами национальных правовых систем к этому вопросу не снижали унифицирующий эффект норм Конвенции, из которых следует прежде всего и исходить при определении сферы ее применения.

1) Договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров. 2) Настоящая Конвенция не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг.Настоящая Конвенция регулирует только заключение договора купли-продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, поскольку иное прямо не предусмотрено в Конвенции, она не касается: a) действительности самого договора или каких-либо из его положений или любого обычая;b) последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар.Поскольку Конвенция регулирует только заключение договора купли-продажи и возникающие из него права и обязанности сторон, она не охватывает ни взаимоотношения продавца с производителем, ни возможные претензии покупателя к производителю, допускаемые законодательством ряда стран, например, связанные с ответственностью за продуктЭто может породить известные трудности, если договор был впоследствии признан недействительным, например, когда покупатель был введен в заблуждение продавцом в отношении предмета договора. Требования покупателя будут основываться на правах, которые возникают не из договора. Между тем, как справедливо отмечается в литературе (См.: Khoo. Ор. сit. Р. 48), если бы договор содержал условие об ответственности продавца за достоверность информации о товаре, требования покупателя основывались бы на договоре. Соответственно к ним применялись бы положения Конвенции, в частности, при определении объема этих требований. 3. Статья 4а Конвенции, которая исключает из сферы ее действия вопросы действительности договора или каких-либо из его положений, а также любого обычая, нуждается в разъяснении. Во-первых, ст.ст. 12 и 96 (см. комментарий к ним) прямо предусматривают возможность для государств сделать заявление о неприменении к договорам, одна из сторон которых имеет свое коммерческое предприятие в этом государстве, тех положений Конвенции, которые допускают совершение сделки в иной форме, чем письменная. Но в этих государствах, в частности в Российской Федерации, соблюдение письменной формы внешнеторговой сделки является условием признания ее действительности. Статья 12 Конвенции, устанавливая, что стороны договора не могут отступать от ее положений или изменять ее действие, тем самым решает и вопрос о недействительности договоров, заключенных в иной форме, чем письменная. Во-вторых, ст. 55 Конвенции допускает заключение договора без установления цены или порядка ее определения, если он заключен юридически действительным образом. В-третьих, в Конвенции не содержится общих требований к действительности договора и последствий признания его частично или полностью недействительным, которые обычно предусматриваются в национальном законодательстве. В частности, это вопросы, связанные с дееспособностью сторон, представительством, пороками воли при заключении договора (обман, заблуждение, ошибка и т.п.). По этим вопросам, которых Конвенция не касается, отношения сторон будут регулироваться нормами применимого национального права.
4. При решении вопроса о последствиях, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4Ь), необходимо учитывать, что в Конвенции содержатся некоторые предписания. Так, в ст.ст. 41 и 42 установлена обязанность продавца передать покупателю товар, не обремененный правами или притязаниями третьих лиц, а ст.ст. 43 и 44 определяют последствия допущенного продавцом нарушения. Предусмотрены в Конвенции и некоторые правила, которые в.ряде национальных законодательств непосредственно связаны с переходом права собственности, например обязанность покупателя уплатить цену. В Конвенцию сознательно не включили положения о моменте перехода права собственности, потому что он по-разному регулируется в национальных системах права (в момент заключения договора или в момент передачи товара) (См.: Сталев Ж. Указ. соч. С. 18; Khoo. Op. cit. Р. 46; Enderlein//Maskow, Commentary. P. 45-46) и достаточно сложно достичь единообразия в его решении. Из формулировки ст. 4Ь ясно следует, что Конвенция не регулирует последствий перехода права собственности для третьих лиц. 5. Как видно из изложенного выше, ст. 4 дает основания для относительно широкого применения национального права и в случаях, когда договор купли-продажи регулируется Конвенцией.

1) Предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, является офертой, если оно достаточно определенно и выражает намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения.2) Предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, рассматривается лишь как приглашение делать оферты, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое предложение.Для того, чтобы оферта могла быть принята, она, по общему правилу, должна быть адресована именно акцептанту. Акцептант может указываться как обычным путем – ссылкой на наименование акцептанта, так и косвенным – например, «владельцу определенной вещи»Кроме того, право некоторых стран допускает существование объединений физических или юридических лиц, каждое из которых уполномочено действовать от имени всего объединения. В таком случае оферта, направленная одному из участников объединения, адресатом которой является объединение в целом, может считаться надлежаще направленнойЦена в оферте может быть указана тремя способами:
(і) прямо, при этом существенным является указание валюты, в которой выражается стоимость товара;
(іі) косвенно. Мюррэй считает, что конструкция ст. 14 Конвенции, указывающая на возможность установления цены косвенными методами, подразумевает применение ч. 3 ст. 8 Конвенции, т.е. информации о переговорах, практике взаимных отношений сторон, обычаи, последующее поведение сторон. В случае же, когда такая информация недоступна, цена не может быть установлена косвенно (Murray, para. B).
(ііі) путем установления порядка определения цены. наиболее часто используемые конструкции: либо указание на максимальную (минимальную) цену, предложенную на конкретном рынке в определенный период (например, на момент поставки), либо же указание на покупку товара по прайс-листу продавца, действующему на дату акцепта (покупка по каталогам без указания цены). Однако есть и противоположное мнение. Jacques Ghestin и Friedrich Niggeman считают, что устанавливая правила определения цены нельзя ссылаться на обстоятельства, зависящие от воли продавца (например, его внутренние прайс-листыКонвенция принимает положение, что оферент не может адресовать оферту неограниченному кругу лиц. В то же время Конвенция не отказывается от этой концепции вообще. Частью 2 ст. 14 Конвенции установлено, что публичная оферта (предложение, адресованное неопределенному кругу лиц) не рассматривается как оферта, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое предложение. Таким образом, публичная оферта может быть признана офертой в понимании ч. 1 ст. 14 Конвенции, если (1) она соответствует критериям оферты, изложенным в ч. 1 ст. 14 Конвенции и (2) если из ее текста или из обстоятельств ее предъявления однозначно следует намерение оферента считать такое публичное предложение офертой. Иными словами, оферент может адресовать предложение сколь угодно большому кругу лиц, и в случае, если это входило в его намерения, такое предложение будет признано офертой1) Оферта вступает в силу, когда она получена адресатом оферты.
2) Оферта, даже когда она является безотзывной, может быть отменена оферентом, если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней.1) Пока договор не заключен, оферта может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки им акцепта.
2) Однако оферта не может быть отозвана:
a) если в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной; или
b) если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно.Оферта, даже когда она является безотзывной, утрачивает силу по получении оферентом сообщения об отклонении оферты.1) Заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее согласие с офертой, является акцептом. Молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом.2) Акцепт оферты вступает в силу в момент, когда указанное согласие получено оферентом. Акцепт не имеет силы, если оферент не получает указанного согласия в установленный им срок, а если срок не установлен, то в разумный срок, принимая при этом во внимание обстоятельства сделки, в том числе скорость использованных оферентом средств связи. Устная оферта должна быть акцептована немедленно, если из обстоятельств не следует иное.3) Однако, если в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, или обычая адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие путем совершения какого-либо действия, в частности действия, относящегося к отправке товара или уплате цены, акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия, при условии что оно совершено в пределах срока, предусмотренного в предыдущем пункте.1) Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту.
2) Однако ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомления об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте.
3) Дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты.1) Течение срока для акцепта, установленного оферентом в телеграмме или письме, начинается с момента сдачи телеграммы для отправки или с даты, указанной в письме, или, если такая дата не указана, с даты, указанной на конверте. Течение срока для акцепта, установленного оферентом по телефону, телетайпу или при помощи других средств моментальной связи, начинается с момента получения оферты ее адресатом.
2) Государственные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока для акцепта, не исключаются при исчислении этого срока. Однако, если извещение об акцепте не может быть доставлено по адресу оферента в последний день указанного срока вследствие того, что этот день в месте нахождения коммерческого предприятия оферента приходится на государственный праздник или нерабочий день, срок продлевается до первого следующего рабочего дня.1) Запоздавший акцепт тем не менее сохраняет силу акцепта, если оферент без промедления известит об этом адресата оферты устно или направит ему соответствующее уведомление.
2) Когда из письма или иного письменного сообщения, содержащего запоздавший акцепт, видно, что оно было отправлено при таких обстоятельствах, что, если бы его пересылка была нормальной, оно было бы получено своевременно, запоздавший акцепт сохраняет силу акцепта, если только оферент без промедления не известит адресата оферты устно, что он считает свою оферту утратившей силу, или не направит ему уведомления об этом.Акцепт может быть отменен, если сообщение об отмене получено оферентом раньше того момента или в тот же момент, когда акцепт должен был бы вступить в силу.Договор считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу в соответствии с положениями настоящей Конвенции.Для целей части II настоящей Конвенции оферта, заявление об акцепте или любое другое выражение намерения считаются «полученными» адресатом, когда они сообщены ему устно или доставлены любым способом ему лично, на его коммерческое предприятие или по его почтовому адресу либо, если он не имеет коммерческого предприятия или почтового адреса,– по его постоянному местожительству.Продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями договора и настоящей КонвенциЕсли продавец не обязан поставить товар в каком-либо ином определенном месте, его обязательство по поставке заключается:
a) если договор купли-продажи предусматривает перевозку товара – в сдаче товара первому перевозчику для передачи покупателю;
b) если в случаях, не подпадающих под действие предыдущего подпункта, договор касается товара, определенного индивидуальными признаками, или неиндивидуализированного товара, который должен быть взят из определенных запасов либо изготовлен или произведен, и стороны в момент заключения договора знали о том, что товар находится либо должен быть изготовлен или произведен в определенном месте,– в предоставлении товара в распоряжение покупателя в этом месте;
c) в других случаях – в предоставлении товара в распоряжение покупателя в месте, где в момент заключения договора находилось коммерческое предприятие продавца.Покупатель обязан уплатить цену за товар и принять поставку товара в соответствии с требованиями договора и настоящей Конвенции.В тех случаях когда договор был юридически действительным образом заключен, но в нем прямо или косвенно не устанавливается цена или не предусматривается порядка ее определения, считается, что стороны, при отсутствии какого-либо указания об ином, подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли.Если цена установлена в зависимости от веса товара, то в случае сомнения она определяется по весу нетто.1) Если покупатель не обязан уплатить цену в какой-либо иной конкретный срок, он должен уплатить ее, когда продавец в соответствии с договором и настоящей Конвенцией передает либо сам товар, либо товарораспорядительные документы в распоряжение покупателя. Продавец может обусловить передачу товара или документов осуществлением такого платежа.
2) Если договор предусматривает перевозку товара, продавец может отправить его на условиях, в силу которых товар или товарораспорядительные документы не будут переданы покупателю иначе, как против уплаты цены.
3) Покупатель не обязан уплачивать цену до тех пор, пока у него не появилось возможности осмотреть товар, за исключением случаев, когда согласованный сторонами порядок поставки или платежа несовместим с ожиданием появления такой возможности.Обязанность покупателя принять поставку заключается:
a) в совершении им всех таких действий, которые можно было разумно ожидать от него для того, чтобы позволить продавцу осуществить поставку; и
b) в принятии товара.1) Если покупатель не исполняет какого-либо из своих обязательств по договору или по настоящей Конвенции, продавец может:
a) осуществить права, предусмотренные в статях 62–65;( Продавец может потребовать от покупателя уплаты цены, принятия поставки или исполнения им других обязательств, если только продавец не прибег к средству правовой защиты, не совместимому с таким требованием. 1) Продавец может установить дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения покупателем своих обязательств.
2) За исключением случаев, когда продавец получил извещение от покупателя о том, что он не осуществит исполнения в течение установленного таким образом срока, продавец не может в течение этого срока прибегать к каким-либо средствам правовой защиты от нарушения договора. Продавец, однако, не лишается тем самым права требовать возмещения убытков за просрочку в исполнении1) Продавец может заявить о расторжении договора:
a) если неисполнение покупателем любого из его обязательств по договору или по настоящей Конвенции составляет существенное нарушение договора; или
b) если покупатель не исполняет в течение дополнительного срока, установленного продавцом в соответствии с пунктом 1 статьи 63, своего обязательства уплатить цену или принять поставку товара, или заявляет о том, что он не сделает этого в течение установленного таким образом срока.2) Однако в случаях, когда покупатель уплатил цену, продавец утрачивает право заявить о расторжении договора, если он не сделает этого:
a) в отношении просрочки исполнения со стороны покупателя – до того как продавец узнал о состоявшемся исполнении; или
b) в отношении любого другого нарушения договора помимо просрочки в исполнении – в течение разумного срока:
i) после того как он узнал или должен был узнать о таком нарушении; или
ii) после истечения дополнительного срока, установленного продавцом в соответствии с пунктом 1 статьи 63, или после того, как покупатель заявил, что не исполнит своих обязательств в течение такого дополнительного срока.1) Если на основании договора покупатель должен определять форму, размеры или иные данные, характеризующие товар, и если он не составит такой спецификации либо в согласованный срок, либо в разумный срок после получения запроса от продавца, последний может без ущерба для любых других прав, которые он может иметь, сам составить эту спецификацию в соответствии с такими требованиями покупателя, которые могут быть известны продавцу.
2) Если продавец сам составляет спецификацию, он должен подробно информировать покупателя о ее содержании и установить разумный срок, в течение которого покупатель может составить иную спецификацию. Если после получения сообщения от продавца покупатель не сделает этого в установленный таким образом срок, спецификация, составленная продавцом, будет обязательной.)b) потребовать возмещения убытков, как это предусмотрено в статьях 74–77.2) Осуществление продавцом своего права на другие средства правовой защиты не лишает его права требовать возмещения убытков.
3) Никакая отсрочка не может быть предоставлена покупателю судом или арбитражем, если продавец прибегает к какому-либо средству правовой защиты от нарушения договора.Утрата или повреждение товара после того, как риск перешел на покупателя, не освобождают его от обязанности уплатить цену, если только утрата или повреждение не были вызваны действиями или упущениями продавца.

1) Если договор купли-продажи предусматривает перевозку товара и продавец не обязан передать его в каком-либо определенном месте, риск переходит на покупателя, когда товар сдан первому перевозчику для передачи покупателю в соответствии с договором купли-продажи. Если продавец обязан сдать товар перевозчику в каком-либо определенном месте, риск не переходит на покупателя, пока товар не сдан перевозчику в этом месте. То обстоятельство, что продавец уполномочен задержать товарораспорядительные документы, не влияет на переход риска.
2) Тем не менее риск не переходит на покупателя, пока товар четко не идентифицирован для целей данного договора путем маркировки, посредством отгрузочных документов, направленным покупателю извещением или иным образом.

Покупатель принимает на себя риск в отношении товара, проданного во время его нахождения в пути, с момента сдачи товара перевозчику, который выдал документы, подтверждающие договор перевозки. Однако, если в момент заключения договора купли-продажи продавец знал или должен был знать, что товар утрачен или поврежден, и он не сообщил об этом покупателю, такая утрата или повреждение находятся на риске продавца.

1) В случаях, не подпадающих под действие статей 67 и 68, риск переходит на покупателя, когда товар принимается им, или, если он не делает этого в положенный срок, с момента, когда товар предоставлен в его распоряжение и он допускает нарушение договора, не принимая поставки.
2) Если, однако, покупатель обязан принять товар не в том месте, где находится коммерческое предприятие продавца, а в каком-либо ином месте, риск переходит, когда наступил срок поставки и покупатель осведомлен о том, что товар предоставлен в его распоряжение в этом месте.
3) Если договор касается еще неидентифицированного товара, считается, что товар не предоставлен в распоряжение покупателя, пока он четко не идентифицирован для целей данного договора.

1) Если продавец не исполняет какого-либо из своих обязательств по договору или по настоящей Конвенции, покупатель может:
a) осуществить права, предусмотренные в статьях 46–52;( ) Покупатель может потребовать исполнения продавцом своих обязательств, если только покупатель не прибег к средству правовой защиты, не совместимому с таким требованием.
2) Если товар не соответствует договору, покупатель может потребовать замены товара только в том случае, когда это несоответствие составляет существенное нарушение договора и требование о замене товара заявлено либо одновременно с извещением, данным в соответствии со статьей 39, либо в разумный срок после него.
3) Если товар не соответствует договору, покупатель может потребовать от продавца устранить это несоответствие путем исправления, за исключением случаев, когда это является неразумным с учетом всех обстоятельств. Требование об устранении несоответствия товара договору должно быть заявлено либо одновременно с извещением, данным в соответствии со статьей39, либо в разумный срок после него. 1) Покупатель может установить дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения продавцом своих обязательств.2) За исключением случаев, когда покупатель получил извещение от продавца о том, что он не осуществит исполнения в течение установленного таким образом срока, покупатель не может в течение этого срока прибегать к каким-либо средствам правовой защиты от нарушения договора. Покупатель, однако, не лишается тем самым права требовать возмещения убытков за просрочку в исполнении.1) При условии соблюдения статьи 49, продавец может, даже после установленной для поставки даты, устранить за свой собственный счет любой недостаток в исполнении им своих обязательств, если он может сделать это без неразумной задержки и не создавая для покупателя неразумных неудобств или неопределенности в отношении компенсации продавцом расходов, понесенных покупателем. Покупатель, однако, сохраняет право требовать возмещения убытков в соответствии с настоящей Конвенцией.
2) Если продавец просит покупателя сообщить, примет ли он исполнение, и покупатель не выполняет этой просьбы в течение разумного срока, продавец может осуществить исполнение в пределах срока, указанного в его запросе. Покупатель не может в течение этого срока прибегать к какому-либо средству правовой защиты, не совместимому с исполнением обязательства продавцом.
3) Если продавец извещает покупателя о том, что он осуществит исполнение в пределах определенного срока, считается, что такое извещение включает также просьбу к покупателю сообщить о своем решении в соответствии с предыдущим пунктом.
4) Запрос или извещение со стороны продавца в соответствии с пунктами 2 и 3 настоящей статьи не имеют силы, если они не получены покупателем.

1) Покупатель может заявить о расторжении договора:
a) если неисполнение продавцом любого из его обязательств по договору или по настоящей Конвенции составляет существенное нарушение договора; или
b) в случае непоставки, если продавец не поставляет товара в течение дополнительного срока, установленного покупателем в соответствии с пунктом 1 статьи 47, или заявляет, что он не осуществит поставки в течение установленного таким образом срока.
2) Однако в случае, когда продавец поставил товар, покупатель утрачивает право заявить о расторжении договора, если он не сделает этого:
a) в отношении просрочки в поставке – в течение разумного срока после того, как он узнал о том, что поставка осуществлена;
b) в отношении любого другого нарушения договора помимо просрочки в поставке – в течение разумного срока:
i) после того, как он узнал или должен был узнать о таком нарушении;
ii) после истечения дополнительного срока, установленного покупателем в соответствии с пунктом 1 статьи 47, или после того, как продавец заявил, что он не исполнит своих обязательств в течение такого дополнительного срока; или
iii) после истечения любого дополнительного срока, указанного продавцом в соответствии с пунктом 2 статьи 48, или после того, как покупатель заявил, что он не примет исполнения.

Если товар не соответствует договору и независимо от того, была ли цена уже уплачена, покупатель может снизить цену в той же пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий договору. Однако, если продавец устраняет недостатки в исполнении своих обязательств в соответствии со статьей 37 или статьей 48или если покупатель отказывается принять исполнение со стороны продавца в соответствии с этими статьями, покупатель не может снизить цену.1) Если продавец поставляет только часть товара или если только часть поставленного товара соответствует договору, положения статей 46–50применяются в отношении недостающей части или части, не соответствующей договору.2) Покупатель может заявить о расторжении договора в целом только в том случае, если частичное неисполнение или частичное несоответствие товара договору составляют существенное нарушение договора.)b) потребовать возмещения убытков, как это предусмотрено в статьях 74–77.2) Осуществление покупателем своего права на другие средства правовой защиты не лишает его права требовать возмещения убытков.3) Никакая отсрочка не может быть предоставлена продавцу судом или арбитражем, если покупатель прибегает к какому-либо средству правовой защиты от нарушения договора.

43 Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС -2010)

Целью ИНКОТЕРМС (International commerce terms)является разработка свода международных правил толкования наиболее часто встречающихся в во внешней торговле торговых терминов. Тем самым, неуверенность в различном толковании подобных терминов в отдельных странах может быть сведена к нулю или существенно уменьшена.

Часто сторонам контракта неизвестны различия в торговой практике в их странах. Это влечет за собой недопонимание, споры, обращения в суды, а также необоснованную потерю времени и денег. Для устранения подобных проблем Международная Торговая Палата впервые в 1936 году опубликовала международные правила толкования торговых терминов, известных, как ИНКОТЕРМС 1936.

Редакция вступила в силу с 01 января 2011 года.

Инкотермс 2010 (Incoterms 2010) – это международные правила, признанные правительственными органами, юридическими компаниями и коммерсантами по всему миру как толкование наиболее применимых в международной торговле терминов.

Сфера действия Инкотермс 2010 (Incoterms 2010) распространяется на права и обязанности сторон по договору купли-продажи в части поставки товаров (условия поставки товаров).

Здесь представлен полный список терминов Инкотермс 2010 (Incoterms 2010) и необходимые комментарии к ним.

Отличия новой редакции ИНКОТЕРМС 2010 от прошлого ИНКОТЕРМС 2000:

Условия: DAP и DAT: В Инкотермс 2010 количество терминов было уменьшено с 13 до 11. Но при этом создано два новых положения (DAP – delivered at place – поставка до пункта, DAT – delivered at terminal – поставка до терминала), которые могут использоватся как мультимодальные. Четыре наименее используемых в практике термина были отменены (DAF, DES, DEQ, и DDU).
Термин DAT (поставка до терминала) заменяет собой термин DEQ: товар предоставляется в распоряжение покупателя неразгруженным с прибывшего транспортного средства. DAT в отличие от DEQ применимо для мультимодальных перевозок. По оценкам экспертов по логистике поставка до терминала DAT соответствует больше всего практике логистики в порту.
Термин DAP (поставка до пункта) является общим положением, при котором важно точно указать место назначения. Термин DAP заменяет собой три термина: DAF, DES, DDU, и предусматривает, что товар предоставляется покупателю уже готовым для разгрузки (в наших условиях для перегрузки под таможенным контролем, или же для растаможки).
Новые расходы и риски в FOB, CFR и CIF: в условиях поставки FOB (франко-борт), CFR (стоимость и фрахт) и CIF (стоимость, страхование и фрахт) затраты и риски устанавливаются по-новому. В Инкотермс 2000 при этих трех условиях поставки риск переходил после доставки до борта судна, а в Инкотермс 2010 переход рисков осуществляется после полной погрузки груза на борт судна (о распределении ответственности и переходе рисков в Инкотермс 2000 смотрите далее).

Структура Инкотермс 2010 (Incoterms 2010):

группа Е: обязательства продавца минимальны и ограничиваются предоставлением товара в распоряжение покупателя;
– группа F: обязательства продавца ограничиваются отправкой товара, основная перевозка им не оплачена;
– группа С: продавец организует и оплачивает перевозку без принятия на себя связанных с ней рисков;
– группа D: расходы и риски продавца максимальны, так как он обязан предоставить товары в распоряжение покупателя в оговоренном месте назначения (обеспечить прибытие).
Внутри групп основные обязательства различаются незначительно. Например, в группе С по базисам СIF и CIP продавец обязан дополнительно застраховать товар, а в группе D по условию DDP – уплатить импортные пошлины. Внутри групп F и D есть отличия, связанные с погрузкой (разгрузкой).

Категория E Отгрузка	EXW	любые виды транспорта	EX Works ( … named place) Франко завод ( …название места) Переход рисков: В момент передачи товара на складе продавца Экспортные таможенные формальности: Ответственность покупателя Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя
Категория F Основная перевозка не оплачена продавцом	FCA	любые виды транспорта	Free Carrier (…named place) Франко перевозчик (…название места) Переход рисков: В момент передачи перевозчику на складе продавца Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя
	FAS	морские и внутренние водные перевозки	Free Alongside Ship (… named port of shipment) Франко вдоль борта судна (… название порта отгрузки) Переход рисков: В момент размещения товара вдоль борта судна Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя
	FOB	морские и внутренние водные перевозки	Free On Board (… named port of shipment) Франко борт (… название порта отгрузки) Переход рисков: С момента полной погрузки на борт судна Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя
Категория C Основная перевозка оплачена продавцом	CFR	морские и внутренние водные перевозки	Cost and Freight (… named port of destination) Стоимость и фрахт (… название порта назначения) Переход рисков: С момента полной погрузки на борт судна Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя
	CIF	морские и внутренние водные перевозки	Cost, Insurance and Freight (… named port of destination) Стоимость, страхование и фрахт (…название порта назначения) Переход рисков: С момента полной погрузки на борт судна Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя
	CIP	любые виды транспорта	Carriage and Insurance Paid Тo (… named place of destination) Фрахт/перевозка и страхование оплачены до (…назв.места назначения) Переход рисков: В момент доставки/передачи перевозчику Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя
	CPT	любые виды транспорта	Carriage Paid To (… named place of destination) Фрахт/перевозка оплачены до (…название места назначения) Переход рисков: В момент доставки/передачи перевозчику Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя
Категория D Доставка	DAT	любые виды транспорта	*new!!!* Delivered At Terminal (… named terminal of destination) Поставка на терминале (… название терминала) Переход рисков: В момент доставки товара на терминал покупателя Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя
	DAP	любые виды транспорта	*new!!!* Delivered At Piont (… named point of destination) Поставка в пункте (… название пункта) Риски: В момент доставки товара в пункт указанный покупателем Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность покупателя
	DDP	любые виды транспорта	Delivered Duty Paid (… named place of destination) Поставка с оплатой пошлины (… название места назначения) Переход рисков: В момент передачи товара в распоряжение покупателя Экспортные таможенные формальности: Ответственность продавца Импортные таможенные формальности: Ответственность продавца
	DDU	любые виды транспорта	Исключен из Инкотермс 2010 Delivered Duty Unpaid (… named place of destination) Поставка без оплаты пошлины (… название места назначения)
	DAF	любые виды транспорта	Исключен из Инкотермс 2010 Delivered At Frontier (… named place) Поставка до границы (… название места поставки)
	DEQ	морские и внутренние водные перевозки	Исключен из Инкотермс 2010 Delivered Ex Quay (… named port of destination) Поставка с пристани (… название порта назначения)
	DES	морские и внутренние водные перевозки	Исключен из Инкотермс 2010 Delivered Ex Ship (… named port of destination) Поставка с судна (… название порта назначения)

44 Характеристика отдельных групп терминов ИНКОТЕРМ -2010 (Е А С D)

1) Группа E — Место отправки:Продавец не несет никаких расходов и рисков по доставке груза (они ограничиваются территорией склада готовой продукции).
EXW (ExWorks..) – «Франко завод» с указанием названия места завода: ответственность продавца заканчивается при передаче товара покупателю или нанятому им перевозчику в помещении продавца (например, завод, фабрика, склад, магазин и пр.); продавец не отвечает за погрузку товара на транспорт, ни за уплату таможенных платежей, ни за таможенное оформление экспортируемого товара, если это не оговорено особым образом; покупатель несёт все расходы по вывозу товара со склада, перевозке, таможенному оформлению и т. д.
2)Группа F — Основная перевозка не оплачена:Продавец оплачивает транспортировку и несет риски до промежуточного (чаще всего внутреннего) пункта отгрузки.
FCA (FreeCarrier..) – «Франко-перевозчик» с указанием места: продавец выполняет своё обязательство по поставке, когда он поставляет товар, очищенный от пошлин на экспорт, перевозчику, назначенному покупателем, в указанном месте. Указанное место поставки влияет на обязательства по погрузке и разгрузке товара в таком месте. Если поставка происходит в помещениях продавца, то продавец несёт ответственность за отгрузку. Если поставка происходит в любом другом месте, то продавец не несёт ответственности за отгрузку. Условие FCA может использоваться вне зависимости от вида транспорта, включая и смешанный (мультимодальный) транспорт.
FAS (FreeAlongsideShip) –«Франко вдоль борта судна»: продавец несёт расходы по доставке в порт отправления. Продавец выполняет свои обязательства по доставке товара в тот момент, когда товар размещен вдоль борта судна на причале или на лихтерах (в согласованном порту отгрузки). Покупатель оплачивает расходы по погрузке, фрахту судна, страхованию, разгрузке и доставке до пункта назначения. Риски переходят в момент доставки на причал порта погрузки.
FOB (FreeOnBoard) — «Франкоборт»: товар погружается на судно заказчика. Указание на условия ФОБ в договоре означает, что продавец оплачивает доставку товара до момента погрузки, плюс саму погрузку на борт. Также на него возложены обязанности по очистке товара от пошлин (при экспортной поставке). Покупатель оплачивает перевозку, страховку, расходы по разгрузке и транспортировку в точку назначения. Передача рисков происходит в момент, когда груз пересекает борт судна.
Если стороны не собираются поставить товар через поручни судна, следует применять термин FCA.
3) Группа C — Основная перевозка оплачена:Расходы продавца продлеваются до места назначения, но риски передаются на промежуточном, внутреннем пункте отгрузки, как при базисах “F”.. CFR (CostandFreight) – “Стоимость и фрахт”:продавец оплачивает доставку товара в порт, погрузку и фрахт судна, а также обеспечивает прохождение таможенных процедур при экспорте товара (в т.ч. оплачивает пошлины). Покупатель оплачивает страховку товара. Риск потери или повреждения, а также дополнительные расходы после перехода товара через поручни судна переходит на покупателя. Условия поставки CFR используются только в случае перевозки товара морским или речным транспортом.
CIF (CostInsuranceFreight) – «Стоимость, страхование и фрахт: продавец выполнил поставку, когда товар перешёл через поручни судна в порту ОТГРУЗКИ, а продажная цена включает в себя стоимость товара, фрахт или транспортные расходы, а также стоимость страховки для морских перевозок. Условия поставки CIF в значительной степени идентичны с условиями CFR. Дополнительно к ответственности по условиям поставки CFR, продавец для условий CIF должен получить страховой полис допускающий передачу для покрытия рисков, связанных с доставкой груза, страховыми компаниями. Страховой полис должен покрывать CIF-цену плюс 10 процентов и, по возможности, быть в валюте контракта. Ответственность продавца за товар заканчивается, когда товар был доставлен до порта покупателя и был принят наемным экспедитором покупателя. Этот термин подходит только для обычного морского транспорта, но не для автомобильных/железнодорожных паромов или контейнеровозов.
CPT (CarriagePaidTo…) – «Фрахт/перевозка оплачены до»: продавец несёт расходы по фрахту и перевозке к пункту назначения. Покупатель оплачивает страхование груза. Риски переходят в момент доставки груза первому перевозчику.
CIP (CarriageandInsurancePaid..) – «Фрахт/перевозка и страхование оплачены до»: продавец доставит товар названному перевозчику. Кроме этого, продавец обязан оплатить расходы, связанные с перевозкой товара до названного пункта назначения. Ответственность продавца заканчивается после доставки им товара перевозчику, который был указан покупателем. Если перевозчиков несколько, то ответственность заканчивается после доставки товара первому перевозчику. Покупатель несёт все риски и любые дополнительные расходы, произошедшие после того, как товар был доставлен. Данный термин схож с термином CPT, за исключением того, что продавец также оплачивает страхование. Таможенные процедуры по экспорту товара лежат на продавце.
4) Группа D — Доставка:Продавец несет расходы и риски до места назначения
DAP (DeliveredatPoint) – поставка в место назначения.
DAT (Delivered at Terminal): поставка на терминал. Экспортные платежи лежат на продавце, а импортные на покупателе. Терминал находится на границе, нужно указать название терминала.
DDP* (Delivered, DutyPaid)- «Доставлено, пошлина оплачена» с указанием места прибытия: ответственность продавца заканчивается после того, как товар доставлен в указанное место в стране покупателя; все риски, все расходы по доставке груза (налоги, пошлины и т. д.), ответственность за порчу и потерю товара, включая пошлины и прочие выплаты, выплачиваемые при импорте, до этого момента несёт продавец, также он несёт ответственность за таможенную очистку; могут быть добавлены положения, освобождающие продавца от оплаты отдельных дополнительных формальностей; данный тип распределения ответственности может использоваться независимо от вида поставки)…

45 Международные автомобильные перевозки

Международная автомобильная перевозка – это перевозка грузов и пассажиров автотранспортным средством на основе международного договора, при которой пункт отправления находится на территории одного государства, пункт назначения – на территории другого, а также перевозки транзитом. Соглашение о международной автомобильной перевозке – это особый вид внешнеторговых сделок, особое коммерческое соглашение: автоперевозки обычно осуществляются не сторонами контракта, а связанными с ними фирмами, которые могут сами заключать договор автоперевозки. Наиболее характерный юридический признак этих соглашений – их природа как двойной внешнеторговой сделки.Многосторонние соглашения в сфере международных автомобильных перевозок принимаются на региональном уровне. В Европе действуют: Конвенция о дорожном движении (1949) (действует в части организации дорожного движения) и Протокол к ней о дорожных знаках и сигналах (1949); Конвенция о дорожном движении (1968) (закрепляет единообразную систему дорожных знаков и сигналов, единую разметку дорог); Европейское соглашение 1971 г., дополняющее Конвенцию о дорожном движении (1968); Протокол о дорожных знаках и сигналах (1968); Европейское соглашение о международной дорожной перевозке опасных грузов (ДОПОГ) (1957); Европейское соглашение о международных автомагистралях (СМА) (1975) (регулирует организацию использования автомагистралей).Кроме того, система международных договоров в области автомобильных перевозок включает следующие конвенции:

o Женевская конвенция ЕЭК ООН о договоре международной дорожной перевозки грузов (1956) (КДПГ/ЦМР), измененная Женевским протоколом 1978 г.;

o Женевская конвенция ЕЭК ООН о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа (1973) (КАПП), измененная Женевским протоколом 1978 г.;

o Таможенная конвенция ЕЭК ООН о международной перевозке грузов с применением книжки МДП (1975) (Конвенция МДП/ТЖ);

o Европейское соглашение ЕЭК ООН, касающееся работы экипажей транспортных средств, производящих международные автомобильные перевозки (1970) (с поправками 2004 г.).

Среди европейских соглашений основную роль играют Женевская конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ/ЦМР) (1956) и Женевская таможенная конвенция о международной перевозке грузов с использованием карнетов ТТО (книжек МДП) (1975) (Конвенция МДП).В КДПГ произведена унификация условий международной дорожной перевозки грузов. Область применения КДПГ – регулирование взаимоотношений перевозчика и грузовладельца, порядок приема груза к перевозке и его выдача в месте назначения. Сфера действия КДПГ: все договоры дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств (автомобили, автомобили с полуприцепами, прицепы и полуприцепы), когда место погрузки и место доставки груза находятся на территории двух разных государств, хотя бы одно из которых является участником Конвенции. КДПГ применяется и в тех случаях, когда перевозки производятся государствами или правительственными учреждениями.В КДПГ закреплены подробные правила обо всех основных условиях перевозки; установлен перечень перевозок, к которым Конвенция не применяется (перевозка почты и покойников; перевозка обстановки и мебели при переездах; та часть смешанной перевозки, которая относится к водной, воздушной и железнодорожной перевозке без перегрузки). Применение Конвенции не зависит от места жительства и национальности сторон договора.Нормы КДПГ имеют императивный характер – отступления от ее положений недействительны; стороны не вправе изменять ее правила в более узких соглашениях (ст. 4). КДПГ представляет собой конгломерат материально-правовых и коллизионных норм. Коллизионное регулирование предусматривает применение общих и специальных коллизионных норм: автономия воли, закон суда, закон места отправления и места нахождения груза (общие); закон места нахождения главного управления предприятия ответчика, закон места нахождения конторы, заключившей договор, закон места предъявления груза перевозчику (специальные).Женевская таможенная конвенция 1975 г. о международной перевозке грузов с использованием карнетов Т1Я (книжек МДП) (Конвенция МДП) определяет порядок оформления таможенных формальностей и процедура таможенного досмотра при международной дорожной перевозке грузов. Основной атрибут Конвенции – книжка МДП (единый таможенный документ), обладатель которой пользуется преимуществом первоочередного таможенного оформления (знак ТИЯ). В государствах-участниках действуют специальные институты гарантийного объединения для защиты лиц, использующих процедуру МДП при международной дорожной перевозке грузов. Конвенция МДП устанавливает довольно жесткие требования к транспортным средствам – их техническому состоянию, экологическим стандартам.Существует около 40 международных организаций, занимающихся вопросами автомобильного транспорта. Среди них наиболее авторитетными являются Комитет по внутреннему транспорту (КВТ) ЕЭК ООН и Международный союз автомобильного транспорта (МСАТ). КВТ создан в 1948 г. в качестве межправительственного органа для развития сотрудничества в области всех видов внутреннего транспорта. Членами Комитета являются все страны – члены ЕЭК ООН.Комитетом внутреннего транспорта разработано около 40 международных конвенций, более 50 единообразных предписаний (правил) по конструкции транспортных средств. При участии КВТ отработана система обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств за причиненный ущерб – система “зеленой карты”.Разрешительная система на международные перевозки грузов применяется с целью регулирования количества въезжающих иностранных грузовых автомобилей на территорию страны и защиты интересов национальных перевозчиков. Если перевозка осуществляется между странами, не заключившими между собой двухсторонних соглашений, разрешения могут выдаваться в разовом порядке компетентными органами страны перевозчика. В практике европейских стран существует несколько видов разрешений:

1) разрешение на один рейс;

2) разрешение на многократные рейсы;

3) разрешение на определенное количество рейсов;

4) транзитные разрешения;

5) разрешение на пригородные перевозки.

Российские разрешения и разрешения стран, с которыми заключены двухсторонние соглашения, относятся, как правило, к разрешениям первого вида и носят разовый характер. Перевозки в третьи страны и из них осуществляются на основе “стандартной международной лицензии”, выдаваемой с разрешения Европейской конференции министров транспорта (ЕКМТ). С 1997 г. Россия является членом ЕКМТ.Международные перевозки пассажиров и грузов транспортными средствами осуществляются при условии обязательного страхования гражданской ответственности перевозчика перед третьими лицами. Каждый перевозчик обязан заранее застраховать свою гражданскую ответственность по каждому транспортному средству. Страхование должно распространяться на весь ущерб, который может быть причинен транспортными средствами.Россия участвует в большом количестве двусторонних международных договоров о международном автомобильном сообщении. Все эти соглашения содержат общие положения – устанавливается разрешительная система международных автомобильных перевозок пассажиров, багажа и грузов, разрешаются вопросы перевозок в третьи страны и из них (например, российско-австрийское соглашение о международном автомобильном сообщении).

46 Международные железнодорожные перевозки

Международная железнодорожная перевозка – это перевозка грузов и пассажиров между двумя и более государствами на условиях международной железнодорожной конвенции. Железнодорожные перевозки в отсутствие международного транспортного соглашения имеют национально-правовой характер. Такая перевозка оформляется несколькими договорами: следование до пограничной станции – по закону государства места отправления, после пересечения границы – по национальному праву соответствующего иностранного государства.Общепризнанное положение – при наличии железнодорожной конвенции применение национального законодательства допускается только при отсылке к нему в самой конвенции либо по вопросам, в конвенции не урегулированным. Особенность коллизионного регулирования международного железнодорожного сообщения – совмещение действия нескольких коллизионных начал. Распространенное явление – трансформация общих коллизионных привязок в специальные (закон дороги отправления, следования, транзита, назначения). Правовое регулирование предполагает возможность автономии воли при выборе применимого права и юрисдикции.Разновидности общего понятия международной железнодорожной перевозки: прямое международное сообщение, непрямое или ломаное сообщение, соседские перевозки, транзитные перевозки, сквозные перевозки, бесперегрузочные и перегрузочные международные перевозки, перевозки груза с переотправкой.Многосторонние международные соглашения о железнодорожных перевозках заключаются только на региональном уровне. В Европе действуют Бернские конвенции о железнодорожных перевозках грузов (1890) (СИМ) и о железнодорожных перевозках пассажиров и багажа (1923). (СИВ). В развитие Бернской конвенции 1890 г. была подписана Конвенция о международной торговле (1914). Эта транспортная конвенция разработана как свод основных правил перевозки для железных дорог Европы.Конвенции неоднократно пересматривались: в 1966 г. было принято Дополнительное соглашение к СИВ, а в 1970 г. – к СИМ. В 1980 г. была созвана специальная Конференция по пересмотру Бернских конвенций, которая завершилась принятием КОТИФ – Соглашением о международных железнодорожных перевозках (1980), содержащим объединенный текст СИМ и СИВ. В качестве Приложения к КОТИФ разработаны Международная пассажирская конвенция (Приложение А – Единые правила МПК) и Международная грузовая конвенция (Приложение В – Единые правила МГК). К МГК принято специальное дополнение – Правила международного грузового сообщения. В рамках КОТИФ создана Бернская организация международного железнодорожного транспорта.Основная цель КОТИФ – создание единообразной правовой системы, применяемой к перевозкам пассажиров, багажа и грузов в прямом международном сообщении; эта система правовых норм применяется для международных перевозок в смешанных сообщениях с использованием железнодорожных, речных и морских видов транспорта. Нормы МПК и МГК имеют диспозитивный характер – установлена возможность изменения условий перевозок посредством отдельных двусторонних соглашений и норм национальных законов. В КОТИФ много специальных коллизионных привязок (закон дороги отправления груза, дороги следования груза, дороги назначения груза). Предусмотрена возможность автономии воли сторон. Общая коллизионная норма – lex fori, т.е. применение национального права страны, в которой управомоченное лицо осуществляет свое требование, включая положения и его коллизионного права (допускается обратная отсылка и отсылка к праву третьих стран).В дополнение к КОТИФ разработан проект Единых правил о договорах об использовании инфраструктуры железных дорог. Инфраструктура определяется как железнодорожные пути и неразрывно связанные с ними устройства, необходимые для безопасного осуществления железнодорожных сообщений. В проекте определены основные условия таких договоров; значительное внимание уделяется взаимной ответственности их участников – железных дорог и организаций, эксплуатирующих инфраструктуру. Предусматривается установление исковой давности в три года.В КОТИФ участвуют не только европейские страны, но и отдельные государства Азии и Африки.Кроме КОТИФ Россия участвует в многосторонних международных региональных соглашениях по железнодорожным перевозкам – в Соглашении о международном грузовом сообщении (СМГС) и Соглашении о международном пассажирском сообщении (СМПС) (1951) (действуют в редакции 1992 и 1997 гг.). Для смешанных перевозок по правилам СМГС заключаются специальные соглашения. Сфера действия СМГС и СМПС – бывшие социалистические государства Восточной Европы и Азии, бывшие союзные республики СССР.СМГС и СМПС содержат императивные унифицированные материально-правовые и коллизионные нормы. Недействительны все двусторонние соглашения, отступающие от правил СМГС и СМПС. Виды специальных коллизионных привязок: закон дороги отправления груза; дороги следования груза; дороги, изменяющей договор перевозки; дороги, где груз был задержан; дороги назначения груза; дороги, к которой предъявляются претензии. Установлен запрет выбора применимого права и иных коллизионных привязок. Применение национальных законов допустимо только по вопросам, не урегулированным в соглашениях. Между участниками СМГС и СМПС действует Соглашение о международном прямом и смешанном железнодорожном сообщении.

47 Международные морские перевозки

Правовой режим морской транспортной среды установлен в Конвенции ООН по морскому праву (Женева, 1982). Конвенция закрепляет делимитацию морских пространств, их международно-правовой статус. Положения Конвенции 1982 г. затрагивают и проблемы МЧП: право мирного прохода; гражданская юрисдикция в отношении иностранных судов; иммунитет государственных судов, эксплуатируемых в некоммерческих целях; национальность судов; “удобные флаги”; клаузула о наиболее благоприятствуемой нации.Значительный вклад в решение проблемы обеспечения свободы судоходства и безопасности мореплавания вносят международные организации. Ведущая роль принадлежит Международной морской организации (ИМО). Большую работу по унификации транспортной документации и регламентации коммерческо-правовых вопросов перевозки грузов морем проводит Балтийский международный морской совет (БИМКО; учрежден в 1905 г.).Правовое регулирование перевозок грузов морем включает в себя нормы морского судоходства и торгового мореплавания и является подсистемой МЧП. В доктрине довольно давно установились понятия “международное частное морское право” и “торговое судоходство и мореплавание”. Группы отношений в этой сфере: вещные права на морские суда, договоры морской перевозки, отношения, связанные с риском мореплавания.Коллизионное регулирование характеризуется обилием разнообразных коллизионных норм, их развернутой системой. Кроме общих коллизионных привязок действует большое количество специальных (закон флага судна-спасателя, закон места столкновения судов). Для международного частного морского права характерно видоизменение общих коллизионных начал, их трансформация в специальные: закон порта отправления – вместо закона места заключения договора, закон места столкновения судов – вместо закона совершения правонарушения-. Наиболее важные коллизионные принципы – автономия воли, закон флага и закон суда. Это отражено в национальном законодательстве – например, гл. 9 Закона о МЧП Южной Кореи “Международное торговое морское право”.Процесс унификации международного частного морского права идет уже более ста лет. На региональном уровне наиболее удачными примерами унификации являются Кодекс Бустаманте, Соглашение Монтевидео о торговом судоходстве (1940) (Латинская Америка). В настоящее время в области международного частного морского права действует огромное количество универсальных международных соглашений: Брюссельские конвенции для объединения некоторых правил относительно столкновения судов, относительно оказании помощи и спасания на море (1910); Конвенция об ограничении ответственности по морским требованиям (1976); Международная конвенция о морских залогах и ипотеках (1993).Основными формами организации морских перевозок являются линейная (регулярная) и трамповая (нерегулярная). Международная линейная перевозка оформляется коносаментом. Коносамент – это специальная расписка, удостоверяющая принятие перевозчиком груза для транспортировки его морем. Первая попытка определения международного статуса коносамента предпринята в Брюссельской конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте (1924).Конвенция вступила в силу в 1931 г. под названием Гаагские правила 1924 г. Перед рейсом перевозчик (собственник судна или фрахтователь) обязан проявить разумную заботливость по следующим вопросам:

1) привести судно в мореходное состояние;

2) надлежащим образом снарядить, укомплектовать и оборудовать судно;

3) привести в надлежащее состояние все части судна, в которых перевозятся грузы.

Понятие “договор перевозки” по смыслу Гаагских правил применяется к договору перевозки, удостоверенному коносаментом. Договором перевозки является также перевозка по чартеру, оформленная коносаментом. Получив грузы в свое ведение, перевозчик обязан по требованию отправителя выдать ему коносамент, который служит распиской в принятии груза к перевозке, является товарораспорядительным документом, опосредует заключение договора перевозки в линейном морском судоходстве.Гаагские правила определяют группы вопросов, которые являются решающими при морских перевозках грузов: функции коносамента, порядок его составления, выдачи и реквизиты; ответственность морского перевозчика перед грузовладельцем; порядок предъявления претензий к морскому перевозчику.Ключевые положения Гаагских правил – нормы об ответственности перевозчика. Установлен обязательный минимум его ответственности, предусмотрены исключения из правил об ответственности, перечислены основания, освобождающее судно и перевозчика от ответственности (17 оснований). Гаагские правила основаны на принципе презумпции вины перевозчика. Вина должна опровергаться самим перевозчиком. Положения об ответственности обладают императивным характером, отступление от них не имеет юридической силы.Любая оговорка, условие или соглашение в договоре перевозки, освобождающие перевозчика или судно от ответственности за потери или убытки, возникшие вследствие небрежности, вины или неисполнения обязательств, либо уменьшающие такую ответственность, считаются ничтожными. Перевозчик вправе отказаться от предусмотренных в Гаагских правилах всех или некоторых своих прав, в том числе от прав на освобождение от ответственности, или увеличить свою ответственность при условии, что это включено в коносамент.В Правилах отсутствуют нормы о юрисдикции и арбитраже. Эти вопросы разрешаются на основе обычных норм торгового мореплавания по общепринятому правилу – споры рассматриваются в суде места нахождения основного коммерческого предприятия перевозчика. Если в коносамент включена арбитражная оговорка, она признается действительной, но исключает возможность обращения в государственный суд.За исключением норм об ответственности Гаагские правила имеют диспозитивный характер и содержат ограниченный круг унифицированных норм, регулирующих перевозку.В 1968 г. были приняты Правила Висби – дополнительный протокол к Брюссельской конвенции 1924 г. Правила Висби расширили сферу действия Гаагских правил, предусмотрев их применение к любому коносаменту. В Правилах 1968 г. закреплены нормы об усилении ответственности перевозчика, о повышении пределов его ответственности, увеличена оборотоспособность коносамента. В 1979 г. был принят Протокол об изменении Брюссельской конвенции 1924 г.Конвенция ООН о морской перевозке грузов (1978) (Гамбургские правила) имеет более широкую сферу действия, чем Гаагские правила (охватывает перевозки животных, палубных и опасных грузов). Гамбургские правила установили дополнительно еще 13 обязательных элементов коносамента. Нормы Правил имеют императивный характер. Установлен принцип презумпции вины морского перевозчика, расширены пределы его ответственности.

Сфера применения Конвенции – договоры морской перевозки между двумя государствами в следующих случаях:

1) порт погрузки, предусмотренный договором, находится в одном из договаривающихся государств;

2) порт разгрузки, предусмотренный в договоре морской перевозки, находится в одном из договаривающихся государств;

3) коносамент или другой документ, подтверждающий договор морской перевозки, выдан в одном из договаривающихся государств;

4) коносамент или другой документ, подтверждающий договор морской перевозки, предусматривает, что договор должен регулироваться положениями настоящей Конвенции или законодательством любого государства, вводящим их в действие.

Из Гамбургских правил исключены нормы об освобождении от ответственности при навигационной ошибке. По сравнению с Гаагскими правилами увеличены сроки исковой давности по требованиям к перевозчику. Гамбургские правила содержат конгломерат норм об арбитраже и юрисдикции: правило о множественности юрисдикции, возможность подсудности по выбору истца, отказ от решения вопроса о подсудности на основе пророгационного соглашения, возможность арбитражного рассмотрения спора.В 2009 г. в Роттердаме была открыта для подписания Нью-Йоркская конвенция ООН о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов (2008) (Роттердамские правила). Цель Конвенции – создать имеющий обязательную силу всеобщий режим, который поддерживал бы выполнение договоров морской перевозки с использованием других видов транспорта. Это свод единообразных правил, регулирующих “международные договоры полностью или частично морской перевозки”. Конвенция призвана заменить Гаагско-Висбийские и Гамбургские правила.”Договор перевозки” – это договор, по которому перевозчик за уплату фрахта обязуется перевезти груз из одного места в другое. Такой договор предусматривает морскую перевозку и может предусматривать перевозку другими видами транспорта в дополнение к морской перевозке.

“Перевозчик” – это лицо, которое заключает договор перевозки с грузоотправителем.

“Грузоотправитель” – это лицо, которое заключает договор перевозки с перевозчиком.

“Грузополучатель” – это лицо, наделенное правом на получение груза в соответствии с договором перевозки, или транспортным документом, или транспортной электронной записью.

“Транспортный документ” – это документ, который выдан в соответствии с договором перевозки перевозчиком и который свидетельствует:

o о получении перевозчиком или исполняющей стороной груза в соответствии с договором перевозки;

o о наличии договора перевозки или содержит такой договор.

“Оборотный транспортный документ” – это транспортный документ, в котором с помощью формулировок “приказу”, или “оборотный”, или других надлежащих формулировок, указано, что груз отправлен приказу грузоотправителя, приказу грузополучателя или предъявителю. В таком документе не может быть прямо указано, что он является “необоротным” или “не подлежащим передаче”.

“Транспортная электронная запись” – это информация, содержащаяся в одном или более сообщениях, которые были переданы перевозчиком с помощью электронной связи, включая информацию, логически связанную с транспортной электронной записью, с тем чтобы сделать ее частью транспортной электронной записи, которая свидетельствует:

o о получении перевозчиком или исполняющей стороной груза в соответствии с договором перевозки;

o о наличии договора перевозки или содержит такой договор.

“Груз” – это имущество, товары и предметы любого рода, которые перевозчик обязуется перевезти в соответствии с договором перевозки, включая упаковку и любое оборудование, и контейнер, которые не предоставляются перевозчиком или от его имени.

“Судно” – это любое судно, используемое для морской перевозки грузов.

“Транспортное средство” – это автомобильное или железнодорожное грузовое транспортное средство.

Роттердамские правила применяются к договорам перевозки, по которым место получения и место сдачи груза находятся в разных государствах, и порт погрузки и порт разгрузки для морской перевозки также находятся в разных государствах. Роттердамские правила не затрагивают применение положений любой из международных конвенций, регулирующих воздушную наземную железнодорожную перевозку грузов и перевозку грузов по внутренним водным путям; не применяются к договору перевозки пассажиров и багажа.

В Роттердамских правилах “договор перевозки” предусматривает морскую перевозку и может предусматривать перевозку другими видами транспорта в дополнение к морской перевозке. Установлена возможность использования транспортных электронных записей; определены обязательства перевозчика, его ответственность, ответственность грузоотправителя и “морских исполняющих сторон”. Роттердамские правила закрепляют принцип множественности юрисдикции, возможность заключения соглашений об “исключительном выборе суда” и арбитражных соглашений. Никакое судебное или арбитражное разбирательство в отношении исков или споров, возникающих из нарушения какого-либо обязательства по Роттердамским правилам, не может быть возбуждено после истечения двухгодичного срока.Период ответственности перевозчика за груз начинается с момента получения груза для перевозки и заканчивается в момент сдачи груза. Перевозчик несет ответственность за утрату или повреждение груза, задержку в его сдаче, если истец докажет, что утрата, повреждение или задержка имели место в период ответственности перевозчика. Перевозчик полностью или частично освобождается от ответственности, если докажет, что причина или одна из причин утраты, повреждения или задержки не может быть отнесена на счет его вины. Перевозчик также полностью или частично освобождается от ответственности, если в качестве альтернативы доказыванию отсутствия вины он докажет, что утрату, повреждение или задержку повлекло одно или несколько из перечисленных событий или обстоятельств:

1) непреодолимая сила;

2) риски, опасности и несчастные случаи на море или в других судоходных водах;

3) война, военные действия, вооруженные конфликты, пиратство, терроризм, восстания и народные волнения;

4) карантинные ограничения; вмешательство со стороны правительств, государственных органов, правителей или народов или создаваемые ими препятствия, включая задержание, арест или конфискацию не по вине перевозчика;

5) забастовки, локауты, приостановления или задержки работы;

6) пожар на судне;

7) скрытые дефекты, которые нельзя обнаружить при проявлении разумной осмотрительности;

8) действие или бездействие грузоотправителя;

9) погрузка, обработка, укладка или выгрузка груза;

10) убыль объема или веса либо любая другая утрата или повреждение, возникшие из-за внутренне присущих грузу дефектов, свойств или скрытых недостатков груза;

11) недостаточность или плохое состояние упаковки или маркировки, которые произведены не перевозчиком или не от его имени;

12) спасание или попытки спасания жизни на море;

13) разумные меры по спасанию или попытки спасания имущества на море;

14) разумные меры или попытки избежать ущерба окружающей среде.

Перевозчик не имеет права на ограничение ответственности, если истец докажет, что ущерб может быть отнесен на счет личного действия или бездействия лица, претендующего на право ограничить ответственность, совершенного с намерением причинить такой ущерб или вследствие грубой неосторожности и с пониманием вероятности возникновения такого ущерба (ст. 61). Грузоотправитель несет ответственность за потери или ущерб, понесенные перевозчиком, если перевозчик докажет, что такие потери или ущерб были причинены нарушением обязательств грузоотправителя.

Роттердамские правила применяются без учета национальности судна, перевозчика, исполняющих сторон, грузоотправителя, грузополучателя или любых других заинтересованных сторон (ст. 5).

Трамповые перевозки грузов регулируются национальным законодательством. Юридическая форма трамповых перевозок – чартер. В большинстве случаев договор чартера заключается с помощью посредника или фрахтового брокера и содержит ряд обязательных условий, относящихся к судну, грузу, фрахту, стивидорным работам, диспаше, демереджу. Стороны договора чартера: фрахтователь и фрахтовщик. Договор может предусматривать предоставление для перевозки груза всего судна, его части или отдельных помещений.

Морские перевозки пассажиров регламентируются Брюссельской конвенцией об унификации некоторых правил перевозки пассажиров морем (1961). Конвенция содержит и материальные, и коллизионные нормы. Все коллизионные нормы основаны на принципе применения закона суда. Брюссельская конвенция имеет ограниченную сферу действия: применяется только к международным пассажирским перевозкам (перевозкам между портами разных государств, или одного государства, но с заходом в иностранный порт).Перевозки пассажиров регулирует также Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа (1974). В Конвенции определено понятие международной перевозки пассажиров – это любая перевозка, при которой в соответствии с договором перевозки место отправления и место назначения расположены в двух различных государствах либо в одном государстве, если согласно договору перевозки или предусмотренному рейсу промежуточный порт захода находится в другом государстве.Афинская конвенция восприняла многие нормы Брюссельской конвенции – ответственность перевозчика за ущерб, принцип презюмируемой вины перевозчика, установление пределов его ответственности и освобождение от ответственности в случае виновного поведения пассажира. Бремя доказывания возложено на перевозчика. Афинская конвенция предусматривает возможность повышения пределов ответственности перевозчика на основе точно выраженного письменного соглашения между пассажиром и перевозчиком.Нормы Конвенции вводят в оборот новое понятие “каютный багаж”. Расчетная единица для исчисления размеров ответственности перевозчика – “специальные права заимствования”. В Конвенции определен порядок перевода сумм возмещения в национальную валюту государства, суд которого рассматривает дело.Лондонский протокол 1976 г. к Афинской конвенции изменил порядок исчисления пределов ответственности перевозчика и ввел расчетную единицу СДР. Лондонский протокол 1990 г. увеличил пределы ответственности морского перевозчика. Лондонский протокол 2002 г. призван создать новую редакцию Афинской конвенции. Протокол 2002 г. также увеличил пределы ответственности перевозчика – за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, перевозчик отвечает в сумме 250 тыс. СДР в отношении каждого случая причинения вреда.Основа правового регулирования торгового судоходства и мореплавания в России – КТМ РФ. Его нормы созданы под влиянием общепризнанных обычных норм морского права, Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., других международных соглашений. В КТМ РФ определено понятие торгового мореплавания, перевозки, собственности на судно, флага и национальности судна. Предусматриваются возможность временного перехода судна под флаг иностранного государства и возможность изменения порта регистрации судна. КТМ РФ вводит понятия судна, пропавшего без вести, и судна, конструктивно погибшего. Установлены принципы определения гражданства членов экипажа, порядок регулирования трудовых отношений, режим затонувшего имущества, процедура привлечения судна к спасанию.Правила, установленные в гл. XVI “Общая авария”, имеют диспозитивный характер: за некоторыми исключениями они применяются в случае, если соглашением сторон не установлено иное (п. 1 ст. 285). В основном положения этой главы базируются на Йорк-Антверпенских правилах. Пункт 2 ст. 285 прямо указывает, что “в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, определении размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания”.При отсутствии соглашения сторон о применимом праве отношения, возникающие из общей аварии, регулируются законом государства, в порту которого судно закончило рейс после происшествия, вызвавшего общую аварию. Если все лица, интересы которых затронуты общей аварией, принадлежат к одному и тому же государству, применяется закон данного государства (ст. 419).Главы VIII-XXVI КТМ РФ разрешают вопросы международного частного морского права: морской перевозки грузов и пассажиров, долгосрочного договора об организации морских перевозок грузов и его соотношения с договором морской перевозки грузов. Кодекс определяет соотношение чартера и коносамента, понятие опасного груза, порядок прекращения обязательств по договору морской перевозки грузов. Установлены периоды перевозки пассажиров и положение фактического перевозчика.Глава XXVI КТМ РФ “Применимое право” – это комплекс коллизионных норм, используемых для определения права, применимого к отношениям в сфере торгового мореплавания, связанным с иностранным правопорядком. Положения гл. XXVI применяются “к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иностранным элементом, в том числе если объект гражданских прав находится за пределами Российской Федерации” (п. 1 ст. 414). Применимое право определяется в соответствии с международными договорами РФ, российским законодательством и признаваемыми в России обычаями торгового мореплавания. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены в КТМ РФ, применяются правила международного договора (ст. 427).Основное коллизионное начало – автономия воли сторон: “Стороны договора, предусмотренного настоящим Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила настоящего Кодекса; наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки” (п. 2 ст. 414).

Общие коллизионные привязки:

закон флага (закон государства, в котором зарегистрировано судно) (п. 1 ст. 415, ст. 416, п. 1, 2 ст. 425);
закон суда (ст. 424, 426);
закон перевозчика (п. 2 ст. 418). Специальные коллизионные привязки:
закон государства, в котором судно зарегистрировано непосредственно до смены флага (п. 2 ст. 415);
закон государства, в котором судно принято к постройке или строится (п. 3 ст. 415, п. 3 ст. 425);
закон государства, в котором имущество затонуло (п. 1 ст. 417);
закон государства, указанного в билете пассажира (п. 1 ст. 418);
закон государства, в порту которого судно закончило рейс после аварии (п. 1 ст. 419);
закон государства, на территории которого произошло столкновение судов (п. 1 ст. 420);
российское право, если спор рассматривается в суде РФ (п. 1 ст. 423);
закон, под действие которого подпадает договор, регулирующий отношения между спасателем и его работниками (п. 3 ст. 423);
закон государства, в котором имеет место принудительное осуществление ипотеки судна или строящегося судна (п. 4 ст. 425).

Субсидиарные коллизионные привязки: при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве отношения, возникающие из договоров, регулируются законом государства, в котором учреждена, имеет основное место деятельности или место жительства сторона, являющаяся (п. 2 ст. 418):

перевозчиком – в договоре морской перевозки;
судовладельцем – в договоре морского агентирования, тайм-чартере и бербоут-чартере;
владельцем буксирующего судна – в договоре буксировки;
доверителем – в договоре морского посредничества;
страховщиком – в договоре морского страхования.

В соответствии с Федеральным законом от 14.06.2011 № 141-ФЗ гл. XXVI дополнена ст. 422.1 “Отношения, возникающие из причинения ущерба от загрязнения бункерным топливом”. Эта норма устанавливает, что российское право применяется к ущербу от загрязнения бункерным топливом, причиненному на территории РФ, в том числе в территориальном море и в ее исключительной экономической зоне; к предупредительным мерам по предотвращению или уменьшению такого ущерба, где бы они ни принимались.

Общая авария (общеаварийные убытки) – это убытки, понесенные кем-либо из участников морского предприятия вследствие выброса части груза за борт и подлежащие распределению между всеми участниками морского предприятия. Для того чтобы убытки были признаны общей аварией, необходимо одновременное выполнение условий:

Опасность должна быть общей для всего морского предприятия, судна, фрахта и перевозимого судном груза.
Убытки должны быть понесены вследствие намеренных расходов и пожертвований.
Расходы и пожертвования должны быть чрезвычайными. Общая опасность для всего морского предприятия является одним из основных условий наличия общей аварии. Общая опасность – это все пожертвования и расходы, произведенные в интересах безопасности судна, груза и другого имущества, участвующего в общем морском предприятии (узкое толкование общей аварии).Йорк-Антверпенские правила утверждают приоритет “общей пользы”. Общая польза – это расходы, понесенные и в интересах спасания, и в интересах завершения рейса, включая расходы, понесенные в порту-убежище: обработка груза, портовые сборы, заработная плата и довольствие членов экипажа судна, топливо, предметы снабжения и замещающие расходы (широкое толко В торговом судоходстве различают две формы организации движения судов – регулярное и нерегулярное (трамповое).К регулярным формам относятся линейное судоходство и работа судов последовательными рейсами. Нерегулярное или трамповое судоходство – это работа грузовых судов, не связанная с каким-либо постоянным районом плавания, портами погрузки (выгрузки) и не ограниченная определенными видами грузов. Трамповые перевозки грузов регулируются национальным законодательством и отдельными международными соглашениями: “Фрахтование, когда оно не имеет формы договора присоединения, регулируется законом места отправки товаров. Акты по выполнению договора фрахта осуществляются согласно закону места их совершения” (ст. 285 Кодекса Бустаманте).Регулярные или линейные перевозки являются наиболее прогрессивной формой морских перевозок. Они осуществляются на основе соглашений об организации постоянных морских линий. Стороны таких соглашений – государства или крупные заинтересованные судовладельческие компании. В соглашениях определяются основные условия эксплуатации соответствующих линий. Линейный коносамент применяется для установления условий морских линейных перевозок, которые производятся по правилам и тарифам судовладельческих компаний.Линейные конференции – это группы перевозчиков, образованные по соглашениям между крупными судовладельческими компаниями. Решающая роль в линейных конференциях принадлежит компаниям ведущих экономически развитых государств.Линейное судоходство – форма организации работы флота, при которой обеспечивается движение судов по объявленному расписанию между заранее установленными портами для обеспечения регулярной доставки внешнеторговых грузов. Морское сообщение между портами, поддерживаемое судоходными предприятиями, называется линией.Линии подразделяются на односторонние, двухсторонние и конференциальные. На односторонних линиях работают суда одной страны или одной судоходной компании. Двусторонние линии поддерживаются судоходными компаниями двух стран или двух предприятий. Конференциальные линии – это линии, на которых работают суда двух и более компаний из одной или нескольких стран. Основное предназначение конференциальных линий (соглашений) – установление одинаковых тарифов и условий перевозки. Такая политика проводится для устранения конкуренции между судоходными предприятиями, работающими на одних и тех же направлениях.В линейном судоходстве практикуются разнообразные объединения судоходных компаний.Наиболее свободной формой объединения является “джентльменское соглашение”. Касается принципов сотрудничества судовладельцев в случае возникновения спорных вопросов при обслуживании одного и того же направления, одних и тех же портов двумя и более линиями. Одни из самых важных предметов такого рода соглашения – тарифы или ставки. В рамках “джентльменского соглашения” партнеры придерживаются правил “честной игры”. Иногда эти соглашения предусматривают отказ одного судовладельца от работы на каком-либо направлении в пользу другого.Более тесной формой объединения является “совместное обслуживание”. При таком соглашении линейные судовладельцы договариваются о применении единых тарифов или ставок фрахта в одинаковых условиях перевозок, о регулировании совместного обслуживания в соответствии с единым расписанием, о распределении районов или портов, обслуживаемых линиями партнеров.Наиболее распространенной формой объединений являются линейные конференции. Конференции – это объединения судовладельцев, состоящие из юридически, экономически и организационно самостоятельных компаний. Их цель – монополизация перевозок и стабилизация тарифов на конкретном направлении, ограничение конкуренции внутри конференции и повышение конкуренции с судовладельцами, не входящими в конференцию.Конференциальное соглашение оговаривает обязательства членов применять единые тарифные ставки и следовать одинаковой фрахтовой политике.В последние годы появились новые формы объединений – межконференциальные соглашения (“ассоциированные конференции”). Межконференциальные соглашения заключаются между двумя и более конференциями, обслуживающими близкие или сходные направления или районы плавания. Цель – снижение конкуренции между линиями-перевозчиками, входящими в различные конференции.В 1974 г. на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН принят Кодекс поведения линейных конференций. В Кодексе указывается, что конференции не должны допускать какой-либо дискриминации по отношению к судовладельцам или грузоотправителям любой страны; должны проводить консультации с организациями грузоотправителей и грузополучателей по вопросам, представляющим взаимный интерес.

48 Международные воздушные перевозки

Основным документом, регулирующим использование международного и национального воздушного пространства, является Чикагская конвенция о международной гражданской авиации 1944 г. Конвенция установила общие правила деятельности гражданской авиации при осуществлении международных сообщений; категории международных полетов (регулярные и нерегулярные); определила понятие международных рейсов и воздушных трасс. Регулярные полеты воздушных судов, совершающих международные рейсы, осуществляются по воздушным трассам, прохождение которых оговаривается в международных соглашениях о воздушном сообщении.В национальном законодательстве о МЧП закрепляется прямая отсылка к нормам Чикагской конвенции: “Режим права собственности в отношении самолетов и других воздушных судов, включенных в национальный реестр, как это определено в статье 17 Чикагской конвенции о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 г., регулируются законами государства, в котором воздушное судно зарегистрировано” (ст. 127.3 кн. 10 ГК Нидерландов).Главная цель Чикагской конвенции – правовое регулирование международных воздушных сообщений и коммерческой деятельности. В Конвенции закреплен перечень коммерческих свобод воздуха. На основе Конвенции создана Международная организации гражданской авиации (ИКАО). В рамках ИКАО разрабатываются международные авиационные регламенты.

Международные воздушные перевозки грузов – перевозки, при которых место отправления и место назначения расположены или на территории двух государств, или на территории одного государства, но предусмотрены остановки на территории другого государства. Основные формы организации перевозки грузов воздушным транспортом:

1) смешанные грузовые (пассажирско-грузовые) перевозки;

2) специальные грузовые (отдельные грузовые) перевозки. Смешанные грузовые (пассажирско-грузовые) перевозки делятся на перевозки грузов в специальных грузовых отсеках пассажирских самолетов и в конвертируемых грузопассажирских самолетах. В грузовых отсеках пассажирских самолетов перевозятся наиболее срочные и ценные грузы. Грузовые перевозки в конвертируемых самолетах осуществляются на воздушных судах, салон которых приспособлен и для перевозок пассажиров, и для перевозок грузов. Салон может быть переоборудован полностью – только для одной категории перевозок (грузовых) – или частично (половина самолета отводится под грузовые перевозки, другая половина – под пассажирские).

Перевозки грузов на специально оборудованных самолетах осуществляются регулярными и чартерными грузовыми рейсами.

Регулярные рейсы – это рейсы, выполняемые в соответствии с опубликованным расписанием по договорным авиалиниям. Перевозки грузов регулярными грузовыми рейсами осуществляются по специальным грузовым авиалиниям. Перевозки по грузовым авиалиниям регулируются межправительственными соглашениями о воздушном сообщении и коммерческими соглашениями между авиакомпаниями, эксплуатирующими договорные авиалинии.

Выполнение регулярных рейсов на международных воздушных линиях может осуществляться на основе межправительственных соглашений о воздушном сообщении. В целях удобства классификации договорные линии принято делить на “свободы воздуха”:

1) право осуществлять транзитный пролет без посадки на территории государства, предоставляющего это право;

2) право осуществлять пролет через иностранную территорию с посадкой на этой территории с некоммерческими целями (для заправки топливом, ремонта, технического обслуживания и т.п.) без права выгружать или брать на борт пассажиров, почту, грузы;

3) право высаживать на иностранной территории пассажиров и выгружать почту и груз, взятые на борт воздушного судна на территории государства, национальную принадлежность которого имеет воздушное судно;

4) право принимать на иностранной территории пассажиров, направляющихся на территорию государства, чью национальную принадлежность имеет воздушное судно, а также адресуемые туда же почту и груз;

5) право принимать на иностранной территории пассажиров, направляющихся на территорию любого третьего государства, а также адресуемые туда же почту и груз и право высаживать пассажиров и выгружать почту и груз, следующие с любой такой территории;

6) право осуществлять перевозки пассажиров, почты и груза между третьими странами через свою территорию;

7) право осуществлять перевозки пассажиров, почты и груза между третьими странами, минуя территорию государства, чью национальную принадлежность имеет воздушное судно.

Основную роль в правовом регулировании коммерческих воздушных сообщений играют двухсторонние соглашения о воздушном транспорте. Такие соглашения заключаются по образцам, содержащимся в типовых проектах – Чикагской конвенции 1944 г. и Страсбургской конвенции 1959 г. Большинство транспортных соглашений представляет собой соглашения чикагского типа. Заключительный акт Чикагской конвенции содержит стандартную форму двухсторонних соглашений об обмене коммерческими правами при регулировании международных воздушных сообщений (чикагская стандартная форма).На содержание современных воздушных транспортных конвенций большое влияния оказали соглашения бермудского типа (соглашения между США и Великобританией – Бермуды-1 и Бермуды-2), устанавливающие тарифные ставки и определяющие объемы перевозок. Многие государства заключают соглашения смешанного характера (чикагско-бермудского типа).Чартерные рейсы – это рейсы, выполняемые для перевозки грузов в соответствии со специальным контрактом между перевозчиком и заказчиком. Каждый чартерный рейс выполняется по особому разрешению компетентных властей соответствующей страны. Чартерные авиаперевозки вошли в практику мировых авиакомпаний в начале 1960-х гг.

В соответствии с условиями контракта заказчик фрахтует вместимость самолета на определенных участках перевозки и на определенных условиях. Контракт может быть заключен как на отдельные рейсы (разовая перевозка грузов), так и на серию рейсов для целевой перевозки (“чартерная цепочка”). Контрактом может предусматриваться и тайм-чартер.

Женевская конвенция о международном признании прав на воздушные суда (1948) направлена на обеспечение прав лиц и организаций, предоставивших кредит при приобретении воздушных судов. Основное содержание Конвенции – нормы о признании залоговых прав на воздушные суда, о порядке продажи судна во исполнение судебного решения для удовлетворения прав кредитора. В современных кодификациях МЧП закрепляется отсылка к этой Конвенции: “Права на воздушные суда, как они определятся в Женевской конвенции о международном признании прав на воздушные суда от 19 июня 1948 г., признаются на условиях и порождают последствия, указанные в этой Конвенции” (ст. 165.1 кн. 10 ГК Нидерландов).

Конвенция об унификации правил о мерах принудительного обеспечения в отношении самолетов (1933) относит к таким мерам решения суда или органа государственного управления, позволяющие задержать самолет, если решение о применении данных мер вынесено не в порядке общего судопроизводства.

Римская конвенция о возмещении вреда, причиненного иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности земли (1952), определяет, что ответственность наступает независимо от вины владельца воздушного судна. Случаи освобождения от ответственности: причинение вреда является следствием вооруженного конфликта или гражданских беспорядков; владелец воздушного судна не мог им воспользоваться на основании акта публичной власти; наличие вины потерпевшего.

Варшавская конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок (1929) – основа правовой регламентации международных воздушных перевозок. Соглашения, дополняющие Варшавскую конвенцию: Гаагский протокол (1955) (неотъемлемая часть Варшавской конвенции), Гватемальский протокол о внесении изменений в Варшавскую конвенцию (1971), Гвадалахарская конвенция об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (1961), Монреальские протоколы (1975), Монреальское временное соглашение авиакомпаний (1966), Мальтийское временное соглашение авиакомпаний (1974). Эти документы составляют “Варшавскую воздушную договорную систему”.Варшавская конвенция 1929 г. определяет международную воздушную перевозку – это перевозка, при которой хотя бы один из пунктов посадки находится на территории другого государства. Сфера применения Варшавской конвенции: перевозки грузов, пассажиров, багажа, комбинированные перевозки. Конвенция не распространяется на воздушные перевозки между государствами-участниками и государствами, в ней не участвующими; не применяется к перевозкам почты. Документ, удостоверяющий заключение договора перевозки, – авиационная накладная, введенная Варшавской конвенцией.

Действие Варшавской конвенции распространяется на воздушные перевозки:

Место отправления и место назначения независимо от перерыва в перевозке расположены на территории двух государств – участников Конвенции.
Место отправления и место назначения находятся на территории одного государства – участника Конвенции, но остановка предусмотрена на территории другого государства, возможно, и не участвующего в Конвенции.

В международном воздушном сообщении используются перевозки, выполняемые последовательно несколькими перевозчиками.С точки зрения Варшавской конвенции такая перевозка рассматривается как единая, независимо от того, как она оформлена – одним или несколькими договорами. При смешанных перевозках положения Варшавской конвенции должны применяться только к воздушной части перевозки. По соглашению сторон в воздушно-перевозочный документ можно включить условия, относящиеся к иным видам перевозок.Варшавская конвенция устанавливает правило множественности юрисдикции (альтернативную международную подсудность): иск может быть подан по выбору истца в компетентный суд любого государства-участника; в суд по месту жительства перевозчика; по месту нахождения главного управления его предприятия; по месту нахождения конторы, заключившей договор перевозки; в суд места назначения. Эта норма имеет императивный характер – недействительны все соглашения, изменяющие установленные в Конвенции правила о подсудности.Исключения: в силу специального соглашения между перевозчиком и пассажиром может быть повышен предельный размер ответственности перевозчика; при перевозках грузов может быть заключено арбитражное соглашение в пределах установленной Конвенцией территориальной компетенции судов. Гватемальский протокол 1971 г. дополняет правила подсудности для пассажирских воздушных судов: иск может быть предъявлен по месту жительства пассажира, если перевозчик имеет там свое учреждение.Основное содержание Варшавской конвенции – унифицированные материальные нормы императивного характера. В Конвенции есть незначительное количество коллизионных норм по частным вопросам (применение закона суда).Положения Варшавской конвенции об ответственности перевозчика, выработанные в период становления гражданской авиации, устарели, и большинство последующих соглашений Варшавской договорной системы направлено на повышение ее пределов. Первое повышение предела ответственности перевозчика закреплено в Гаагском протоколе 1955 г. – в два раза выше по сравнению с установленным в Варшавской конвенции. Ведущие воздушные перевозчики подписали Монреальское соглашение (1966) о повышении пределов своей ответственности при перевозках в США, из США или через территорию США. Это соглашение послужило импульсом к подписанию европейскими ведущими воздушными перевозчиками Мальтийского соглашения 1974 г., в силу которого предел ответственности перевозчика был повышен до 100 ООО СДР в отношении не только американских, но и других перевозок. Эти соглашения заменили принцип ответственности за вину объективной (абсолютной) ответственностью. Перевозчик не вправе ссылаться на обстоятельства, которые являются основанием освобождения его от ответственности в соответствии с Варшавской конвенцией.Гватемальский протокол 1971 г.: воздушный перевозчик несет ответственность независимо от вины (ответственность исключается, если вред вызван состоянием здоровья пассажира или его виной); повышен предел ответственности перевозчика в шесть раз по сравнению с Гаагским протоколом 1955 г. В национальном законодательстве может быть установлено дополнительное возмещение пассажирам при причинении вреда их здоровью. Гватемальский протокол изменил положения Варшавской конвенции о пассажирском билете и условиях перевозки багажа.В 1999 г. в рамках Юридического комитета ИКАО была принята Монреальская конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок. Монреальская конвенция применяется при всякой международной перевозке пассажиров, багажа или груза, осуществляемой за вознаграждение посредством воздушного судна. Международная воздушная перевозка – это любая перевозка, при которой место отправления и место назначения вне зависимости от того, имеется или нет перерыв в перевозке или перегрузка, расположены либо на территории двух государств-участников, либо на территории одного и того же государства-участника, если согласованная остановка предусмотрена на территории другого государства, даже если это государство не является государством-участником. Монреальская конвенция распространяется на воздушные перевозки, совершаемые государством или другими юридическими лицами публичного права.В соответствии с Монреальской конвенцией перевозчик несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью пассажира, за утрату или повреждение зарегистрированного багажа на принципе объективной и виновной ответственности; за утрату или повреждение груза, а также незарегистрированного багажа – на принципе виновной ответственности. Вина перевозчика презюмируется, пока он не докажет, что неблагоприятные последствия были вызваны военными действиями, вооруженным конфликтом, актами органов государственной власти, неправильной упаковкой груза, присущими грузу дефектами качества. Перевозчик освобождается от ответственности, если докажет, что причинение вреда жизни и здоровью пассажира, утрата или порча багажа либо груза были вызваны небрежностью, неправильными действиями или бездействием лица, требующего возмещения.Монреальская конвенция предусматривает множественность юрисдикции (конкурентную юрисдикцию) по искам к перевозчикам, предъявляемым в государственные суды. Установлен обязательный претензионный порядок урегулирования разногласий между получателем груза либо багажа и перевозчиком. Срок исковой давности установлен в два года с момента прибытия воздушного судна по назначению. Монреальская конвенция предусматривает возможность передачи спора на разрешение в арбитраж на основании арбитражного соглашения сторон, но только в отношении договора перевозки груза.Варшавская и Монреальская конвенции действуют в отношении международных перевозок, осуществляемых в рамках регулярных и нерегулярных международных воздушных сообщений. Обе конвенции применяются к перевозке, осуществляемой несколькими последовательными перевозчиками, если она рассматривается ими в качестве единой перевозки. Равным образом они действуют в отношении смешанных перевозок, осуществляемых воздушным, железнодорожным, автомобильным, морским и речным транспортом.

Специфика воздушного сообщения порождает сложности в определении применимого права и установлении юрисдикции. В основном эти вопросы регулируются посредством унифицированных материальных норм международных конвенций. Однако нередки случаи и возникновения коллизионного вопроса:

1) когда перевозка связана с государством, не участвующим в Варшавской или Монреальской конвенциях;

2) если возникают вопросы, не урегулированные в Варшавской и Монреальской конвенциях;

3) если условия перевозки, установленные авиакомпанией, не соответствуют национальному праву.

Национальное законодательство большинства государств не содержит специальных коллизионных привязок для воздушного сообщения, поэтому применяются общие коллизионные начала: закона перевозчика, закона суда, закона флага. Закон перевозчика в праве международных воздушных перевозок понимается традиционно – это право, с которым воздушное сообщение имеет наиболее тесную связь (место нахождения той стороны, чье исполнение характеризует договор перевозки). Закон места заключения договора понимается как право страны, где был начат первый участок полета. На правовое регулирование воздушных перевозок оказало большое влияние морское право – применяются закон флага воздушного судна и закон государства его регистрации.В отдельных национальных кодификациях МЧП закреплено специальное коллизионное регулирование статуса воздушных судов, вещных прав на воздушные суда и договоров воздушной перевозки (ст. 139-144 Закона о МЧП Румынии). Положения национального закона, касающиеся маршрутов полетов и их безопасности в воздушном пространстве данного государства, применяются ко всем воздушным судам независимо от их регистрационного статуса, к экипажу и пассажирам, находящимся на борту.Закон государства места регистрации воздушного судна применяется к юридическим фактам и действиям, совершенным на его борту, если в силу своего характера они регулируются законом места их совершения. В аэропортах применяется местный закон.

Закон государства места регистрации воздушного судна регулирует:

1) полномочия, компетенцию и обязанности командира воздушного судна;

2) договор найма экипажа судна, если стороны не избрали другой закон;

3) ответственность предприятия воздушного транспорта за действия и поступки командира капитана и экипажа.

Вещные и обеспечительные права на воздушное судно, формы регистрации актов, на основании которых эти права возникают, передаются или прекращаются.

Ущерб, причиненный воздушным судном на поверхности земли, регулируется законом того государства, на территории которого такой ущерб был причинен. В открытом море и в пределах иного пространства, на которое не распространяется чей-либо суверенитет, ответственность за столкновение регулируется законом, общим для воздушных судов, а если они имеют разную национальность, – законом судна, которое было повреждено.

Нормы Воздушного кодекса РФ учитывают основные положения Варшавской конвенции 1929 г. В Кодексе определено понятие международной воздушной перевозки; права и обязанности перевозчика, его ответственность; ответственность владельца воздушного судна; обязательное страхование ответственности перед третьими лицами; размеры страховых сумм. Подробно перечислены основания прекращения договора воздушной перевозки грузов и пассажиров по инициативе перевозчика.

49 Правовое регулирование международных платежно-расчетных отношений и валютных операций

Валютное право существует как публичное и частное право, причем “публичное валютное право охватывает государственную валютную политику, а частное валютное право – это отношения между частными лицами, связанные с оборотом валютных ценностей”. В отечественной доктрине МЧП термин “международное частное валютное право” практически не используется. Употребляется понятие “кредитные и расчетные отношения с иностранным элементом”. Понятие “международное частное валютное право” зародилось в немецкой юриспруденции; в настоящее время воспринято доктриной и практикой многих государств. Применение данного термина вполне обоснованно, поскольку речь идет о валютных отношениях в сфере частноправовой деятельности.

Международное частное валютное право представляет собой самостоятельную подотрасль МЧП, имеющую устойчивый характер и особый предмет регулирования. Это совокупность норм, регулирующих финансирование международной коммерческой деятельности, валютные, кредитные расчетные отношения частноправового характера, связанные с иностранным правопорядком.

Предмет регулирования международного частного валютного права – международные валютные отношения, складывающиеся при функционировании валюты в мировом хозяйстве. Они представляют собой разновидность денежных отношений, возникающих при функционировании денег в международном обороте. Денежное обязательство направлено на уплату денежных знаков, т.е. на предоставление материальных вещей, исполняющих в обороте функцию средства обращения. “Валютой” принято называть только те деньги, которые признаны мировым сообществом в качестве всеобщих эквивалентов.

Под иностранной валютой понимаются деньги, принадлежащие к валютной системе страны, иной, чем та, чьему праву подчинено обязательство. В английском Законе 1882 г. иностранная валюта определяется как деньги, не являющиеся валютой Великобритании. Под иностранной валютой понимаются также деньги, отличные от валюты места платежа.

Валютные операции осуществляются посредством валютных обязательств. Сумма валютного обязательства всегда должна быть определенной либо определимой4. В валютных обязательствах различаются:

денежная единица, в которой исчислена сумма обязательства, – валюта долга;
денежные знаки, которые являются средством погашения денежного обязательства, – валюта платежа.

“Валюта долга и валюта платежа (в явном или скрытом виде) имеются в составе каждого обязательства, исчисленного в определенной сумме. Иногда они совпадают (вексель в сумме 100 ф. ст. с платежом в Лондоне – фунт стерлингов является валютой долга и валютой платежа); если же, например, в договоре речь идет об уплате “100 фунтов стерлингов в долларах США”, то фунт стерлингов является валютой долга, а доллар – валютой платежа”. В вексельном законодательстве многих стран присутствует оговорка об “эффективном платеже”, что предполагает оплату векселя только в валюте платежа, указанной непосредственно в векселе.Международные денежные единицы являются коллективными валютами. Они отличаются от национальных валют по эмитенту (выпускаются международными валютно-кредитными организациями) и по форме (безналичная). Международная денежная единица – это искусственная валютная единица, представляющая собой условный масштаб, применяемый для соизмерения международных долговых обязательств и платежей. Для обслуживания международных экономических отношений используются СПЗ, ЭКЮ и евро.СПЗ (специальные права заимствования – SDR) выпускаются Международным валютным фондом для международных платежей и резервных средств. Они были введены в 1970 г. и существуют в форме записей на счетах МВФ. СПЗ распределяется между странами – членами МВФ. Эмиссия СПЗ осуществляется в форме безналичных перечислений путем записей по счетам стран – участниц системы СПЗ. СПЗ выступают в качестве актива, альтернативного золоту или доллару США, выполняют отдельные функции мировых денег по регулированию платежных балансов, осуществлению международных расчетов с “мультивалютной оговоркой” в СПЗ3. Стоимость СПЗ первоначально соотносилась с золотом, но с 1974 г. стала определяться на основе “корзины” валют (доллар США, евро, фунт стерлингов и йена). Наряду с СПЗ в международных расчетах (особенно в сфере международных перевозок) используется международная расчетная единица “золотой франк” (GF); между золотым франком и СПЗ всегда имеет место соотношение 1 SDR = 3,061 GRРанее широкое распространение имела международная расчетная единица ЭКЮ, которая выпускалась Европейским валютным институтом (до 1994 г. – Европейский фонд валютного сотрудничества). С введением евро в 1999 г. ЭКЮ утратила свое значение.С 1 января 1999 г. для стран – участниц ЕС введена единая валюта – евро. Присоединение к зоне евро требует от страны соответствия Маастрихтским критериям конвергенции:

уровень инфляции не должен превышать более чем на 1,5% средний уровень в трех странах ЕС с самой низкой инфляцией;
дефицит бюджета должен составлять не более 3% от валового внутреннего продукта, государственный долг – быть ниже 60% валового внутреннего продукта или стремиться к этому значению;
страна должна продемонстрировать стабильность валютного курса по отношению к евро;
национальное законодательство должно быть совместимо с Договором ЕС, уставом Европейской системы центральных банков, уставом Европейского центрального банка. Многие виды имущественных правоотношений с иностранным элементом (международная купля-продажа товаров, оказание услуг, выполнение работ, кредитные и инвестиционные договоры, некоммерческие операции) включают в себя денежные обязательства, содержание которых охватывается понятием «уплатить». Выполнение данного вида обязательства предусматривает уплату (перечисление) денежных средств контрагенту либо предоставление таких «заменителей» денег, которые позволяют говорить о том, что денежное обязательство исполнено, либо исполнение будет гарантированно 1. Регулирование и осуществление денежных требований и обязательств, возникающих в связи с экономическими и иными отношениями субъектов трансграничного частноправового оборота получили название международных расчетов. Международные расчеты – функция уполномоченных банков. В процессе банковского обслуживания расчетов складываются различные правоотношения между банками разных государств, а также между банками и клиентами из разных стран. Международные расчетные отношения представляют собой обмен товаров (услуг, работ) на согласованный сторонами конкретной сделки денежный (стоимостный) эквивалент. Без развитой системы международных расчетов невозможно представить современную мировую торговлю. Импортеры и экспортеры, банки обслуживающие их, вступают в правоотношения, связанные с оформлением, пересылкой, обработкой товарораспорядительных и платежных документов, осуществлением безналичных платежей. Объем обязательств и распределение ответственностимежду ними зависят от форм международных расчетов.Положения о юридической природе денежных обязательств и расчетных отношений в международном частном праве обстоятельно освещались в работах Л. А. Лунца. Расчеты в международной торговле имеют, как правило, документарный характер, т.е. их проведение предполагает представление в уполномоченные банки для проверки финансовых документов (векселей, чеков, платежных расписок) и/или коммерческих документов (счетов-фактур, коносаментов, накладных, страховых полисов, сертификатов качества, справок). В свою очередь международные расчетные отношения включаются в более широкий круг международных валютно-финансовых отношений. Общие принципы платежно-расчетных отношений устанавливаются в двусторонних торгово-экономических и платежных договорах. Существуют два основных подхода государств к организации расчетного процесса: 1 -расчеты в свободно конвертируемой валюте на основе действующих на валютном рынке курсов в соответствии с национальными правилами валютного регулирования каждой из стран; 2- расчеты по клиринговой системе, при которой происходит зачет встречных денежных требований и обязательств путем безналичных проводок по клиринговым счетам. К основным субъектам международных расчетных отношений относятся участники внешнеэкономических сделок, а также обслуживающие их банки. Содержание расчетного правоотношения составляют права и обязанности указанных субъектов в связи с осуществлением платежей согласно валютно-финансовым условиям внешнеэкономических сделок, а также с движением товарораспорядительных документов, операционным оформлением денежного оборота. Международные расчеты находятся в зависимости от конкретных условий коммерческих сделок по таким вопросам как цена товара, валюта цены, валюта платежа, условия платежа, формы расчетов. При этом необходимо подчеркнуть значение принципа «номинализма». Согласно данному принципу денежное Обязательство, выраженное в определенной сумме денежных единиц, остается неизменным по своей сумме, несмотря на изменения в покупательной силе денежной единицы, в которой исчислена сумма денежного обязательства. Основным вопросом содержания денежных обязательств является вопрос о влиянии на эти обязательства изменений в покупательной способности денег. Согласно Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее-Венская конвенция), «обязательство покупателя уплатить цену включает принятие таких мер и соблюдение таких формальностей, которые могут требоваться согласно договору или согласно законам и предписаниям, для того, чтобы сделать возможным осуществление платежа» (ст. 54). Для выполнения своего обязательства покупатель должен предпринять конкретные действия, результатом которых будет получение денег продавцом. Это может быть обращение в банк с поручением перевести денежные средства на счет продавца, открытие аккредитива в пользу продавца, предоставление банковской гарантии, получение разрешения (при необходимости) на перевод платежа за границу и другие подобные меры. Невыполнение обязанности уплатить влечет за собой ответственность покупателя в Венской конвенции не уточняется, законы и предписания какого государства должны соблюдаться покупателем для выполнения обязательств по оплате, однако, в первую очередь покупатель должен знать и соблюдать законы государства из которого осуществляются платежи и в котором находится коммерческое предприятие продавца. В соответствии со ст. 57 Венской конвенции, «если покупатель не обязан уплатить цену в каком-либо ином определенном месте, он должен уплатить 6е продавцу: а) в месте нахождения коммерческого предприятия продавца или б) если платеж должен быть произведен против передачи товара или документов – в месте их передачи». Немаловажное значение во внешнеторговых сделках имеют сроки уплаты покупной цены. Участники сделки конкретизируют эти сроки в контрактах. Если покупатель не обязан уплатить цену в какой-либо конкретный срок, он должен, по условиям Венской конвенции (ст. 58), уплатить цену, когда продавец в соответствии с договором передает покупателю либо сам товар, либо товарораспорядительные документы. Продавец может обусловить передачу товара или документов осуществлением такого платежа. Если договор предусматривает перевозку товара, продавец может обусловить передачу товара или документов только против уплаты цены. Наконец, покупатель не обязан уплачивать цену до тех пор, пока у него не появилось возможность осмотреть товар. Покупатель, заинтересованный в осмотре товара, обычно договаривается с независимой контрольной организацией в стране продавца о проведении необходимого осмотра. Акт осмотра предоставляется вместе с прочими документами, против которых осуществляется платеж. Покупатель обязан уплатить цену в день, который установлен или может быть определен, согласно договору или Венской конвенции. Если покупатель допускает просрочку в уплате цены или иной суммы продавец имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для требований о возмещении убытков за нарушение контракта. Венская конвенция не затрагивает вопроса о ставке процентов годовых по просроченным денежным обязательствам. Данная ставка определяется в соответствии с применимым национальным правом, которое, в свою очередь, устанавливается в соответствии с коллизионными нормами. В соответствии с Принципами УНИДРУА платеж может быть осуществлен в любой форме, используемой в ходе обычной деловой практики в месте платежа. Если платеж, например, выполняется путем денежного перевода, то обязательство должника считается выполненным, когда состоялся перевод в банк кредитора 1. Опираясь на международно-правовую практику, выраженную в Принципах УНИДРУА, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ (далее – МКАС) при рассмотрении иска об уплате неустойки за просрочку оплаты товара решил, что имеются достаточные правовые основания для снижения размера требуемой истцом неустойки. В качестве обычая арбитражем была применена ст. 7.4.13 Принципов УНИДРУА, предусматривающая, что при наличии в договоре условия об уплате неисполнившей стороной установленного за нарушение договора суммы эта сумма может быть снижена до разумных пределов, если она чрезмерно велика с учетом возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств. Особенностью международных расчетов является отсутствие единого и обязательного для всех стран платежного средства, что обусловливает обращение к средствам платежа как в национальной, так и в иностранной валюте. Согласно Принципам УНИДРУА должнику предоставлено право исполнить денежное обязательство в валюте места платежа (ст. 6.1.9). Вместе с тем, стороны в самом договоре могут указать валюту платежа, в том числе могут договориться, что платеж должен быть осуществлен в валюте, в которой выражено денежное обязательство.Важным условием платежа является то, что валюта платежа (если это иностранная валюта) должна быть свободно используемой. Понятие «свободно используемая валюта» было введено в Соглашение о Международном валютном фонде (МВФ) в 1976 г. и заменило ранее применявшееся понятие «фактически конвертируемая валюта». «Свободно используемой», согласно ст. XXX (Г) Соглашения, является валюта государства-члена МВФ, которую Фонд определяет как: а) реально широко применяемую при платежах по международным сделкам и б) служащую предметом торговли на основных валютных рынках». Соглашение о МВФ играет принципиально важную роль в обеспечении международных денежных операций. Прежде всего об этом свидетельствуют цели МВФ, указанные в Соглашении: облегчение расширения и равномерного роста международной торговли; содействие стабильности валют, помощь в создании многосторонней системы расчетов по текущим операциям между странами-членами и в устранении валютных ограничений, препятствующих росту мировой торговли. Важное значение для осуществления платежей имеет статья VIII Соглашения. В разделе 2 данной статьи («Неприменение ограничений по текущим платежам») установлено, что с учетом положений Соглашения «ни одна страна-член не налагает без одобрения Фонда ограничения по платежам и переводам по текущим международным сделкам». В п. (b) раздела 2 закреплено, что «валютные контракты, связанные с валютой любой страны-члена и противоречащие правилам валютного контроля этой страны, существующим или установленным в соответствии с Соглашением, не могут быть принудительно осуществлены на территории любой страны-члена». В разделе 3 («Неприменение дискриминационной валютной политики») всем странам-членам Фонда предписано не проводить какие бы то ни было дискриминационные валютные мероприятия или практику множественности валютных курсов. Из этого вытекает, что в государствах-членах МВФ могут учитываться нормы иностранного права, относящиеся к валютному контролю, когда данные нормы не противоречат Соглашению. В связи с рассмотрением коллизионных вопросов, возникающих в практике международных расчетов, и необходимостью их решения с учетом иностранного валютного права в правовой литературе используется понятие «международное частное валютное право». В его основе, по мнению В. П. Звекова, «лежит тесная зависимость реализации гражданско-правовых начал, определяющих содержание международных платежно-расчетных и кредитных отношений, от запретительных и ограничительных мер, предусматриваемых валютным правом». Несмотря на то, что денежное обязательство может быть выражено в иностранной валюте, в отечественной доктрине и правовой практике не сформировалась коллизионная привязка к закону валюты платежа (lex monetae). В международном торговом обороте нет места «валютной привязке», а употребление иностранной валюты для определения суммы долга само по себе не означает отсылки к иностранному праву. Вместе с тем, по мнению Л. А. Лунца, в совокупности с другими условиями сделки выражение долга в иностранной валюте может служить выражением намерения сторон подчинить сделку в целом закону государства, в валюте которого выражено обязательство или основанием для того, чтобы суд мог использовать все эти признаки в целях локализации договора. Одной из особенностей международных расчетов является то, что в странах с частично конвертируемой валютой существуют разного рода валютные ограничения. В целях концентрации иностранной валюты в руках государства и поддержания валютного курса национальной денежной единицы государства могут прибегать к следующим мерам: блокированию выручки экспортеров и ограничение их возможностей по распоряжению экспортной выручкой, обязательной продаже валютной выручки (полностью или частично), ограничению продажи иностранной валюты импортерам, ограничению на форвардные покупки импортерами иностранной валюты, регулированию сроков платежей по экспорту и импорту, введению различных курсовых соотношений валют по различным видам коммерческих операций, товарным группам и регионам (множественность валютных курсов). После вступления Российской Федерации в МВФ (в 1992 г.) на нее также распространяются международные правила регулирования валютно-финансовых и платежных вопросов. В нормативном регулировании валютных операций в России получили распространение обязательная продажа экспортерами на внутреннем валютном рынке части валютной выручки, регулирование сроков платежей по экспорту и импорту, валютный контроль (посредством паспортизации внешнеэкономических сделок) за авансовыми платежами по импорту и платежами в рассрочку по экспорту. Согласно Конституции РФ, денежной единицей и законным платежным средством на территории РФ является рубль (ст. 75). Использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории РФ по обязательствам допускается лишь в случаях, в порядке и на условиях, определенных федеральным законом или в установленном им порядке (ст. 317 ГК РФ). Принципы осуществления валютных операций определяет Закон РФ о валютном регулировании и валютном контроле от 9 октября 1992 г. (с последующими изменениями и дополнениями) 2. Под валютными операциями понимаются операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте; ввоз и пересылка в РФ, а также вывоз и пересылка из РФ валютных ценностей; осуществление международных денежных переводов, расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте РФ. Валютные ценности являются объектом гражданского права и включают в себя иностранную валюту, ценные бумаги в иностранной валюте, драгоценные металлы, природные драгоценные камни. В свою очередь, понятие иностранной валюты распространяется Законом на денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным платежным средством в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также на средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах. Субъекты валютных операций подразделяются на резидентов и нерезидентов. К первым отнесены физические лица, имеющие постоянное местожительства в РФ, в том числе временно находящиеся за пределами РФ, а также юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ, их филиалы и представительства. Под нерезидентами понимаются: физические лица, имеющие постоянное местожительство за пределами РФ, в том числе временно находящиеся в РФ; юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ; предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ; находящиеся в РФ иностранные дипломатические и иные официальные представительства, а также международные организации; находящиеся в РФ филиалы и представительства нерезидентов. Резиденты могут иметь счета в иностранной валюте в уполномоченных банках. Иностранная валюта, получаемая предприятиями (организациями)-резидентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках. Резиденты могут иметь счета в иностранной валюте в банках за пределами РФ в случаях и на условиях, устанавливаемых банковским законодательством. Одним из таких условий является предварительное разрешение Банка России. Согласно п. 2 раздела VIII Основных положений о регулировании валютных операций на территории СССР российские граждане вправе открывать расчетные и депозитные счета в зарубежных банках только во время пребывания за границей. По окончании срока пребывания за границей гражданин-резидент должен закрыть этот счет и перевести остатки денежных средств со счета в Россию или ввезти их в Россию с соблюдением таможенных правил. Порядок открытия и ведения уполномоченными банками счетов резидентов и нерезидентов устанавливает Центральный банк России. В частности, его Инструкция от 16 июля 1993 г. 458 № 16 (с последующими изменениями и дополнениями) устанавливает порядок открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте РФ. В зависимости от категории нерезидента и специфики его деятельности на территории РФ открываются рублевые счета типа «Т» («текущие»), специальные рублевые счета типа «И» («инвестиционные»). Рублевые счета типа «Т» открываются на основании договора банковского счета, заключенного с уполномоченным банком на имя нерезидентов следующих категорий: иностранным предприятиям, учреждениям, организациям, имеющим на территории РФ представительства, филиалы; иностранным банкам, имеющим представительства на территории РФ, для целей содержания этих представительств; международных межправительственных организаций, имеющих на территории РФ представительства, филиалы; официальных представительств иностранных государств – посольств, миссий, консульских учреждений. Одной из целей открытия рублевых счетов типа «Т» является обслуживание экспортно-импортных операций нерезидентов (кроме операций, связанных с осуществлением экспорта из РФ товаров, в отношении которых применяются нетарифные меры внешнеэкономического регулирования). Расчеты по экспортно-импортным операциям могут осуществляться только со счетов типа «Т» нерезидентов, имеющих право осуществлять предпринимательскую деятельность (деятельность, направленную на извлечение прибыли) в соответствии с их учредительными документами, документами об их регистрации, разрешениями, выданными российскими уполномоченными органами и другими документами, определяющими их правоспособность. Расчеты в рублях по указанным операциям могут осуществляться нерезидентами (в том числе физическими лицами-нерезидентами, зарегистрированными для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного места жительства) через корреспондентские счета банков-нерезидентов в уполномоченных банках РФ. Банки-нерезиденты могут открывать на свое имя в уполномоченных банках РФ рублевые корреспондентские счета, через которые осуществляются расчеты, предусмотренные режимом рублевых счетов типа «Т», а также расчеты, связанные с оплатой банками-нерезидентами долей участия в уставном капитале российских кредитных организаций. Для осуществления инвестиционной деятельности в РФ нерезиденты открывают в российских уполномоченных банках специальные рублевые счета типа «И». С данных счетов нерезиденты осуществляют все инвестиции и реинвестиции на территории РФ в рублях, а также покупку иностранной валюты за рубли в связи с репатриацией доходов, полученных в результате инвестиционной деятельности на территории РФ. Банки-нерезиденты не могут осуществлять расчеты в рублях по операциям, связанным с иностранными инвестициями в РФ (в том числе связанным с приватизацией), через свои рублевые корреспондентские счета в банках РФ как за счет и по поручению их клиентов-нерезидентов, так и за счет собственных средств. Нерезиденты – физические лица вправе открывать рублевые счета (только в уполномоченных банках РФ) для зачисления их личных доходов в рублях и оплаты текущих рублевых расходов во время проживания на территории РФ. С указанных счетов не могут оплачиваться расходы, связанные с инвестиционными операциями (в том числе со сделками приватизации). Отношения между уполномоченными банками РФ и клиентами-нерезидентами носят договорный характер и оформляются договором банковского счета (в случае с банком-нерезидентом – межбанковского соглашения). Содержание данных договоров должно учитывать требования Банка России относительно режима указанных рублевых счетов. Операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала. Для проведения текущих валютных операций не требуется специальных разрешений Банка России. К ним отнесены: переводы в РФ и из РФ иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров, работ и услуг, а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортно-импортных операций на срок не более 90 дней; получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней; переводы в Российскую Федерацию и из РОССИЙСКОЙ Федерации процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям, связанным с движением капитала; переводы неторгового характера в Российскую Федерацию и из Российской Федерации, включая переводы сумм заработной платы, пенсии, алиментов, наследства, а также другие аналогичные операции. Валютные операции, связанные с движением капитала, включают в себя: прямые инвестиции, то есть вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и участия в управлении предприятием; портфельные инвестиции, то есть приобретение ценных бумаг; переводы в оплату права собственности на здания, сооружения и иных прав на недвижимость; предоставление и получение отсрочки платежа на срок более 90 дней по экспорту и импорту товаров, работ и услуг; предоставление и получение финансовых кредитов на срок более 180 дней. Валютные операции, связанные с движением капитала, осуществляются резидентами в порядке, определяемом Банком России. Данный порядок, по общему правилу предполагает получение предварительного разрешения Банка России. Согласно внесенным изменениям в порядок проведения валютных операций резидентами и нерезидентами1, без разрешений Банка России осуществляются такие виды валютных операций, как переводы иностранной валюты федеральными органами исполнительной власти РФ в оплату вступительных и членских взносов РФ в пользу международных организаций, участником которых является РФ; переводы резидентами вступительных и членских взносов в пользу международных неправительственных организаций, являющихся нерезидентами; переводы резидентами (юридическими и физическими лицами) иностранной валюты в пользу нерезидентов – организаторов международных симпозиумов, конференций, других международных встреч, а также международных выставок, ярмарок, спортивных соревнований, иных культурных мероприятий, проводимых на территории иностранных государств, за участие резидентов в указанных мероприятиях; зачисление резидентами-организаторами международных симпозиумов, конференций, а также других международных встреч, выставок, ярмарок, спортивных соревнований, иных культурных мероприятий на свои валютные счета, открытые в уполномоченных банках, иностранной валюты, полученной от нерезидентов за участие нерезидентов в указанных мероприятиях; зачисление резидентами, не являющимися коммерческими организациями, в безналичном порядке на их валютные счета иностранной валюты, поступившей от нерезидентов в качестве добровольных и безвозмездных пожертвований; переводы резидентами из РФ иностранной валюты в счет оплаты страховых взносов (страховых премий) страховщикам-нерезидентам независимо от страхуемого интереса, а также зачисление на валютные счета резидентов в уполномоченных банках РФ сумм в иностранной валюте в счет оплаты страховых сумм (страхового возмещения) с учетом требований российского законодательства о страховании; переводы из РФ резидентами иностранной валюты в пользу нерезидентов в оплату подписок на иностранные периодические издания; переводы резидентами из РФ иностранной валюты в пользу нерезидентов в оплату за обучение и лечение физических лиц, а также наследственных сумм и сумм, полученных от реализации наследственного имущества. Среди других валютных операций, на проведение которых не требуется разрешения Банка России, следует назвать: переводы нерезидентами в РФ и резидентами из РФ иностранной валюты для осуществления расчетов с отсрочкой (рассрочкой) платежа по экспорту, импорту воздушных, морских и речных судов, космических объектов; переводы в РФ иностранной валюты в оплату аренды арендуемых нерезидентами у резидентов воздушных, морских и речных судов, космических объектов. Самостоятельную группу составляют такие валютные операции как перевод из РФ иностранной валюты физическими лицами в пользу нерезидентов, основная деятельность которых связана с реализацией физическим лицам за пределами РФ товаров в розничной торговле (производство работ, оказание потребительских услуг), в счет оплаты приобретаемых у указанных нерезидентов за пределами РФ товаров (работ, услуг); возврат резидентами и нерезидентами авансовых платежей (предоплаты) по неисполненным экспортно-импортным контрактам. По специальному решению Совета директоров Банка России физические лица-резиденты РФ могут приобретать за иностранную валюту жилые дома и квартиры, находящиеся за пределами РФ, а также иные права на указанное имущество путем: перевода средств, находящихся на валютных счетах этих лиц в уполномоченных банках РФ; оплаты указанного имущества за счет средств, находящихся на счетах физических лиц, открытых этими лицами в установленном Банком России порядке в банках-нерезидентах; оплаты указанного имущества за счет средств в иностранной валюте, вывезенных из Российской Федерации в порядке, установленном законодательством РФ. Расчеты в иностранной валюте по перечисленным валютным операциям осуществляются в безналичном порядке. При осуществлении расчетов юридические и физические лица представляют в соответствующий уполномоченный банк комплект документов (копии документов), подтверждающих участие клиентов в соответствующих мероприятиях, а также заверенные в установленном порядке копии контрактов, кредитных соглашений, документов, подтверждающих факт экспорта, импорта товаров, работ, услуг, приема выполненных работ, оказанных услуг, а также других документов, удостоверяющих наличие оснований для осуществления расчетов в иностранной валюте без разрешения Банка России Поскольку международные расчеты имеют безналичный характер, необходимой предпосылкой для их осуществления является международное банковское сотрудничество. Оно основано на установлении между банками различных государств специальных договоренностей об установлении корреспондентских отношений, о порядке и условиях проведения международных расчетных и платежных операций. Корреспондентские отношения оформляются межбанковскими договорами, а также путем обмена писем и необходимых документов. Счет, поддерживаемый банком в иностранном банке, получил название счета «ностро» (от лат. nostro – «наш»). Такой счет деноминируется обычно в валюте страны места открытия счета (например, счет в долларах США, 462 открытый Внешторгбанком РФ в каком-либо банке США). Текущий операционный счет, открытый иностранным банком-корреспондентом в отечественном банке, чаще называют счетом «востро» (от лат. vostro – «ваш»), который поддерживается иностранным банком обычно в местной валюте. В России данный вид счета чаще обозначают как счет «лоро» (от лат. loro -«их»), хотя в данном случае речь идет прежде всего о счете третьего банка в банке-корреспонденте конкретного кредитного учреждения (например, долларовый корсчет английского банка в банке США, который в свою очередь является корреспондентом российского банка). На указанных счетах отражаются все операции, совершаемые между банками по поручению их клиентов. Некоторые крупные банки осуществляют платежи и другие операции корреспондентского типа через свои зарубежные филиалы и дочерние банки, что помогает ускорить платежи и повысить надежность операций. При осуществлении международного платежа банк отсылает сообщение (авизо) о необходимости перечислить деньги конкретному клиенту, а затем выполняет фактический перевод для осуществления окончательного расчета. Окончательный расчет по безналичному платежу в любой валюте может быть осуществлен лишь путем бухгалтерских записей в книгах банков на территории страны, в который данная валюта является законным платежным средством. Например, окончательный расчет в долларах США может быть осуществлен только в банках с местонахождением в США, а окончательный расчет в рублях – в российских банках. В настоящее время значительная часть международных банковских операций осуществляется по системе SWIFT (Society fir Worldwide Interbank Financial Telecommunications – далее: система СВИФТ), которая представляет собой международную межбанковскую организацию по финансовым расчетам по телекоммуникационным сетям. Организация СВИФТ формально является бельгийским кооперативным обществом, принадлежит банкам-членам и охватывает более 3500 банков в 90 странах мира. Скорость прохождения переводов в системе СВИФТ намного выше, чем обычных телеграфных, так как они не только имеют специфический формат, но и производятся на специальном оборудовании.

50 Понятие и формы международных расчетов

Основа межгосударственного регулирования международных валютных отношений – мировая валютная система.

Первая мировая валютная система оформилась на Парижской конференции 1867 г.:

основа – золотомонетный стандарт;
каждая национальная валюта имела золотое содержание, с которыми устанавливались их золотые паритеты. Валюты свободно конвертировались в золото;
режим свободно плавающих курсов валют с учетом рыночного спроса и предложения, но в пределах золотых точек.

Вторая мировая валютная система была оформлена на Генуэзской экономической конференции в 1922 г.:

основа – золото и девизы (иностранные валюты);
сохранение золотых паритетов. Конверсия валют в золото осуществлялась не только непосредственно, но и косвенно, через иностранные валюты;
режим свободно колеблющихся валютных курсов.

Третья мировая валютная система была установлена на Бреттон-Вудской конференции в 1944 г.:

введение золотодевизного стандарта, основанного на золоте и двух резервных валютах -долларе США и английском фунте стерлингов;
установление форм использования золота как основы мировой валютной системы: сохранение за золотом роли мирового платежного и резервного средства, сохранение золотых паритетов валют;
введение взаимной обратимости валют;
курсовое соотношение валют и их конвертируемость осуществлялись на основе фиксированных валютных паритетов, выраженных в долларах;
создание международных организаций группы Всемирного Банка – МВФ, МБРР.

Четвертая мировая валютная система – Ямайская – оформилась в 1976-1978 гг.:

введение стандарта СПЗ вместо золотодевизного стандарта;
завершение демонетизации золота: отмена его официальной цены и золотых паритетов, прекращение обмена долларов на золото. Золото не должно служить мерой стоимости и точкой отсчета валютных курсов;
право выбора государствами любого режима валютных курсов. В 1979 г. в рамках ЕЭС была создана первая Европейская региональная валютная система:
введение ЭКЮ – европейской валютной единицы;
использование золота в качестве реальных резервных активов, частичное обеспечение эмиссии ЭКЮ золотом. Создание совместного золотого фонда;
режим валютных курсов основан на совместном плавании валют в форме “европейской валютной змеи”.

Вторая европейская региональная валютная система основана на “плане Делора” (1989 г.) и оформлена Маастрихтским договором о Европейском Союзе (1992). В настоящее время на евро перешло большинство стран – членов ЕС; большинство международных расчетов с участием европейских государств осуществляется в евро.Международный валютный рынок представляет собой официальный финансовый центр, где сосредоточена купля-продажа валют и ценных бумаг в валюте на основе спроса и предложения на них. На международном валютном рынке осуществляются два вида валютных операций – кассовые и срочные.Кассовые сделки производятся участниками рынка для получения необходимой валюты в течение одного-двух дней. Кассовая сделка осуществляется на условиях “слот” (spot), т.е. с немедленной поставкой покупаемой (продаваемой) валюты. Смысл кассовой сделки – обменять одну валюту на другую. Срочные валютные операции рассчитаны на больший срок. Их цель – конверсия валют для получения дохода, получение прибыли за счет курсовой разницы, страхование валютных позиций от возможных потерь.Наиболее распространенные срочные операции – форвардные сделки. В момент заключения сделки фиксируются курс валюты и сумма сделки. Курс фиксируется с расчетом будущего повышения или понижения фактического курса валюты.Фьючерсная сделка – это также поставка валюты на будущий срок по заранее обусловленной цене. Фьючерсные контракты позволяют получать прибыли на разнице цен по мере роста спроса на валюту. Другая цель фьючерсного контракта – страхование (хеджирование) неблагоприятных изменений валютных курсов.Валютные опционы – это контракты, обусловливающие возможность купить или продать определенное количество валюты по фиксированной цене на будущий срок. Покупатель опциона не обязан выполнять условия, он может от них отказаться, отдав за это часть дохода. Существуют опцион на покупку (call) и опцион на продажу (put). Покупатель опциона call имеет право купить валюту в течение отведенного времени по фиксированному курсу. Продавец опциона call обязан продать данное количество валюты, если опцион будет выполнен, т.е. если покупатель не откажется его купить. Покупатель опциона put имеет право продажи валюты в течение данного срока по фиксированной цене. Продавец опциона put обязан купить данное количество валюты по определенной цене при выполнении условий договора.На валютных рынках совершается валютный арбитраж – операции, сочетающие покупку или продажу валюты с последующим совершением контрсделки в целях получения прибыли за счет разницы в курсах валют на различных валютных рынках (пространственный арбитраж), счет курсовых колебаний в течение определенного периода (временной арбитраж) или разницы в процентных ставках по депозитам (процентный арбитраж).

Международные расчеты – регулирование платежей по денежным требованиям и обязательствам, возникающим в связи с экономическими, политическими и культурными отношениями между юридическими лицами и гражданами разных стран. В настоящее время применяются следующие основные формы международных расчетов: документарный аккредитив, инкассо, банковский перевод, открытый счет, аванс. Кроме того, осуществляются расчеты с использованием векселей и чеков.Аккредитивная форма расчетов – наиболее сложная и дорогостоящая. За выполнение аккредитивных операций (авизование, подтверждение, проверку документов, платеж) банки взимают более высокую комиссию, чем по другим формам расчетов, например инкассо. Кроме того, для открытия аккредитива импортер обычно прибегает к банковскому кредиту, платя за него процент, что удорожает эту форму расчетов.Инкассовая форма расчетов. Инкассо – банковская операция, посредством которой банк по поручению клиента получает платеж от импортера за отгруженные в его адрес товары и оказанные услуги, зачисляя эти средства на счет экспортера в банке.

Банковский перевод представляет собой поручение одного банка другому выплатить переводополучателю определенную сумму. В этих операциях участвуют: перевододатель-должник: банк перевододателя, принявший поручение; банк, осуществляющий зачисление суммы перевода переводополучателю: переводополучатель.В форме банковского перевода осуществляются оплата инкассо, платежи в счет окончательных расчетов, авансовые платежи.Расчеты в форме аванса. Эти расчеты наиболее выгодны для экспортера, так как оплата товаров производится импортером до отгрузки, а иногда даже до их производства. Если импортер оплачивает товар авансом, он кредитует экспортера.Расчеты по открытому счету. Их сущность состоит в периодических платежах импортера экспортеру после получения товара. Сумма текущей задолженности учитывается в книгах торговых партнеров. Данная форма международных расчетов связана с кредитом по открытому счету.Расчеты с использованием векселей. В международных расчетах применяются переводные векселя, выставляемые экспортером на импортера. Тратта – документ, составленный в установленной законом форме и содержащий безусловный приказ кредитора (трассанта) заемщику (трассату) об уплате в указанный срок определенной суммы денег названному в векселе третьему лицу (ремитенту) или предъявителю.За оплату векселя ответственность несет акцептант, в качестве которого выступает импортер или банк. Акцептованные банками тратты легко превратить в наличные деньги путем учета.Международные расчеты, с одной стороны, включают условия и порядок осуществления платежей, выработанные практикой и закрепленные международными документами и обычаями, с другой – ежедневную практическую деятельность банков по их проведению.Для осуществления расчетов банки используют свои заграничные отделения и корреспондентские отношения с иностранными банками.

51Коллизионно-правовое регулирование трудовых отношений

К отношениям частноправового характера, подпадающим под действие международного частного права, относятся и трудовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, но только в той мере, в какой их правовая регламентация осуществляется с использованием категорий частного права. Система норм, регулирующих такие отношения, образует самостоятельную отрасль МЧП –международное частное трудовое право, состоящее из материально-правовых и коллизионных предписаний. Международное частное трудовое право представляет собой специальное регулирование трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком.В отечественной доктрине трудового права высказывается мнение, что включение трудовых отношений с участием иностранцев на территории РФ в сферу действия МЧП связано с отсутствием в КЗоТ РСФСР 1971 г. (действовал более 30 лет) какого-либо упоминания об особенностях регулирования труда иностранцев в России. В настоящее время все трудовые отношения в России регулируются трудовым законодательством РФ и не относятся к сфере действия МЧП: “Законодатель, указав в ст. 11 Трудового кодекса РФ о распространении норм Кодекса на трудовые отношения с участием иностранцев… определил отраслевую принадлежность возникающих… у таких категорий граждан отношений по труду… С принятием Трудового кодекса РФ… становятся все более неубедительными попытки некоторых авторов обосновать отнесение регулирования особенностей трудовых отношений с участием иностранцев к сфере действия международного частного права”.По мнению подавляющего большинства специалистов в области МЧП, стороны трудового правоотношения обязаны следовать императивным нормам российского законодательства и по взаимному согласию решать в договорах те вопросы, которые этим законодательством оставлены на усмотрение сторон. Любое частноправовое отношение, связанное с иностранным правопорядком, порождает коллизионный вопрос. В законодательстве РФ применительно к трудовым отношениям отсутствуют принципы выбора применимого права, однако презюмируется применение к таким отношениям права страны места выполнения работы4. Положения Трудового кодекса РФ должны “трактоваться как норма минимальной защиты для иностранных граждан и лиц без гражданства… регулирование особенностей трудовых отношений с участием иностранцев относится к сфере действия МЧП России”.Включение норм, регулирующих трудовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, в систему МЧП подчеркивается большинством российским ученых: “К трудовым отношениям с иностранным элементом применяются общие понятия и положения международного частного права”. Трудовые отношения с иностранным элементом наряду с гражданско-правовыми отношениями входят в предмет МЧП2. Даже концепция узкого толкования предмета МЧП с учетом комплексного характера природы такой отрасли права позволяет включить в ее предмет нормы о трудовых отношениях физических лиц.В сфере трудового права с большей силой, чем это свойственно гражданскому праву, проявляет себя публично-правовое начало: “Что касается трудовых… отношений, входящих в МЧП “по традиции”, то необходимо учитывать следующее. Нормы МП, регулирующие указанные вопросы, являются публичными. Такой же характер носит и большинство норм национального права в этой сфере”.Трудовое право – это конгломерат публично-правовых и частноправовых предписаний, хотя традиционно принято считать, что оно входит в систему национального частного права. Вмешательство государства в данную сферу правоотношений обусловлено необходимостью проведения определенной социальной политики, обеспечивающей баланс интересов работников и работодателей с целью избежать социальных потрясений, сохранить стабильность в обществе, максимально устранить безработицу. С этим связано появление и развитие теории социального партнерства, господствующей в современном регулировании трудовых отношений.В настоящее время трудовое право – это комплексная, смешанная отрасль права, регулирующая и публично-правовые, и частноправовые отношения. К трудовым отношениям, затрагивающим сферу действия российского МЧП, относятся отношения иностранных работодателей в России, работа иностранцев в России5.В регулировании трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, важную роль играют международные организации, в первую очередь Международная организация труда (МОТ). Структура МОТ уникальна – это международная межправительственная организация, однако в ее исполнительных органах каждое государство представлено не только в лице своих официальных органов, но и в лице работников и работодателей (равное количество тех и других). Деятельность МОТ основана на принципе трипартизма – участие в выработке решений представителей работников, работодателей и правительства страны.

МОТ осуществляет правотворчество в сфере международных трудовых отношений. Главная задача МОТ – защита прав трудящихся, развитие социального партнерства, обеспечение права на труд, борьба с безработицей.Устав МОТ обязывает каждого государства-участника вводить в его национальное законодательство нормы конвенций, принятых в рамках МОТ, либо непосредственно применять их положения в национальных судах и иных компетентных органах. Виды конвенций и рекомендаций МОТ:

1) конвенции и соглашения по вопросам защиты прав человека в области труда – Конвенция относительно принудительного и обязательного труда (1930);

2) соглашения и конвенции об обеспечении занятости и борьбы с последствиями безработицы – Конвенция об организации службы занятости (1950);

3) конвенции и соглашения по вопросам труда и отдыха – Конвенция о ночном труде (1990);

4) документы, регламентирующие отношения между работодателем и работником, – Рекомендация о добровольном примирении и арбитраже (1961).

Вмешательство государства в регулирование трудовых отношений предопределяет ограничение действия коллизионных норм. Даже когда частноправовая природа трудовых отношений не вызывает сомнений, в большинстве государств эти отношения оказываются в пределах правового поля, где обязательно применение императивных норм национального законодательства. Подчинение трудовых отношений цивилистическим и коллизионным началам сталкивается с публично-правовыми предписаниями об охране труда, “увечных” делах, о забастовках. Особенности международного частного трудового права – осторожное отношение законодателя к возможности автономии воли сторон, тенденция ее ограничения, ориентир на защиту интересов “слабой” стороны.

Коллизионное регулирование международных трудовых отношений предполагает применение общих категорий коллизионного права, но с существенными оговорками. Как правило, трудовые отношения на территории какого-либо государства подчиняются его праву. Государство может согласиться на изъятие из правила о применении к трудовому договору своего внутреннего права и допустить применение иностранного права. Последнее должно иметь тесную связь с данными трудовыми отношениями, не ухудшать положение работника по сравнению с местным законодательством и не нарушать императивные нормы трудового права.В судебной практике Франции, Бельгии, ФРГ регулирование международных трудовых отношений основано на гражданско-правовых концепциях. Одновременно Кодекс труда Франции содержит специальный раздел “Иностранная рабочая сила и защита интересов национальной рабочей силы”, нормы которого касаются доступа иностранцев к работе во Франции и имеют административно-правовой характер2.Коллизионно-правовое регулирование международных трудовых отношений затрагивает частноправовые аспекты этих отношений, прежде всего вопросы трудового договора. Трудовой контракт – это договор, и к нему применяется автономия воли как генеральная коллизионная привязка всех договорных обязательств. Законодательство большинства государств предусматривает возможность соглашения сторон о применимом праве при заключении трудового контракта (Лихтенштейн, ФРГ). Неограниченная автономия воли сторон признается законодательством и судебной практикой Великобритании и Италии.В подавляющем большинстве юрисдикции законодатель установил ограничения свободы выбора права по трудовым контрактам:

выбор права принимается во внимание, если он осуществлен прямо выраженным образом; выбор права не принимается во внимание, если он осуществлен в ущерб работнику (ст. 48.3 Закона о МЧП Лихтенштейна);
выбор права принимается во внимание только в той мере, в какой он не затрагивает императивные нормы права страны:

o места обычного выполнения работы (ФРГ, Румыния, Канада);

o государства, в котором работодатель имеет свое обычное местопребывание (ФРГ, Лихтенштейн, Канада);

o места нахождения предприятия (Румыния);

o государства, с которым трудовой договор или трудовое отношение обнаруживает более тесные связи (ФРГ, Румыния);

выбор права ограничен правопорядками, прямо установленными законодателем: “Стороны могут подчинить трудовой договор праву страны обычного пребывания работника либо праву страны места делового обзаведения, места жительства или обычного пребывания нанимателя” (ст. 121.3 Закона о МЧП Швейцарии).В соответствии с Законом о МЧП Японии (ст. 11) даже если стороны трудового договора выбрали применимое право, но работник сообщит работодателю, что он намерен руководствоваться нормами права, наиболее тесно связанного с трудовым договором, то именно это право подлежит применению. Презюмируется, что трудовой договор наиболее тесно связан с правом того места, где должна осуществляться трудовая деятельность по договору.Основное ограничение автономии воли в трудовых договорах и трудовых отношениях – выбор права сторон не должен вести к тому, чтобы работник был лишен защиты, предоставляемой императивными положениями законодательства, которое является применимым в соответствии с коллизионными нормами страны суда. Законодательство многих стран в принципе не предусматривает автономию воли в качестве привязки к регулированию трудовых отношений (Украина, Тунис).Коллизионная привязка “закон места работы” (lex loci laboris) – самый распространенный подход при определении права, применимого к трудовым отношениям (Австрия, Бразилия). В отсутствие выбора права сторонами в основном применяется этот специальный коллизионный принцип: “К обязательствам, вытекающим из трудовых договоров, за неимением прямо выраженного подчинения сторон [какому-либо закону]… применяется закон места, где выполняются работы” (ст. 10.6 ГК Испании). Трудовые отношения работников, направленных в служебную командировку, регулируются правом государства места выполнения работы (Лихтенштейн, Румыния).В государствах, не допускающих выбор применимого права к трудовым отношениям, закон места работы – основное коллизионное начало: “Трудовой договор регулируется правом государства, в котором работник обычно выполняет свою работу” (ст. 67 Кодекса МЧП Туниса).

Субсидиарные коллизионные привязки трудовых отношений:

1) право страны места нахождения предприятия, если работник выполняет работу в нескольких государствах (Румыния);

2) право государства, в котором работодатель имеет свое обычное место пребывания, если:

работник обычно выполняет свою работу в более чем одном государстве (Австрия, ФРГ);
работник не имеет обычного места работы (Австрия, Лихтенштейн);
применимое право не определено сторонами (Канада);

3) право государства, с которым трудовой договор имеет более тесные связи (Тунис, Румыния).

В наиболее сжатом виде основные современные тенденции коллизионного регулирования трудовых отношений удалось сформулировать болгарскому законодателю: “(1) Трудовой договор регламентируется выбранным сторонами правом. Выбор применимого права не должен лишать работника защиты, которую обеспечивают ему повелительные нормы права, которое применилось бы, если не было бы выбора применимого права. (2) Когда нет выбора применимого права, трудовой договор регламентируется правом государства, в котором работник обычно выполняет свой труд, даже если он временно отправлен в другое государство. (3) Когда работник не выполняет обычно свой труд в одном и том же государстве, применяется право государства, в котором находится обычное местопребывание или основанное место деятельности работодателя. (4) Если вследствие обстоятельств в целом следует, что у трудового договора самая тесная связь с другим государством, применяется право этого другого государства” (ст. 96 Кодекса МЧП).В международном частном трудовом праве вопросы конфликта квалификаций, юрисдикции и применения отсылок разрешаются на основе общих принципов коллизионного регулирования. Оговорка о публичном порядке при рассмотрении споров из международных трудовых отношений применяется довольно широко; в данном случае ее применение не считается правовой аномалией. Трудовая право- и дееспособность определяется на основе личного закона работника, но с изъятиями в пользу закона места работы или личного закона работодателя (исходя из применения права, наиболее “благоприятного” для работника).Регламент Рим I устанавливает, что наемные работники не должны лишаться защиты со стороны положений, от которых не разрешается отступать посредством соглашения или от которых разрешается отступать только в их пользу. Кроме того, коллизионная норма в отношении индивидуального трудового договора не должна наносить ущерба применению преобладающих императивных положений страны, в которую откомандирован работник, в соответствии с Директивой 96/71/ЕС Европейского парламента и Совета от 16 декабря 1996 г. об откомандировании работников в рамках предоставления услуг.В отношении индивидуальных трудовых договоров выполнение работы в другой стране должно считаться временным, когда предполагается, что работник возобновит свою работу в стране происхождения после выполнения своих задач за рубежом. Заключение нового трудового договора с первоначальным работодателем не должно препятствовать рассмотрению работника в качестве временно выполняющего свою работу в другой стране (ст. 34-36 Преамбулы).Генеральной коллизионной привязкой к индивидуальному трудовому договору является автономия воли сторон. При отсутствии выбора индивидуальный трудовой договор регулируется правом страны, в которой (или из которой) работник обычно выполняет свою работу. Страна, в которой обычно выполняется работа, не считается изменившейся, когда работник временно выполняет свою работу в другой стране. Если применимое право не может быть определено, то договор регулируется правом страны, где находится учреждение, которое наняло работника. Если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, то применяется право этой другой страны. В любом случае выбор права не может повлечь за собой лишение работника защиты, предоставляемой ему положениями, от которых не разрешается отступать посредством соглашения в соответствии с правом, подлежащим применению при отсутствии автономии воли сторон (ст. 8 Рим I).Регламент Рим II содержит очень интересную коллизионную норму о праве, применимом к производственному конфликту. Понятие производственного конфликта (такого, как забастовка или локаут) является неодинаковым в разных государствах – членах ЕС и регулируется внутренними нормами каждого государства. В целях защиты прав и обязанностей работников и работодателей Регламент в качестве общего принципа устанавливает правило о применении права страны, где были предприняты подобные действия. Правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству лица, действующего в качестве работника или работодателя, или к ответственности организации, представляющей профессиональные интересы указанных лиц, за вред, причиненный забастовкой или локаутом, является право страны места проведения забастовки или локаута.В отечественной доктрине подчеркивается, что хотя в законодательстве РФ применительно к трудовым отношениям не сформулирован общий коллизионный принцип, оно исходит из принципа применения права страны места выполнения работы (lex loci laboris). Даже если договор заключается между иностранными субъектами за рубежом, исключений из этого принципа не делается.Исходя из общих принципов российского права в случаях, прямо не урегулированных законодательством, следует применять аналогию права и аналогию закона – в данной ситуации предписания ст. 1210 и 1211 ГК РФ. Соответственно, договорные трудовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, прежде всего должны регулироваться на основе права, избранного сторонами.В отсутствие выбора права применимое право определяется по принципу наиболее тесной связи (прежде всего на основе критерия характерного предоставления). Самым близким к трудовому контракту является гражданско-правовой договор о возмездном оказании услуг. К договору услуг применяется право исполнителя (центральная сторона отношения). Получается, что трудовой контракт в отсутствие выбора права сторонами может регулироваться и правом государства, на территории которого исполнитель имеет свое обычное место жительства, т.е. личным законом работника, если “иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела”.Предписания отечественного законодательства не позволяют сделать однозначный вывод, что к трудовым отношениям следует применять право страны места выполнения работы. Эта привязка может быть выведена российским судом только по собственному усмотрению, если из условий и существа договора либо совокупности обстоятельств дела следует, что трудовое отношение имеет тесную связь с таким государством.

Исходное начало регулирования труда иностранцев в Российской Федерации – норма Конституции РФ о равном праве на труд. В сфере трудовых отношений установлено применение принципа национального режима (но с широкими изъятиями). Анализ положений российского права позволяет утверждать, что приоритетными правами на труд на территории РФ обладают российские граждане (аналогичное положение имеется практически во всех трудовых законах других государствах).Трудовой кодекс РФ разрабатывался при участии экспертов МОТ и вобрал в себя многие международные нормы о труде1. При рассмотрении трудовых споров судьи должны учитывать принципы, закрепленные в документах МОТ, а именно:

свобода объединения;
право на ведение коллективных переговоров;
упразднение всех форм принудительного и обязательного труда;
запрещение детского труда (этот принцип в ТК РФ вообще не упоминается);
недискриминация в области труда и занятости.

Согласно ст. 10 ТК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются источником российского трудового права. Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора.При регулировании на территории РФ трудовых отношений иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, действуют правила, установленные ТК РФ, иным законодательством о трудовом праве и международными договорами РФ (ст. 11). Эта норма устанавливает национальный режим регулирования трудовых отношений с участием иностранных лиц и распространяет на эти отношения российское трудовое законодательство. Правовое регулирование трудовых отношений с иностранным участием является новым для отечественного трудового права направлением, “которого практически не было в советском трудовом праве и которое еще не сложилось окончательно на сегодняшний день”.ТК РФ не содержит специальных правил труда для иностранцев, не регулирует особенности их правового положения в сфере трудового права. Эти проблемы регламентируются в специальных федеральных законах, которые определяют и категории иностранных физических лиц, и особые категории иностранных работников на территории РФ. Трудовые договоры с иностранцами могут иметь только срочный характер. В соответствии с законодательством РФ иностранным гражданам запрещено: занимать выборные должности в органах государственной власти и управления; должности судей, прокуроров, следователей; входить в состав членов экипажа воздушных судов; быть капитанами водных судов. Для иностранцев закреплен общий разрешительный порядок труда.В настоящее время возросла трудовая миграция российских граждан за границу. Деятельность, связанная с трудоустройством российских граждан за границей, на территории РФ может осуществляться только российскими юридическими лицами, имеющими специальную лицензию. К трудовым отношениям россиян за границей возможно применение и российского, и иностранного права. Российское право регулирует труд российских граждан за границей, если трудовые отношения возникли на территории РФ. Иностранное право определяет правовое положение российского работника по трудовому контракту, заключенному за границей. Условия труда российских граждан за границей, предусмотренные трудовым контрактом, не должны быть хуже условий, предусмотренных в трудовых контрактах с гражданами других иностранных государств (режим наибольшего благоприятствования).В ТК РФ отсутствует специальное регулирование трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. В российском законодательстве нет ни одной коллизионной нормы, которая непосредственно относилась бы к сфере действия международного частного трудового права. Этот пробел российского права осложняет возможность государственной защиты прав и законных интересов российских граждан, работающих по контракту в других государствах.

52 Международно-правовое регулирование труда иностранцев

Международно-правовое регулирование трудовой деятельности иностранных работников – это регламентация с помощью международно-правовых актов, международных соглашений государств (многосторонних и двусторонних договоров) отношений, связанных с организацией, применением и охраной наемного труда иностранных работников.
Международно-правовое регулирование трудовой деятельности иностранных работников нашло отражение в таких основополагающих международно-правовых актах, как Всеобщая декларация прав человека (10 декабря 1948 г.), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (16 декабря 1966 г.), Декларация о правах человека, принадлежащих индивидам, которые не являются гражданами страны проживания (13 декабря 1985 г.).
Всеобщая декларация прав человека провозглашает, что каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности, в том числе:
– право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от безработицы;
– право на справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и его семьи, и дополняемое при необходимости другими средствами социального обеспечения

Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, опираясь на Всеобщую декларацию прав человека, обязывает государства признавать право каждого на справедливые и благоприятные условия труда, включая:
– справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия;
– условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены;

– отдых, досуг и разумное ограничение рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск, равно как и вознаграждение за праздничные дни <2>.

<2> Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, принят Генеральной Ассамблеей ООН 16 декабря 1966 г. // Международное публичное право: Сборник документов. М.: БЕК, 1996. Т. 1. С. 464 – 470.

Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, предоставляет иностранцам, проживающим на законном основании на территории государства, следующие социально-трудовые права:
– право на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, на справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия;
– право вступать в профессиональные союзы и другие организации или ассоциации по своему выбору и участвовать в их деятельности;
– право на охрану здоровья, медицинское обслуживание, социальное обеспечение, социальное обслуживание, образование и отдых

Необходимо отметить, что перечисленные международно-правовые акты, во-первых, определяют общий правовой статус личности вообще и правовой статус иностранцев в частности и содержат нормы-принципы, которые составляют основу для дифференциации правового регулирования труда иностранных работников, и, во-вторых, увязывают права человека с их обязанностями перед обществом, предполагающими возможность установления законом отдельных ограничений с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.
Особенности регулирования труда иностранных работников устанавливаются рядом специальных международно-правовых актов, к ним, безусловно, следует отнести конвенции (рекомендации) Международной организации труда и Совета Европы. Ключевое место среди них, на наш взгляд, представляют международно-правовые акты, устанавливающие основные трудовые права и свободы иностранных работников, обеспечивающие трудящимся-мигрантам равенство возможностей и обращения;
Конвенция МОТ N 97 “О трудящихся мигрантах” (1949 г.) <4> определяет, что термин “трудящийся-мигрант” означает лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу, иначе чем на собственный счет, и включает всякое лицо, допускаемое в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта. Конвенция не применяется к:

пограничным работникам;
выехавшим на короткий срок лицам свободных профессий и артистам;
морякам.
Конвенция обязывает предоставлять без дискриминации по признаку национальности, расы, религии или пола иммигрантам, законно пребывающим на его территории, условия не менее благоприятные, чем те, которыми пользуются его собственные граждане, в отношении нижеследующих вопросов:
заработная плата, рабочее время; сверхурочные работы; оплачиваемые отпуска; ограничения надомного труда; возраст принятия на работу; ученичество и профессиональное обучение; женский труд и труд несовершеннолетних;
принадлежность к профессиональным союзам и пользование преимуществами, предоставляемыми коллективными договорами;
жилищное обеспечение;
социальное обеспечение, предусмотренное законом в отношении: несчастных случаев на производстве, охраны материнства, болезни, инвалидности, старости, смерти, безработицы и семейных обязанностей, а также всех прочих случаев, которые согласно законодательству страны охватываются системой социального обеспечения.
В Конвенции устанавливается система международно-правовых гарантий, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных прав трудящимся- мигрантам:
учреждение компетентной государственной службы трудоустройства по предоставлению бесплатных услуг в сфере вербовки, оформления въезда и определения на место работы трудящихся-мигрантов;
организация и проведение в пределах, разрешаемых законодательством страны, соответствующих мер против всякой вводящей в заблуждение пропаганды по вопросам эмиграции и иммиграции;
обеспечение трудящихся-мигрантов и членов их семей необходимым медицинским обслуживанием в момент отъезда, во время пути и по приезде в страну назначения;
установление запрета на выдворение в страну происхождения или в ту страну, из которой эмигрировали трудящиеся-мигранты, которые были допущены в страну на постоянное жительство, а также членов их семей, которым было разрешено его сопровождать или присоединиться к ним, на том основании, что данные мигранты не в состоянии продолжать исполняемую ими работу по болезни или увечью, полученным ими после их приезда;
проведение контроля над трудовыми договорами, заключаемыми между нанимателем или уполномоченным им лицом, с одной стороны, и трудящимся-мигрантом – с другой, с целью:
а) чтобы один экземпляр трудового договора препровождался мигранту до его отъезда или, если на то имеется согласие заинтересованных правительств, выдавался ему в приемном пункте в момент его прибытия на территорию страны иммиграции;
б) чтобы договор содержал в себе положения, определяющие условия труда, и, в частности, вознаграждение, предлагаемое мигранту;
в) чтобы мигрант извещался в письменной форме до своего отъезда посредством документа, относящегося либо к нему лично, либо к группе мигрантов, членом которой он является, об общих условиях жизни и работы, ожидающих его на территории страны иммиграции.
Согласно положениям Конвенции право производить операции по вербовке, оформлению въезда и определению на место работы мигрантов принадлежит исключительно:
государственным бюро трудоустройства или другим государственным органам территории, на которой данные операции имеют место;
государственным органам территории, иной, чем та, на которой данные операции имеют место, которым в силу соглашения, заключенного между заинтересованными правительствами, разрешается производить операции на данной территории;
любому органу, созданному согласно условиям, определенным соответствующим международным соглашением.
Поскольку это разрешается законодательством страны или двусторонними соглашениями, операции по вербовке, оформлению въезда и определению на работу мигрантов могут производиться:
предполагаемым нанимателем или лицом, находящимся у него на службе и действующим от его имени, при условии, если это необходимо в интересах мигранта, и получения разрешения от компетентных властей;
частным агентством, получившим на это предварительное разрешение компетентных властей той территории, на которой данные операции должны производиться.
В этой связи следует отметить, что перед тем как выдавать разрешение на въезд трудящегося-мигранта, компетентные органы власти территории иммиграции удостоверяются, что на данной территории не имеется достаточного числа людей, способных выполнять данную работу. Кроме того, компетентные органы власти территории, на которой данные операции имеют место, обладают полномочиями по осуществлению контроля над деятельностью учреждений и лиц, получивших соответствующие разрешения, соблюдением положений Конвенции и применения санкций за их нарушение.
Рекомендация МОТ N 151 “О трудящихся мигрантах” (1975 г.) <5> обращает особое внимание государств на желательность принятия новых норм в отношении равенства возможностей и обращения, социальной политики в отношении трудящихся-мигрантов, а также занятости и проживания. В разделе “Рекомендации о равенстве возможностей и обращения” указывается, что трудящиеся-мигранты и члены их семей, находящиеся на законных основаниях на территории государств, должны пользоваться действительным равенством возможностей и обращения с гражданами данной страны в отношении:
доступа к службам профессиональной ориентации и трудоустройства;
доступа к профессиональной подготовке и работе по их собственному выбору на основе их личного соответствия такой подготовке или работе с учетом квалификации, приобретенной вне и в стране, предоставляющей работу;
продвижения по работе в соответствии с их личными качествами, опытом, способностями и усердием;
гарантии и предоставления другой работы, предоставления временной работы в случае безработицы и переподготовки;
вознаграждения за труд равной ценности;
условий труда, включая продолжительность рабочего времени, периоды отдыха, ежегодные оплачиваемые отпуска, меры по технике безопасности и гигиене труда, а также меры в области социального обеспечения и возможностей социально-бытового обслуживания и пособий, предусмотренных в связи с работой;
членства в профсоюзах, осуществления профсоюзных прав и права занимать выборные должности в профсоюзах и органах, занимающихся вопросами взаимоотношений между трудящимися и администрацией, включая органы, представляющие трудящихся на предприятиях;
прав на полное членство в любой форме кооператива;
условий жизни, включая жилищные условия, и доступа к социальному обслуживанию и к возможностям образования и здравоохранения.
Конвенция МОТ N 143 “О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения” (1975 г.) <6> обращает внимание государств, что ввиду существования незаконной или тайной миграции рабочей силы желательно было бы принять новые нормы, специально направленные на борьбу с такими злоупотреблениями. В этой связи предлагается каждому государству принять все необходимые и соответствующие меры как в рамках своей юрисдикции, так и в сотрудничестве с другими государствами:

а) для пресечения тайного миграционного движения и незаконного найма мигрантов;
б) против организаторов незаконного или тайного передвижения мигрантов, ищущих работу, начинается ли это движение с его территории, проходит ли через эту территорию или прибывает на нее, а также против тех, кто нанимает трудящихся, иммигрировавших в незаконных условиях.
Конвенцией допускается в рамках национального законодательства принятие мер для эффективного выявления незаконной занятости трудящихся-мигрантов и для определения и применения административного, гражданского и уголовного наказания, включая тюремное заключение, в отношении незаконного использования труда трудящихся-мигрантов, организации незаконной миграции трудящихся с целью получения прибыли или нет.
В то же время указывается на целесообразность принятия новых норм для гарантий равенства возможностей и обращения в отношении труда и занятий, социального обеспечения, профсоюзных и культурных прав и индивидуальных и коллективных свобод для лиц, находящихся на законных основаниях на территории государств в качестве трудящихся-мигрантов, или членов их семей. Особо подчеркивается, что если трудящийся-мигрант проживал на законных основаниях в стране с целью занятости, то он не рассматривается как лицо, находящееся на незаконном или нарушающем правовые нормы положении только из-за простого факта потери своей занятости, которая сама по себе не влечет отмены вида на жительство или, в случае необходимости, его разрешения на право работы. Соответственно, он пользуется равенством обращения с местным населением, в частности, в отношении гарантий обеспечения занятости, предоставления другой работы, а также временной работы в случае безработицы и переподготовки.
Европейская конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов (Совет Европы, Страсбург, 1977 г.) <7> дает определение трудящегося-мигранта, под которым понимается гражданин одного государства, которому компетентными органами другого государства разрешено проживать на ее территории для выполнения оплачиваемой работы. Европейская конвенция по сравнению с Конвенцией МОТ N 97 существенно расширяет список лиц, на которые ее положения не распространяются, к ним, в частности, относит:

приграничных трудящихся;
артистов, лиц других развлекательных профессий и спортсменов, занятых в течение короткого периода, и лиц свободных профессий;
лиц, проходящих обучение;
сезонных трудящихся;
трудящихся, которые, будучи гражданами одного государства, выполняют на территории другого государства определенную работу в интересах предприятия с местонахождением юридического лица за пределами территории страны их эмиграции.
Среди особенностей регулирования труда трудящихся-мигрантов, нашедших отражение в правовых нормах Европейской конвенции, можно выделить следующие:

Информирование об условиях труда и жизни работника. С этой целью государства – члены Совета Европы, подписавшие Конвенцию, обмениваются между собой и снабжают кандидатов на эмиграцию соответствующей информацией о проживании, условиях и возможностях воссоединения с семьей, характере работы, возможностях заключения нового трудового договора после истечения первого, требуемой квалификации, условиях труда и жизни (включая ее стоимость), вознаграждении, социальном обеспечении, жилье, питании, переводе сбережений, проезде и отчислениях, производимых из заработной платы на социальную защиту и обеспечение, налогах и других отчислениях. Также может предоставляться информация о культурных и религиозных условиях в принимающем государстве.
В случае набора на работу через официальный орган принимающего государства такая информация предоставляется кандидату на эмиграцию до его отъезда на языке, который он может понять, с тем чтобы иметь возможность принять решение со знанием дела.
Проведение медицинского обследования и профессионального экзамена. Медицинское обследование и профессиональный экзамен должны позволить определить, отвечает ли будущий трудящийся-мигрант по состоянию своего здоровья и уровню специальной подготовки требованиям предлагаемой работы и не угрожает ли здоровью других людей состояние его здоровья.
Выдача разрешения на работу. Компетентный орган каждого государства, разрешающий въезд на свою территорию трудящемуся-мигранту для выполнения оплачиваемой работы, выдает ему или продлевает разрешение на работу (если он не освобожден от такого требования) в соответствии с условиями, установленными ее законодательством. Разрешение на работу, выданное в первый раз, не может, как правило, обязывать трудящегося работать на одного и того же работодателя или в одной и той же местности более чем один год. Продление разрешения трудящегося-мигранта на работу осуществляется, как правило, на период не менее одного года в той степени, в какой это позволяют существующее положение и динамика рынка труда.
Выдача вида на жительство. В случае, когда это требуется национальным законодательством, компетентный орган каждого государства выдает вид на жительство трудящимся-мигрантам, которым было разрешено заниматься оплачиваемой трудовой деятельностью на ее территории. В соответствии с положениями национального законодательства вид на жительство выдается и, если необходимо, продлевается на период, как правило, равный периоду действия разрешения на работу. В случае, если разрешение на работу не содержит указаний о сроке окончания его действия, вид на жительство, как правило, выдается и, если необходимо, продлевается на период не менее чем один год.
Вид на жительство может быть отозван:

– по причинам национальной безопасности, общественного порядка и нравственности;
– если владелец отказывается, после того как был должным образом уведомлен о последствиях такого отказа, подчиниться мерам, предписанным для него государственным медицинским учреждением в целях охраны здоровья населения;
– если не выполняется существенное условие для его выдачи или действительности.
5. Оказание помощи трудящимся-мигрантам и членам их семей в возвращении в государство происхождения. Для того чтобы трудящиеся-мигранты могли до своего возвращения получить информацию об условиях их обустройства в государстве происхождения, последнее направляет принимающему государству информацию, которая передается заинтересованным лицам по их запросам, в отношении, в частности:
– возможностей и условий получения работы в государстве происхождения;
– финансовой помощи, оказываемой в целях экономической реинтеграции;
– сохранения приобретенных за границей прав в области социального обеспечения;
– возможностей для жилищного обустройства;
– признания эквивалентности профессиональных удостоверений и дипломов, полученных за границей, и в случае необходимости экзаменов, которые необходимо сдать для их признания;
– признания эквивалентности документов об образовании, полученных за границей, с тем чтобы дети трудящихся-мигрантов могли пойти в школу без понижений в отношении классов.
6. Установление комплекса гарантий по реализации трудовых прав трудящихся-мигрантов. Данные гарантии заключаются в следующем:
– в случае официального коллективного набора на работу освобождение трудящегося-мигранта от расходов на проезд в принимающее государство;
– освобождение от импортных пошлин и налогов во время въезда в принимающее государство и окончательного возвращения в государство происхождения, а также во время транзита:
а) личного имущества и движимой собственности трудящихся-мигрантов и членов их семей, составляющих часть их домашнего хозяйства;
б) разумного количества ручных инструментов и переносного оборудования, необходимых трудящимся-мигрантам для выполнения своей работы;
– воссоединение семьи трудящегося-мигранта при условии, что последний располагает для своей семьи жильем, рассматриваемым как нормальное для национальных трудящихся в регионе, где он работает;
– предоставление трудящимся-мигрантам в области доступа к жилью и квартирной плате, профессиональной подготовке и переподготовке, в том числе к высшему образованию, в отношении условий труда, предотвращения несчастных случаев на производстве, профессиональных заболеваний и гигиены труда, в области социального обеспечения и судебной защиты своей личности, имущества, прав и интересов, режима не менее благоприятного, чем тот, который предоставляется своим собственным гражданам, в той степени, в какой данный вопрос регулируется ее законами и правилами;
– содействие повторному трудоустройству, если трудящийся-мигрант теряет свою работу по причинам, не связанным с его волей, таким, как случаи безработицы или продолжительного заболевания, в том числе пользоваться услугами служб занятости;
– разрешение трудящимся-мигрантам свободно осуществлять право на объединение в профсоюз для защиты своих экономических и социальных интересов на условиях, предусмотренных национальным законодательством в отношении ее собственных граждан;
– обеспечение контроля за условиями труда трудящихся-мигрантов компетентными органами или учреждениями принимающего государства и любым другим органом, уполномоченным принимающим государством.

53 Трудовая деятельность иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ Национальный режим

Основным принципом в области регулирования трудовой деятельности иностранцев в России является принцип национального режима. Этот принцип закреплен в Федеральном законе 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Смысл этого принципа состоит в том, что иностранные граждане (а также лица без гражданства) имеют на территории России такие же права в сфере трудовых отношений, что и граждане Российской Федерации. Содержанием этих прав является возможность свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию, требовать обеспечения безопасных условий труда, предоставления права на отдых при осуществлении трудовых обязанностей, вознаграждения за труд (причем не ниже минимального размера оплаты труда, установленного Федеральным законом Российской Федерации).Будучи юридически наделенными всем объемом прав для реализации своих профессиональных знаний, иностранные граждане могут быть фактически ограничены в осуществлении некоторых прав, например права на своевременное получение заработной платы. Однако этот негативный момент связан не с дискриминацией работников по признаку иностранного гражданства, а с экономическим кризисом, наступившим в России в конце 90-х годов. Разумеется, что иностранным работникам в некоторых ситуациях может быть гораздо сложнее отстаивать свои интересы по сравнению с отечественными «коллегами».Иностранцы могут реализовывать свое право на труд различными способами: путем осуществления трудовой деятельности в качестве работников коммерческих и некоммерческих организаций, а так же у индивидуальных предпринимателей; осуществлять предпринимательскую деятельность; работать в дипломатических и консульских учреждениях своего государства; в филиалах и представительствах иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации. Работодатели могут приглашать иностранцев в качестве домашних работников, воспитателей детей и учителей. При этом ответственность за соблюдение российского законодательства в части регистрации, обеспечения работой, медицинской помощью и жильем, а также за своевременный выезд из России будут нести работодатели.

Распространяя национальный режим на иностранцев при осуществлении ими трудовыхотношений, российский законодатель предусмотрел ряд изъятий из этого принципа. Иностранцы не имеют возможности реализовывать свое право на труд в «закрытых» для них сферах. Например, в соответствии со статьей 3 Федерального закона 1995 г. «Об основах государственной службы РФ» (утратил силу) и ст.13 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» 2004 г. государственным служащим может быть только гражданин России. В ряде нормативных актов установлены специальные нормы, позволяющие иностранным гражданам осуществлять определенные виды деятельности при соблюдении некоторых оговорок. Так, иностранные граждане, получившие медицинскую и фармацевтическую подготовку не в России, могут быть допущены к медицинской деятельности только после сдачи соответствующего экзамена.В 1993 г. был принят Указ Президента РФ, утвердивший Положение о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы. Этим Положением было предусмотрено лицензирование деятельности по привлечению иностранной рабочей силы. Но следует помнить, что порядок привлечения иностранцев к трудовой деятельности регулируется прежде всего Федеральным законом о правовом положении иностранных граждан, в соответствии с которым работодатель обязан оформить соответствующим образом разрешение на привлечение и использование иностранных работников и только потом предоставить им приглашения для въезда в Россию.В 2002 г. постановлением Правительства РФ было утверждено Положение о порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу. Учитывая, что привлечение иностранных граждан для осуществления ими трудовой деятельности на территории России находится под контролем органов исполнительной власти, ежегодно устанавливаются квоты, определяющие число иностранных работников. Эти квоты устанавливает федеральный орган исполнительной власти. При приеме иностранных граждан на работу учитываются приоритетные виды трудовой деятельности, а также те регионы, которые наиболее всего заинтересованы в привлечении иностранной рабочей силы. Перечень российских регионов, обладающих приоритетным правом найма иностранных работников, и список приоритетных профессий ежегодно должны утверждаться Правительством Российской Федерации.По общему правилу иностранцы, постоянно проживающие в России, могут заниматься трудовой деятельностью в таком же порядке, какой предусмотрен и для российских граждан, за исключением занятия определенных должностей, которые могут занимать только российские граждане. Что касается иностранцев, временно проживающих в России, то для них согласно статье 13 упомянутого Федерального закона предусмотрены специальные ограничения по осуществлению трудовой деятельности. Эта категория иностранцев не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого иностранцам разрешается временное проживание.Изъятия из принципа национального режима в сфере регулирования трудовых отношений содержатся в различных законах, однако все они базируются на общем Федеральном законе 2002 г., закрепляющем правовой статус иностранцев в Российской Федерации, пришедшим на смену союзному Закону о правовом положении иностранных граждан в СССР 1981 г.

Согласно Закону 2002 г. иностранный гражданин не может:

находиться на государственной или муниципальной службе;• замещать должности капитана, старшего помощника капитана, старшего механика и радиоспециалиста в составе экипажа судна, плавающего под государственным флагом России (данное ограничение установлено ст. 56 КТМ РФ на которую в Законе дается ссылка);
быть командиром воздушного судна гражданской авиации Российской Федерации;
быть членом экипажа военного корабля России или другого эксплуатируемого вне коммерческих целей судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации (их перечень утверждается Правительством РФ).

Перечень изъятий, установленных Законом, остается открытым, поскольку сопровождается обобщающим предложением о том, что иностранцам запрещается заниматься иной деятельностью, замещать иные должности, допуск к которым ограничен федеральным законом. В качестве примера к данному положению можно назвать Закон 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», в соответствии с которым частным детективом может быть только гражданин Российской Федерации.Иностранные граждане пользуются правами и несут обязанности в трудовых отношениях наравне с российскими гражданами, т.е. законодательство исходит из применения в области трудовых отношений принципа национального режима. Следовательно, на них распространяются общие положения трудового законодательства. В отношении условий и оплаты труда не допускается дискриминация иностранцев в зависимости от пола, расы, национальности, языка, вероисповедания и проч. В России не признаются ограничения на трудовую деятельность, установленные национальным законодательством страны иностранца. На иностранцев распространяются положения об охране труда, специальные положения, касающиеся условий труда женщин и подростков, они имеют право на социальные пособия, право на отдых.В Трудовом кодексе РФ говорится о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы России.Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ст. 10 Кодекса).Согласно ч. 4 ст. 11 на территории РФ правила, установленные Кодексом, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ.Из приведенного текста следует, что регулирование отношений с так называемым иностранным элементом ограничилось в Кодексе лишь положениями общего характера.Российским законодательством установлены ограничения для иностранцев в отношении возможности заниматься определенными профессиями (занимать определенные должности). В частности, иностранные граждане не могут быть государственными служащими, занимать должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, должностного лица таможенных органов, патентного поверенного; входить в состав летного экипажа гражданского воздушного судна или экспериментальной авиации, морских судовых экипажей; заниматься промысловой добычей рыбы и других водных животных и растений в водоемах РФ. Эти ограничения установлены Федеральным законом от 25 июля 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», КТМ РФ, Воздушным кодексом РФ.В частности, Закон о правовом положении иностранных граждан в РФ 2002 г. устанавливает, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом (п. 1 ст. 13).

Действие Закона о правовом положении иностранных граждан в РФ распространяется как на иностранцев, осуществляющих свою трудовую деятельность в России на основании трудового договора, так и на иностранцев, заключающих гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг). И в том и в другом случае для осуществления трудовой деятельности требуется получение разрешения на работу. В п. 4 ст. 13 Закона установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Разрешения не требуется для постоянно или временно проживающих в России иностранных граждан, а также для некоторых категорий иностранцев, в частности журналистов, аккредитованных в нашей стране, преподавателей, приглашенных для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением преподавателей духовных образовательных учреждений; обучающихся в России в общеобразовательных учреждениях профессионального образования иностранных студентов, работающих в период каникул.Разрешения не требуется и работникам иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шеф-монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования.В отношении заключения трудового договора с иностранцами и его содержания, как уже отмечалось, применяются положения Трудового кодекса РФ, а также правила, установленные Законом о правовом положении иностранных граждан 2002 г. и другими актами. Работодатель должен иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников, оформить приглашение, которое является основанием для выдачи иностранцу визы либо для безвизового въезда (ст. 2, ч. 2 ст. 18 Закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации).Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 5 ст. 13 Закона временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание.В то же время это ограничение не распространяется на временно проживающих в России иностранцев, для которых, как уже отмечалось, установлен разрешительный порядок поступления на работу.Иностранцы, постоянно проживающие в России, могут заниматься трудовой деятельностью на основаниях и в порядке, установленных для российских граждан. Единственным исключением из национального режима в отношении таких иностранцев являются случаи, когда в соответствии с российским законодательством определенными профессиями могут заниматься или определенные должности занимать только граждане России.Иностранцы, которые временно пребывают на территории России с целью осуществления трудовой деятельности и наем которых на работу производится в общем разрешительном порядке, находятся в ином положении. Общим для всех временно пребывающих в России иностранцев является то, что они могут заниматься трудовой деятельностью в РФ, если это совместимо с целями их пребывания. Помимо соблюдения этого общего требования для найма на работу иностранцев, относящихся к этой группе, работодатель обязан получить разрешение соответствующего федерального органа исполнительной власти, ведающего миграционной службой (ФМС МВД России), на привлечение иностранной рабочей силы, а сам иностранец – подтверждение на право работы в России.Установленный порядок выдачи разрешений и подтверждений не применяется к иностранным гражданам, постоянно проживающим на территории России, получившим убежище на территории РФ, признанным беженцами и ожидающим предоставления статуса беженца, однако получившим разрешение на временное проживание.

Не применяется этот порядок также к иностранным гражданам, работающим в России в соответствии с межгосударственными соглашениями, к работникам дипломатических и консульских учреждений, к религиозным деятелям официальных религиозных организаций и обществ, к членам экипажей российских морских и речных судов, к студентам-практикантам, приезжающим в рамках программ российских учебных заведений, к аккредитованным корреспондентам и журналистам, к приглашенным лекторам и инструкторам для работы в академиях и образовательных учреждениях высшего профессионального образования, к лицам, для которых установлен иной порядок трудоустройства межгосударственными и межправительственными соглашениями.Отличительной чертой трудовых договоров с любыми временно пребывающими в России иностранцами является их срочный характер. Договоры с иностранцами, на которых распространяется разрешительный порядок, заключаются на срок, не превышающий срока действия упомянутого выше разрешения.Трудовые права иностранцев, признанных в установленном порядке беженцами, и иностранных лиц, которым в России предоставлено политическое убежище, аналогичны правам постоянно проживающих в России иностранцев. Они пользуются правами, предоставленными гражданам РФ, если иное специально не предусмотрено законодательством РФ (в частности, указанные выше ограничения для иностранцев относительно определенных профессий и должностей). Для приема их на работу работодателю не требуется специальное разрешение. Более того, соответствующие государственные органы обязаны оказывать беженцам помощь в устройстве на работу и, если необходимо, в профессиональной подготовке и переподготовке. Работодателям, принявшим на работу беженцев, предоставляются дополнительные налоговые льготы и компенсации с целью возмещения расходов, связанных с трудоустройством этих лиц. Заключаемые с беженцами и лицами, получившими убежище в России, трудовые договоры подчиняются нормам российского законодательства.Общий разрешительный порядок и, следовательно, требование о соответствии условий трудового договора российскому законодательству (включая оплату труда, социальное обеспечение и страхование иностранных работников) распространяются также на договоры между работниками-иностранцами и иностранными фирмами, привлекающими их для выполнения контрактов на территории России. Это означает, что хотя в законодательстве РФ применительно к трудовым отношениям не сформулирован общий коллизионный принцип, оно исходит из принципа применения права страны места выполнения работы (lex loci laboris), даже если договор заключается между иностранными субъектами за рубежом. Каких-либо исключений из этого принципа не делается.Таким образом, при заключении трудового договора между иностранным работодателем и иностранцем о выполнении работы на территории РФ могут возникать проблемы, связанные с коллизией норм законодательства РФ и законодательства иностранного государства, в котором находятся работодатель и работник и где фактически заключается трудовой договор.В отношении найма иностранцев предприятиями с иностранными инвестициями применяются специальные положения. Для найма иностранцев из числа высококвалифицированных специалистов на должности руководителей находящихся в России предприятий с иностранными инвестициями, а также руководителей подразделений этих предприятий работодателю не требуется получения разрешения соответствующего органа, однако иностранцу необходимо подтверждение права трудовой деятельности. Условия коллективных и индивидуальных трудовых договоров не могут ухудшать положения работников предприятия по сравнению с условиями, предусмотренными действующим на территории РФ законодательством. Условия найма, труда и отдыха, а также пенсионного обеспечения иностранных работников согласовываются обычно в индивидуальном трудовом договоре с каждым из них.

54 Трудовые права российских граждан за рубежом

Труд российских граждан на территории иностранных государств может применяться вследствие возникновения трудовых правоотношений либо на основании положений нашего трудового права, либо на основе трудового контракта, заключаемого с иностранным нанимателем.В первом случае труд российских граждан используется за границей вследствие трудовых отношений, возникающих не за рубежом, а в РФ. Российские граждане направляются на работу в учреждения и организации России за границей, посылаются в служебные командировки (для участия в строительстве предприятий, монтаже, для оказания технической помощи и т.д.).Во всех подобных случаях условия труда граждан РФ за границей определяются российским правом. К ним применяются общие нормы трудового законодательства и всякого рода специальные правила, издание которых вызвано спецификой условий труда данной категории трудящихся.Например, труд граждан, направляемых для работы в посольства РФ в качестве представителей различных государственных и общественных организаций, а также членов семей этих граждан, принятых за границей на работу в учреждения РФ, регулируется как общими положениями российского трудового права, так и специальными нормами, применение которых вызывается фактом нахождения учреждений вне РФ. В частности, продолжительность рабочего времени и времени отдыха в таких учреждениях определяется в соответствии с общими положениями российского законодательства, а дни еженедельного отдыха могут быть установлены применительно к местным условиям.Как и всем служащим, работникам российских учреждений за границей предоставляются ежегодные оплачиваемые отпуска. В отличие от служащих, работающих в РФ, работникам учреждений за границей разрешается суммирование отпусков, т.е. они могут взять двойной или тройной отпуск за два или три проработанных года.От работы российских граждан в учреждениях РФ за границей следует отличать командирование работников за границу вне зависимости от сроков зарубежной командировки.За командированным работником сохраняется на все время командировки занимаемая должность, а также заработная плата по месту его основной работы в России. За время пребывания в командировке работнику должны выплачиваться суточные.

Некоторыми особенностями отличаются условия труда специалистов, направляемых в развивающиеся страны Азии, Африки, Латинской Америки для оказания технического содействия. Это – геологи и изыскатели, проектировщики, помогающие выбрать строительную площадку и собирающие данные, необходимые для проектирования предприятий. Это – инженеры-строители, оказывающие содействие в строительстве предприятий, специалисты-дорожники, монтажники и т.д. Особенности регулирования их труда за границей объясняются тем, что они, будучи командированными российскими организациями, трудятся, как правило, на стройках и предприятиях, управляемых местными властями.Находясь за границей, российские специалисты подчиняются режиму рабочего времени и времени отдыха, установленному на предприятиях и в учреждениях, где фактически работают. Они обязаны соблюдать все правила внутреннего распорядка и инструкции по технике безопасности, действующие на этих предприятиях. Однако эти специалисты не вступают в трудовые отношения с местными организациями и фирмами, и те не становятся их нанимателями. Специалисты продолжают оставаться в трудовых отношениях с пославшей их организацией, которая выплачивает им подъемное пособие, заработную плату, оплачивает ежегодный отпуск и т.д.Специалисты направляются за границу для оказания технического содействия в соответствии с контрактами, заключаемыми внешнеэкономическими объединениями и другими организациями с организациями и фирмами других стран. Контракты заключаются во исполнение межправительственных соглашений об экономическом и техническом сотрудничестве. В контрактах обычно предусматривается, что организация развивающейся страны, именуемая заказчиком, возмещает российской организации за работу ее специалистов месячные ставки в размере, определяемом в контракте. Выплата этих ставок производится со дня выезда специалистов из РФ и до дня их возвращения. Датой выезда и возвращения специалистов считается день пересечения ими Государственной границы РФ.Заказчик несет также расходы по переезду специалистов в страну заказчика и обратно в Россию, а в случае направления специалистов с семьей – также расходы по переезду семьи специалиста. При командировании специалиста на год и более длительный срок заказчик возмещает расходы по выплате подъемного пособия.В соответствии с условиями контрактов специалистам, командированным для оказания технического содействия, предоставляется жилая площадь с обстановкой, отоплением и освещением и коммунально-бытовыми услугами, а в необходимых случаях – транспортные средства для служебных целей. Специалисты обеспечиваются также медицинской помощью. Им предоставляются квалифицированные переводчики.Во втором случае трудовые правоотношения возникают в силу заключения трудовых контрактов.Предоставление права заключения трудовых контрактов российским гражданам, временно выезжающим на работу за границу, сделало необходимым, с одной стороны, оказание им помощи и содействия со стороны государственных органов в заключении таких контрактов, а с другой – принятие мер, направленных на недопущение заключения всякого рода неравноправных и кабальных договоров при посредничестве коммерческих фирм (как отечественных, так и иностранных). Федеральная миграционная служба (ФМС) России в соответствии с Положением о ней, утвержденным Постановлением Совета Министров от 1 марта 1993 г., была призвана разрабатывать совместные с иностранными фирмами и компаниями проекты и программы по вопросам трудовой миграции российских граждан за границу. Эта служба призвана содействовать гражданам РФ в поиске работы и трудоустройстве за границей, организует регистрацию этих граждан и, что следует особо подчеркнуть, наблюдает за соблюдением условий их трудовых контрактов. Как уже отмечалось выше, она входит в состав Министерства внутренних дел РФ.Негосударственные организации могут осуществлять свою деятельность, связанную с трудовой миграцией граждан России, на основе лицензий (разрешений).

На территории РФ действует единый порядок лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством российских граждан за границей. Такая деятельность может осуществляться только российскими юридическими лицами. Взимание платы с граждан РФ за трудоустройство за границей не допускается.В случаях трудовой деятельности российских граждан за рубежом во всякого рода смешанных обществах, компаниях, совместных предприятиях трудовой договор заключается с иностранным нанимателем – юридическим лицом иностранного права, и такой договор подчиняется правилам трудового законодательства той страны, в которой находится соответствующее совместное предприятие или смешанное общество. То обстоятельство, что работник является российским гражданином, не может вести к применению в данном случае норм российского трудового права. Однако трудовая деятельность в такой зарубежной компании будет учитываться по трудовому законодательству России, например при определении общего стажа работы и назначении пенсии.К российским гражданам, так же как и к другим иностранцам, применяются существующие в том или ином государстве общие ограничения в отношении занятия отдельными профессиями, особые условия приема на работу и т.д. Однако условия труда российских граждан не могут быть хуже условий труда иностранцев – граждан других государств.

55 Страхование в международной торговле

1. Сущность и особенности страхования внешнеэкономической деятельности

Коммерческая, предпринимательская деятельность на внешнем рынке неизбежно связана с опасностями, которые угрожают различным имущественным интересам участника внешнеэкономической деятельности (ВЭД). Подрисками в ВЭД понимаются возможные неблагоприятные события, которые могут произойти и в результате которых могут возникнуть убытки, имущественный ущерб у участника ВЭД.

Для борьбы с рисками, то есть для уменьшения возможного ущерба, практически все крупные зарубежные предприятия имеют специальные подразделения. Они разрабатывают комплексные программы, направленные на минимизацию возможного ущерба.

При страховании экспортных кредитов российский экспортер получает следующие выгоды:

 помощь специалистов по оценке надежности потенциальных партнеров при выходе на новые рынки;

 постоянное наблюдение за финансовым состоянием иностранных клиентов и своевременное информирование об их финансовом состоянии;

 возможность увеличивать число клиентов и объем продаж;

 возможность повышать конкурентоспособность за счет применения более гибких форм оплаты;

 возможность осуществлять экспорт непосредственно конечным потребителям, минуя оптиков-посредников, что увеличивает прибыльность операции.

Страхование коммерческих кредитов увеличивает экспортные возможности предприятий в несколько раз. При этом страхование является очень экономичным способом обеспечения надежности внешнеторговых операций. В страховании коммерческих кредитов, кроме предприятий-экспортеров, могут быть заинтересованы также и банки. При страховании экспортных кредитов риски по невыполнению платежных обязательств со стороны иностранных контрагентов берет на себя страховая компания. Это влияет на условия предоставления банковского кредита. Страховой полис, выданный солидной страховой компанией, может служить надежным обеспечением после отгрузочного кредитования предприятия-экспортера. При доотгрузочном кредитовании страховой полис также может служить дополнительным обеспечением при выдаче кредита.

2. Виды страхования ВЭД

Морское страхование

В средние века страхование морской торговли существовало в форме морской ссуды. Банкиры предоставляли средства торговцу для товара, аренды судна и других затрат по перевозке. При благоприятном исходе сделки – прибытии судна в порт с товаром – банкир возвращал свои средства с некоторой прибылью. При неблагоприятном исходе ссуда оставалась торговцу в качестве своеобразного возмещения ущерба.

Такие же взаимоотношения существовали и в Италии до 1236 г., когда Римский Папа Григорий IX запретил подобного рода сделки, посчитав их ростовщическими. После этого в Италии стали создаваться так называемыестраховые кружки – общества, которые были близки по своей форме к современным обществам взаимного страхования.

В конце XVI в. в Англии стали интенсивно развиваться мореплавание и соответственно морская торговля. Страховая деятельность из Италии переместилась в Англию. В 1601 г. был издан первый английский указ, регулирующий морское страхование.

В 1906 г. в Англии был издан акт морского страхования, в соответствии с которым до сих пор регулируется порядок морского страхования во всем мире. Лондонский институт андеррайтеров в это время приобрел статус организатора-разработчика стандартных условий морского страхования.

Современное морское страхование – крупнейшая отрасль страхования, составляющая основу транспортного страхования. Оно есть почти во всех странах мира.

Морские риски можно разделить на следующие виды:

 обычные риски, которые возникают из самого факта перевозки;

 военные, которые лежат вне факта перевозки.

Среди обычных выделяют:

– риски самого моря (морские происшествия) – судно садится на мель, то есть остается неподвижным в течение длительного времени; затопление судна; столкновение – не только с другими судами, но и с неподвижными объектами, такими как рифы, айсберги, мосты, маяки;

– риски возникновения ущерба на судне во время нахождения в море – риски пожара, хищения;

– прочие риски – все риски, угрожающие судну, за исключением политических и военных рисков, – аварии, поломки, пробоины и т.д.

Военные и политические риски можно разделить на риски:

 забастовок;

 бунтов;

 гражданских волнений.

В страховой терминологии война – это реальное военное действие, организованное правительством, объявленное или необъявленное, а также гражданские военные акции. Обычно в морском страховании покрываются только военные риски, угрожающие имуществу во время его нахождения на борту судна.

Нормативной базой регулирования морского страхования в России является Кодекс торгового мореплавания РФ (Кодекс РФ от 30. 04.99 № 81-ФЗ; Закон РФ от 30.04.99 № 81-ФЗ).

До рыночных преобразований в РФ организацией морского страхования занимался «Ингосстрах». Эта компания была государственной, но сейчас она является акционерной организацией с определенной долей участия государства. Она имеет дочерние компании по всей территории РФ, особенно в городах-портах, через которые осуществляются морские перевозки.

Морское страхование можно разделить на следующие виды:

 каско – этот вид страхования обеспечивает страховым покрытием действующие и строящиеся морские и речные суда, а также нефти – и газодобывающие морские платформы. В объем покрытия включаются корпус судна, его двигатель, оснащение. Страхование осуществляется сроком на один год или на время рейса. Страховая премия рассчитывается исходя из размеров страховой суммы;

 карго – страховая защита груза на всем протяжении его перемещения, то есть от склада до склада;

 страхование ответственности – покрывает опасности (риски), возникающие во время мореплавания, так как судно является причиной загрязнения морской среды;

 страхование фрахта – страхование судна от потери дохода.

Страхование каско охватывает все многообразие типов транспортных средств, применяемых в мореплавании. Каско-страхование предполагает возмещение ущерба от повреждения или конструктивной гибели транспортного средства.

Полная гибель судна наступает тогда, когда судовладелец безвозвратно потерял корабль.

Полная конструктивная гибель судна означает, что оно находится в таком состоянии, что не подлежит восстановлению.

Конструктивная гибель судна означает, что затраты на его ремонт будут больше стоимости самого судна после ремонта.

Страховое покрытие каско распространяется на:

– полную гибель судна;

– частную аварию;

– общую аварию;

– ответственность за столкновение;

– расходы по спасению.

Покрытие ответственности за столкновение предполагает возмещение убытков, связанных со столкновением судна с плавающим объектом. Если столкновение произошло с каким-либо иным судном, то определение ответственности в соответствии с правилами морского судоходства происходит в арбитражном суде.Обычно из покрытия по страхованию каско исключаются риски нанесения ущерба умышленными действиями или грубой неосторожностью капитана, а также расходы, связанные с уничтожением остатков корабля.

Страховая сумма зависит от страховой стоимости корабля. К основным ценообразующим факторам при определении оценки судна относятся:

– возраст, тип и грузоподъемность судна;

– классификация судна – класс, флаг, страна регистра;

– квалификация и надежность капитана, экипажа, а также район плавания.

Транспортное страхование грузов (страхование карго)

Торговый контракт и договор перевозки обычно дополняют договор страхования грузов. Перевозка груза производится на основании коносамента, то есть контракта между грузовладельцем и перевозчиком. Этот документ определяет границы страхового покрытия.

Карго-страхование предусматривает страховое покрытие груза только во время его передвижения. Объектом страхования карго являются: сам груз; таможенная пошлина; оплата посредников.

Факторы, которые учитываются при определении страховой ставки (из которой будет потом исчислена страховая премия) при страховании карго:

– тип груза;

– упаковка груза;

– размер, вес, стоимость груза;

– продолжительность рейса;

– время года;

– судно, на котором будет совершаться перевозка.

Исторически в международной торговле сложились определенные условия обмена товарами, а также соответствующие им обязанности сторон осуществлять определенные действия, совокупность которых формируется торговыми обычаями.

Для избежания противоречий между торговыми партнерами Международная торговая палата разработала и впервые опубликовала в 1936 г. сборник толкований наиболее часто встречающихся торговых обычаев. Этот сборник получил название ИНКОТЕРМС. Новейшая редакция сборника была принята Международной торговой палатой в 1990 г.

В соответствии с ИНКОТЕРМС в базисных условиях поставок определены обязательства продавца за установленную в контракте цену обеспечить доставку груза в определенную географическую точку, или погрузить товар на транспортные средства, или передать его транспортной организации.

Базисные условия определяют следующие обязанности продавцов
и покупателей:

– кто и за чей счет обеспечивает транспортировку товара по территории стран продавца, покупателя, транзитных стран, морем или воздухом;

– обязанности продавца в части упаковки и маркировки товара;

– обязанности сторон по страхованию грузов;

– обязанности сторон по оформлению коммерческой документации;

– время и место перехода с продавца на покупателя рисков случайного повреждения или утраты товара.

В коммерческой работе внешнеторговых организаций обычно возникает необходимость детально изучить взаимные обязательства и права. Для этого необходимо пользоваться сборником толкований торговых обычаев ИНКОТЕРМС-90.По новой классификации ИНКОТЕРМС-90 все базисные условия разбиваются на 4 группы. В основу такой классификации положены различия в объеме обязательств контрагентов по доставке товаров.Первая группа «E» имеет одно условие – «франко-завод», – содержащее минимум обязанностей для продавца, которые заключаются лишь в предоставлении товара для покупки в месте нахождения продавца.Во вторую группу «F» включены условия, налагающие на продавца обязанность передать товар перевозчику, указанному покупателю.В третьей группе «С» содержатся условия, по которым продавец обязан обеспечить перевозку продукции, но не должен принимать на себя риск случайной гибели или повреждении товара, а также нести какие-либо дополнительные расходы после отгрузки товара.Четвертая группа «D» включает условия поставки, предусматривающие обязанность продавца нести все расходы и риски, которые могут возникнуть при доставке товара в страну назначения.

Страхование рисков, связанных с инвестициями

Одно из важнейших направлений развития процессов глобализации в мировой экономике – международное движение капитала. Оно находит свое выражение в виде разного рода иностранных инвестиций. Причинами движения капитала являются его переизбыток в одной стране
и соответственно недостаток с другой.

Специфика иностранных инвестиций состоит в том, что владельцы капитала из одного государства (или нескольких государств) вкладывают его в объекты инвестиций, расположенные на территории другого государства. Этот процесс размещения иностранных инвестиций связан с различного рода рисками, то есть возможным ущербом от неблагоприятных событий, приводящих к убыткам инвестора.

Иностранные инвестиции могут осуществляться в разных формах. Закон РФ «Об иностранных инвестициях в РФ» № 160-ФЗ от 09.07.99 говорит о том, что иностранные инвесторы имеют право осуществлять инвестирование на территории России путем:

– долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами России и других стран;

– приобретения долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг;

– создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц.

С точки зрения Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» (с изм. на 05.07.99 № 3615-1 от 09.10.92) к валютным операциям, связанным с движением капитала, относятся:

– прямые инвестиции, то есть вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием;

– портфельные инвестиции, то есть приобретение ценных бумаг;

– предоставление и получение отсрочки платежа на срок более
90 дней по экспорту и импорту товаров, работ и услуг (товарный кредит);

– предоставление и получение финансовых кредитов на срок более 180 дней.

Существуют различные методы предотвращения возможных убытков по различным видам инвестиционной деятельности. Для страхования прямых инвестиций применяются различные виды страхования путем заключения соответствующих договоров со страховыми компаниями.Риски, которым подвержены прямые инвестиции, могут быть разделены на следующие группы:

– риски стихийных бедствий – ураган, шторм, землетрясение, наводнение, необычайно сильные морозы, град, сель, выход подпочвенных вод и другие подобные события природного характера;

– риск пожара, который может быть вызван различными причинами как природного (например удар молнии), так и техногенного (связанного с производственной деятельностью) происхождения;

– технические риски, которые могут быть непосредственно связаны со строительством, сооружением, монтажом, пробным пуском и эксплуатацией сооружаемых объектов;

– политические риски, к которым относятся: национализация, экспроприация инвестиций; общенациональные забастовки, гражданские волнения, беспорядки, военные действия, действия органов государственной власти, ограничивающие конвертируемость валюты, режим вывоза капитала, прибыли и др.;

– действия третьих лиц: грабеж, воровство, вымогательство и другие подобные действия;

– хозяйственные риски, к которым относятся изменения рыночной конъюнктуры и т. п.;

– другие риски, которые нельзя отнести ни к одному из перечисленных выше.

Большинство из этих групп инвестиционных рисков покрывается страхованием или иногда самострахованием, то есть путем создания определенных собственных резервных фондов.Особенностью традиционных видов страхования имущества является то, что политические риски, как правило, не страхуются в рамках данных договоров страхования. Политические риски не имеют достаточно надежной статистической базы, то есть вероятность их наступления предсказать чрезвычайно трудно. Оценка рисков здесь носит чаще всего характер экспертных оценок. В силу этих особенностей политических рисков в защите инвесторов от их действия существенную роль играет государство.Государство дает правовые гарантии иностранным инвесторам. Оно принимает соответствующие законодательные акты и заключает международные соглашения о поощрении и защите инвестиций. Любое государство принимает непосредственное участие в страховании иностранных инвестиций путем создания государственной страховой компании, страхующей от политических рисков, либо путем поддержки деятельности частных страховых компаний, занимающихся данным видом страхования.В Российской Федерации постановлением правительства в 1996 г. образовано Российское экспортно-импортное страховое общество,
в задачу которого входит страхование в том числе и от политических рисков. Кроме того, страхованием политических рисков занимается САО «Ингосстрах».В США страхованием иностранных инвестиций занимается Корпорация частных зарубежных инвестиций – ОПИК (ОР1С – Оvегseas Рrivate Investment Согрoration). Деятельность этой организации охватывает американские инвестиции в 140 странах. ОПИК оказывает поддержку американским инвесторам по следующим трем программам:

– страхование имущественных интересов от политических рисков, связанных с экспроприацией или национализацией, необратимостью местной валюты, повреждением имущества и потерей прибыли в результате гражданских волнений, войн, изменения политического режима и т. п.;

– финансирование проектов и кредитование частных инвесторов путем предоставления краткосрочных и долгосрочных займов;

– оказание консультационных услуг инвесторам по изучению политической и экономической ситуации в предполагаемой для инвестиций стране. Объектом страхования могут быть следующие виды инвестиций:

– прямые инвестиции, в том числе связанные с проведением строительно-монтажных работ, модернизацией производства;

– права участия, акции и другие ценные бумаги;

– имущественные права, связанные с лицензионной торговлей, международным лизингом, франчайзингом и др.;

– ссуды и кредиты;

– другие виды инвестиций.

Страхование строительных рисковЗа последнее время в мировой торговле наблюдается устойчивый рост доли услуг, среди которых существенную роль играют услуги, относимые к инжиниринговым. Они включают в себя:

– строительство;

– сооружение;

– монтаж оборудования;

– ввод в эксплуатацию различных объектов и т. д.

Эта важная сфера внешнеэкономической деятельности также может быть застрахована от возможных убытков.В настоящее время в международной практике широко применяются два вида страхования, связанные со строительством и сооружением объектов за рубежом.Страхование строительного предпринимателя от всех рисков – страхование САR (Соntractors Аll Risk). Можно выделить следующие факторы, которые вызвали во всем мире повышенный спрос на страхование САR:

– технический прогресс в строительстве;

– повышенный спрос на все виды строительных работ;

– постоянный рост стоимости сооружаемых объектов и связанное
с этим увеличение технических и экономических рисков строительства.

В процессе строительства объектов страхованию подлежат:

– строительный объект;

– оборудование строительной площадки;

– строительные машины;

– транспортные средства, используемые на строительной площадке (если они не допущены к эксплуатации на дорогах общего назначения);

– расходы по расчистке территории после страхового случая;

– гражданская ответственность страхователя;

– объекты, на которых или возле которых ведутся работы, объекты, доверенные застрахованному или находящиеся на хранении у него. В рамках договора страхования САR могут быть застрахованы и работы по монтажу машин, установок и стальных конструкций, если преобладают строительные работы, то есть стоимость монтажных объектов (включая расходы по монтажу) составляет менее 50% от общей страховой суммы.Страховой суммой, на которую страхуются строительные работы, является договорная стоимость строительства, включая стоимость поставленных строительных материалов и/или выполненных работ. Страхование САR дает очень широкую защиту. Все убытки, возникшие в период действия страхования от внезапных и непредвиденных аварийных событий, возмещаются, если причина их возникновения не входит в число исключений. Таковымиисключениями являются:

– убытки в результате военных действий, мероприятий или событий, забастовок, мятежей, гражданских волнений, прерывания работы, ареста имущества по требованию властей;

– преднамеренные действия страхователя или грубая неосторожность;

– убытки в результате воздействия ядерной энергии;

– претензии по неустойкам и недостаткам оказанных услуг;

– внутренние повреждения строительных машин, то есть повреждения, вызванные не внешними причинами;

– ошибки в проектировании;

– устранение недостатка производства строительных работ (например использование дефектного или непригодного материала).

Страховая защита начинается в момент начала строительных работ или после выгрузки застрахованных объектов на строительной площадке и заканчивается приемкой или пуском в эксплуатацию сооружения.Другой разновидностью страхования строительно-монтажных рисков является страхование всех монтажных рисков – страхование ЕАR (Епgeneering Аll Risk). В основу этого вида страхования положена идея обеспечения страхового покрытия всех рисков, которые возникают при монтаже машин, механизмов, а также при возведении стальных конструкций.Страхователями по данному виду страхования могут быть все стороны, для которых в связи с монтажом объектов возникает риск.
По данному виду страхования страхуются:

– монтаж и пробный пуск всех видов машин, механизмов и конструкций;

– машины, устройства и оборудование для производства монтажа (например, краны, мачты, лебедки, компрессоры);

– предметы, находящиеся на монтажной площадке и взятые на хранение застрахованным;

– расходы по очистке территории после страхового случая;

– дополнительные издержки по оплате сверхурочных работ, перевозке груза повышенной скоростью (в особых случаях – воздушным транспортом), если эти издержки непосредственно связаны с ликвидацией ущерба, подлежащего возмещению;

– гражданская ответственность застрахованного лица, то есть претензии третьих лиц, которые согласно законодательству должны быть удовлетворены за счет застрахованного лица.

Строительные работы, которые выполняются на данных объектах, могут быть также застрахованы, если преобладает доля монтажных работ, то есть их стоимость превышает стоимость монтируемого оборудования. Страхование всех монтажных рисков обеспечивает весьма полное страховое покрытие, построенное по методу исключения.

В международной практике таковыми являются:

– убытки, возникшие в результате ошибок в конструкции, дефектов материалов или ошибок, допущенных при изготовлении;

– повреждения в результате умышленных действий или грубой неосторожности застрахованного или его представителя;

– претензии по неустойкам и недостаткам оказанных услуг, прочие имущественные убытки;

– повреждения в результате военных или иных событий, волнений, ареста имущества по решению органов власти;

– повреждения в результате забастовок или мятежа, а также повреждения, вызванные воздействием ядерной энергии.

56 Правовое регулирование брачно-семейных отношений международного характера

Брачно-семейные отношения представляют собой комплексные отношения личного неимущественного и имущественного характера, основанные на родственных связях. В Преамбуле Рим I (п. 8) подчеркивается: “Семейные отношения должны охватывать родственные связи по происхождению, брак, свойство и родственные связи по боковой линии. Отношения, которые имеют последствия, аналогичные браку и другим семейным отношениям, должны интерпретироваться в соответствии с правом государства, суд которого рассматривает дело”.В большинстве современных государств семейное право отделено от гражданского, кодифицировано и представляет собой самостоятельную отрасль права (Россия, Алжир, страны Восточной Европы и Латинской Америки). Основными источниками регулирования брачно-семейных отношений в странах континентальной Европы являются специальные разделы гражданских кодексов (Германия, Италия, Швейцария) или специальные законы о браке и семье (Венгрия, Польша, Хорватия, Чехия). Во Франции в 1998 г. был принят Семейный кодекс. В Великобритании действуют более 15 специальных законов по отдельным вопросам брачно-семейных отношений.Правовое регулирование брачно-семейных отношений имеет значительную публично-правовую составляющую. В доктрине семейное право определяют как конгломерат частных и публичных норм. Семейное право входит в систему частноправовых отраслей национального права, но государственное регулирование проявляется здесь намного рельефнее, чем в гражданском праве. Это связано с тем, что любое государство проводит определенную демографическую политику, пытается контролировать воспроизводство населения и обеспечить надлежащие условия для развития нового поколения.В нормативных актах большинства государств отсутствует законодательное определение брака. Принято определение, что брак – это юридически оформленный добровольный союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи и презюмирующий совместное сожительство с ведением общего хозяйства. Следует оговориться, что такое определение брака соответствует праву далеко не всех государств (например, тех государств, законодательство которых допускает однополые или полигамные браки). В доктрине брак определяется как брак-договор, брак-статус или брак-партнерство. Наиболее распространенной является точка зрения, что брак – это договор, гражданско-правовая сделка, порождающая личные и имущественные права и обязанности супругов.Брачно-семейные отношения, связанные с иностранным правопорядком, являются составной частью международных гражданских правоотношений. В законодательстве некоторых государств особо выделяются “иностранные” (между иностранцами) и “смешанные” (между иностранцами и собственными гражданами) браки. Брачно-семейные отношения в максимальной степени связаны с национальными традициями, религией, бытовыми и этническими обычаями.Семейное право разных стран принципиально отличается и с большим трудом поддается унификации.В США брачно-семейный статус лиц и связанные с ним особенности регулируются правом штата, устремлениям которого был бы нанесен “серьезный ущерб, если бы его право не было применено к конкретному вопросу. Этот штат определяется посредством оценивания силы и уместности имеющих отношение к делу… отношений каждого штата… со спором, сторонами и лицом, чей статус рассматривается… устремлений поддержать действительность добровольно принятых обязательств, защищать детей, несовершеннолетних и иных нуждающихся в защите, а также оберегать семейные ценности и стабильность” (ст. 3519 ГК Луизианы).Понятие “брак” в немецком материальном праве означает официально заключенный с соблюдением определенных формальностей союз между мужчиной и женщиной для совместного проживания и создания семьи. С точки зрения немецкого коллизионного права под это понятие подпадает сожительство, не оформленное официально и имеющее временный характер. Немецкий законодатель учитывает, что иностранное право (статут места совершения брака или статут последствий брака) может иначе решать этот вопрос и включать в понятие “брак” временное сожительство, которое не является браком с точки зрения немецкого материального права.В Кодексе МЧП Бельгии закреплена гл. IV “Отношения сожительства”. Термин “отношение сожительства” относится к ситуации сожительства, которая требует регистрации государственной властью и которая не создает связи, равной браку. Регистрация отношения сожительства может иметь место в Бельгии, если стороны во время заключения имеют совместное обычное проживание в Бельгии. Регистрация прекращения отношения сожительства может иметь место в Бельгии, если создание отношения было зарегистрировано в Бельгии. Отношение сожительства регулируется правом государства, на территории которого отношение было в первый раз зарегистрировано. Это право определяет условия установления отношения, последствия отношения для имущества сторон, а также причины и условия прекращения отношения (ст. 58-60). Сходное регулирование установлено в законодательстве Македонии и Нидерландов.

Вопрос о том, какая форма совместной жизни признается в качестве брака, решается на основе закона существа отношения (статута места совершения брака).

Основные коллизионно-правовые проблемы брака и семьи:

1) форма и условия заключения брака;

2) расовые и религиозные ограничения;

3) запреты на браки с иностранцами;

4) необходимость разрешения (дипломатического, родителей или опекунов) для вступления в брак;

5) личный закон (главенство) мужа;

6) заключение брака по доверенности и через представителя;

7) полигамия и моногамия;

8) однополые браки;

9) ответственность за отказ вступить в обещанный брак;

10) “хромающие браки”.

Доктрина и судебная практика некоторых государств при разрешении споров в области семейных отношений, связанных с иностранным правопорядком, применяют теорию расщепления статутов: единый семейный (брачный) статут, статут общих последствий брака, статут права на имя (изменение фамилии вследствие вступления в брак), статут заключения брака, статут расторжения брака, статут имущественных отношений супругов. Эта теория позволяет более детально регулировать все вопросы брачно-семейных отношений. Почти все аспекты брачно-семейных отношений регулируются посредством “цепочки” коллизионных норм.В сфере брачно-семейных отношений, связанных с иностранным правопорядком, часто возникает необходимость решения предварительного коллизионного вопроса (вопрос о действительности брака для решения вопроса о судьбе ребенка в случае прекращения брака), проблемы адаптации коллизионных норм, множественности коллизионных привязок, “хромающих” отношений, интерперсональных коллизий, применения оговорки о публичном порядке.В качестве примера разрешения интерперсональных коллизий можно привести положения ст. 16 ГК Испании: “Право вдовства, регулируемое в арагонском Своде, принадлежит супругам, подчиненным имущественному брачному режиму упомянутого Свода, даже после изменения их гражданско-правовой области. Право вдовства не может быть противопоставляемо добросовестному приобретателю… имуществ, которые не располагаются на территории, где признается такое право, если договор был заключен за пределами упомянутой территории… Вдовий узуфрукт также приходится пережившему супругу, если ранее умерший [супруг] принадлежал к арагонской гражданско-правовой области на момент своей смерти”.

Доктрина выделяет наиболее распространенные коллизионные привязки для установления применимого права в брачно-семейных отношениях:

1) закон места заключения брака;

2) личный закон супругов;

3) закон страны постоянного проживания ребенка;

4) личный закон усыновителя;

5) закон компетентности учреждения;

6) закон суда;

7) закон страны совместного проживания супругов;

8) закон последнего совместного места жительства;

9) личный закон ребенка;

10) закон места нахождения общей семейной собственности;

11) закон места заключения брачного договора.

Все эти привязки должны по возможности единообразно применяться при регулировании брачно-семейных отношений (“статут семейного права”). Закон суда, как правило, выступает в качестве вспомогательного средства, если привязка к иностранному праву не позволяет достичь должных правовых последствий, направленных на установление “принципа наибольшего благоприятствования” для более “слабой” стороны.Попытки унификации брачно-семейных отношений, связанных с иностранным правопорядком, предпринимаются с начала XX в. (первой в 1902 г. была принята Гаагская конвенция об урегулировании коллизий законов и юрисдикции в области разводов и судебного разлучения супругов). Всего с начала XX в. было принято более 50 конвенций; многие из них так и не вступили в силу. В настоящее время наиболее важными универсальными и региональными международными соглашениями в области семейного права представляются следующие:

o Нью-Йоркская конвенция ООН о взыскании за границей алиментов (1956);

o Нью-Йоркская конвенция ООН о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков (1962);

o Гаагская конвенция о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (1965);

o Люксембургская конвенция о признании решений в области супружеских отношений (1967);

o Страсбургская конвенция об усыновлении детей (1967);

o Гаагская конвенция о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов (1970);

o Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам (1973);

o Страсбургская конвенция о правовом статусе внебрачных детей (1975);

o Гаагская конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов (1978);

o Гаагская конвенция о заключении и признании действительности браков (1978);

o Гаагская конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей (1980);

o Люксембургская конвенция о признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и восстановления опеки над детьми (1980);

o Гаагская конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления (1993);

o Гаагская конвенция о юрисдикции, применимом праве, признании, принудительном исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей (1996);

o Страсбургская конвенция об осуществлении прав детей (1996);

o Гаагская конвенция о международной защите совершеннолетних (2000);

o Страсбургская конвенция о контактах в отношении детей (2003);

o Гаагская конвенция о международном порядке взыскания алиментов на детей и других форм содержания семьи (2007);

o Страсбургская конвенция об усыновлении детей (2008).

Наличие комплекса универсальных и региональных международных соглашений, регулирующих брачно-семейные отношения, породило термин “международное семейное право”, который, правда, употребляется пока не слишком широко.В СК РФ произведена кодификация правовых норм, относящихся к брачно-семейным отношениям с участием иностранцев и апатридов. В СК РФ нет специальной нормы о правовом статусе иностранных граждан и лиц без гражданства в России в брачно-семейных отношениях. Их правовое положение определено Конституцией РФ.В разд. VII СК РФ “Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных лиц и лиц без гражданства” предусмотрены основания и условия применения российского семейного законодательства и норм иностранного семейного права к семейным отношениям с участием иностранных лиц и лиц без гражданства, к семейным отношениям российских граждан, если эти отношения связаны с территорией иностранного государства. В случае решения коллизионного вопроса в пользу иностранного права определен порядок установления содержания иностранного семейного права (ст. 166). Это является обязанностью суда и иных компетентных органов России.Содержание иностранного семейного права устанавливается с учетом его официального толкования, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. За судом закреплено право обращаться в Министерство юстиции РФ, другие компетентные органы и привлекать экспертов в целях установления содержания иностранных правовых норм. Стороны также вправе предпринимать предусмотренные в законодательстве действия в целях оказания суду помощи при установлении содержания иностранного семейного права. СК РФ содержит оговорку о публичном порядке (ст. 167) – нормы иностранного семейного права не применяются, если их применение противоречит основам правопорядка (публичному порядку) России. В подобных случаях применяются нормы российского права.

57 коллизионные вопросы заключения расторжения и признания брака недействительным

Порядок заключения брака и его основные формы определяются по-разному: только гражданская форма (Франция, ФРГ, Япония); только религиозная (Израиль, Иран, отдельные штаты США и провинции Канады); альтернативно или та, или другая (Великобритания, Испания, Дания); одновременно и гражданская, и религиозная (латиноамериканские государства, государства Ближнего Востока и Юго-Восточной Азии).

В ГК Испании установлено: “Любой испанец может заключить брак внутри или за пределами Испании: перед судьей, мэром или должностным лицом, обозначенным настоящим Кодексом; в предусмотренной законным образом религиозной форме. Он также может заключить брак за пределами Испании согласно форме, установленной законом места совершения брака” (ст. 49).

Альтернативная религиозная форма заключения брака предполагает обязательное внесение записи о совершенном браке в реестр или книгу записей актов гражданского состояния. Лица, желающие заключить такой брак, обязаны получить в компетентных органах подтверждение соблюдения требуемых законом условий вступления в брак (Великобритания, Италия, Польша): “Брак за границей двух португальцев или португальца (португалки) и иностранки (иностранца) может быть совершен… перед служителями католического культа; в любом случае браку должна предшествовать процедура публикаций. Брак за границей двух португальцев или португальца (португалки) и иностранки (иностранца) сообразно каноническим законам рассматривается как католический брак, какой бы ни была правовая форма совершения этого действия согласно местному закону, и основанием для его записи служит согласие регистратуры приходской церкви” (ст. 51 ГК Португалии).

В некоторых штатах США брак удостоверяется письменным соглашением сторон, которое заверяется адвокатом. Последующая регистрация таких браков в едином государственном реестре не требуется. Гражданско-правовые последствия порождает и неузаконенное совместное проживание с ведением общего хозяйства. В отдельных штатах простое сожительство по истечении определенного срока совместной жизни позволяет суду установить прецедент презумпции законного брака.

Условия заключения брака в национальных законах различны, но можно выделить общие черты:

достижение установленного законом брачного возраста;
ответственность за сокрытие обстоятельств, препятствующих заключению брака;
запрет браков между близкими родственниками, усыновителями и усыновленными, опекунами и подопечными;
запрет вступления в брак с ограниченно дееспособными или полностью недееспособными лицами;
явно выраженное согласие жениха и невесты.

В брачно-семейных отношениях не действует правило “недееспособный на родине может быть признан дееспособным за границей”: “Способность совершать сделки определяется для каждого лица согласно его национальному закону… Иностранное (недееспособное) лицо… рассматривается как имеющее способность совершать… сделку, если… оно признается иранским законом дееспособным. Это положение не может применяться, когда речь идет о совершении сделок, относящихся к семейным… правам” (ст. 962 ГК Ирана).

В подавляющем большинстве государств брачная дееспособность подчиняется личному закону каждого из супругов (Швейцария, Южная Корея). В отдельных странах этот вопрос регулируется законом места заключения брака (Уругвай). Японский законодатель учитывает, что в одном государстве может действовать несколько правовых систем по отношению к различным группам населения: “Если лицо является гражданином страны, где применение тех или иных правил зависит от статуса ее граждан, правом его страны гражданства является право, определенное в соответствии с нормами этой страны, или, если их нет, право, с которым лицо наиболее тесно связано… [Эти] положения… применяются… для определения права места обычного пребывания лица в случаях, когда право места обычного пребывания лица меняется в зависимости от статуса пребывающих. .. а также для определения права места, с которым супруги наиболее тесно связаны, в случаях, когда право места, с которым супруги наиболее тесно связаны, меняется в зависимости от статуса пребывающих” (ст. 40 Закона о МЧП Японии).

Браки между усыновителями и усыновленными запрещены во всех странах. Наиболее детальный перечень некровного родства дан итальянским законодателем: запрету подлежат не только браки между усыновителем и усыновленным, но и между его родственниками по нисходящей, приемными детьми одного и того же лица, между приемным ребенком и супругом приемного родителя, приемным родителем и супругом приемного ребенка.

В ряде стран допускаются браки с ограниченно дееспособными лицами: в Чехии полная недееспособность исключает возможность заключения брака, но лицо с ограниченной дееспособностью может вступать в брак с разрешения суда. Как правило, лицам, страдающим душевными заболеваниями, таких разрешений не дается. Принимая во внимание состояние здоровья конкретного больного, суд вправе дать разрешение на брак.

В большинстве развитых стран для заключения брака необходимо представить комплекс медицинских документов (наличие заразных болезней, венерических заболеваний, психических расстройств, алкоголизма, наркомании, ВИЧ-инфекции). Наличие таких заболеваний не является препятствием к заключению брака, но их сокрытие порождает ответственность виновного лица и ведет к признанию брака недействительным.

В некоторых странах установлены дополнительные препятствия для заключения брака: в Италии не допускается заключение брака между лицами, одно из которых осуждено за убийство или покушение на убийство супруга или супруги второго лица. В Германии и Франции установлен срок, в течение которого не может вступить в новый брак разведенная женщина или вдова. В Швейцарии установлен запрет на вступление в новый брак после развода для виновной в разводе стороны сроком от одного года до трех лет.

Если брак заключается в Болгарии, и одно из лиц является болгарским гражданином или имеет болгарский домицилий, а национальное право другого лица устанавливает препятствие для заключения брака, которое по болгарскому праву несовместимо со свободой заключения брака, это препятствие не считается. Иностранный гражданин или лицо без гражданства должно удостоверить перед болгарским органом по гражданскому состоянию, что его отечественное право признает брак, заключенный за границей и что согласно его отечественному праву нет препятствий для заключения брака (ст. 76-77 Кодекса МЧП Болгарии).

Обещание вступить в брак и последствия его нарушения регулируются общим национальным законом лиц, вступающих в брак, а в случае его отсутствия – правом страны суда (ст. 26 Закона о МЧП Италии). В соответствии с Кодексом МЧП Турции возможность и условия помолвки регулируются законом гражданства каждой из сторон в момент составления такого соглашения; общий закон гражданства сторон применяется к действительности и последствиям помолвки; если стороны имеют различное гражданство, то применяется турецкое право (ст. 12).

Обязательное условие заключения брака в Италии, Франции, Швейцарии и некоторых штатах США – публичное оглашение предстоящего брака. В США и Великобритании публичное оглашение может быть заменено разрешением на брак, для получения которого вступающие в брак под присягой заявляют об отсутствии предусмотренных законом препятствий к его заключению.

В законодательстве практически всех стран предусмотрена специальная форма заключения браков – консульские браки. Такие браки заключаются в консульствах или консульских отделах посольств между гражданами государства аккредитования, находящимися на территории данного иностранного государства. Консульские браки заключаются на основе консульских конвенций; к ним применяется законодательство государства аккредитования. В некоторых консульских конвенциях предусмотрено требование учитывать и право государства пребывания.

Самая острая проблема брачно-семейных отношений с иностранным элементом – большое количество “хромающих” браков, т.е. браков, порождающих юридические последствия в одном государстве и считающихся недействительными в другом. Эта проблема порождена тем, что многие страны не признают форму и порядок заключения брака, если они отличаются от их национальных установлений. Например, в Израиле браки, заключенные за границей, признаются только в том случае, если они совершены по иудаистскому религиозному обряду.

На универсальном уровне попытки устранить хромающие браки были предприняты в Нью-Йоркской конвенции ООН о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков (1962) и в Гаагской конвенции о заключении и признании действительности браков (1978). В настоящее время открыта для подписания Гаагская конвенция об урегулировании коллизий законов в области заключения брака (1995). Генеральными коллизионными привязками для решения вопроса о заключении брака являются личный закон обоих супругов (внутренние условия брака) и закон места заключения брака (форма и порядок заключения брака). Однако государства, не признающие заключенные за границей браки, к конвенциям не присоединились.

По общему правилу форма и порядок заключения брака подчиняются закону места его совершения (Уругвай, Португалия, Турция). В отдельных странах предусмотрено иное решение: “В части его формальной действительности брак регулируется правом места его заключения либо правом страны домицилия или гражданства одного из супругов” (ст. 3088 ГК Квебека). Аналогичные привязки установлены в законодательстве Польши и Лихтенштейна.

Материальные условия брака по немецкому праву подчиняются закону гражданства каждого из супругов с применением отсылок первой и второй степеней (ст. 13 ВЗ ГГУ). Браки, заключенные за границей, признаются действительными с точки зрения формы, если она соответствует закону гражданства одного из супругов или закону места совершения брака. Брак между иностранцами, заключенный за границей, действителен с точки зрения формы, если он совершен уполномоченным должностным лицом государства, гражданином которого является один из супругов, и в форме, соответствующей законодательству этого государства.

При заключении брака или после него супруги могут заявить о выборе “подлежащего ношению имени”. Заявления, сделанные после заключения брака, должны быть официально удостоверены. Вопросы выбора семейного имени подчиняются (ст. 10.2 ВЗ ГГУ):

праву государства, гражданином которого является один из супругов;
германскому праву, если один из супругов имеет обычное место пребывания в Германии.

Великобритания – единственная европейская страна, где законодатель прямо урегулировал вопросы признания заключенных за границей полигамных браков. В Законе о МЧП содержатся специальные положения – “Действительность и сила в шотландском праве потенциально полигамных браков” (ст. 7) и “Действительность в английском праве потенциально полигамных браков” (ст. 5): “Брак, заключенный вне Англии и Уэльса между сторонами, ни одна из которых уже не состоит в браке, не является недействительным по праву Англии и Уэльса на том основании, что он заключен по праву, которое дозволяет полигамию, и что одна из сторон домицилирована в Англии и Уэльсе… Улица, домицилированного в Шотландии, не отсутствует способность заключать брак только по причине того, что брак заключается по праву, которое дозволяет полигамию… Брак, действительный в силу права Шотландии и заключенный по закону, который дозволяет полигамию… на момент, когда ни одна из сторон уже не состоит в браке, имеет, до тех пор, пока ни одна из сторон не вступит в брак с каким-либо вторым супругом в течение существования такого брака, те же самые последствия… как и брак, заключенный по какому-либо праву, которое не дозволяет полигамию”.

В Бразилии основной коллизионной привязкой вопросов заключения брака и признания его действительности выступает закон домицилия: “Закон страны, в которой имеет место жительства лицо, определяет правила относительно… семейных прав. Если вступающие в брак имеют различное место жительства, случаи недействительности брака регулирует закон первого супружеского места жительства”. При этом место жительства главы семьи распространяется на другого супруга и неэмансипированных детей. Возможно применение закона суда: “Когда брак заключается в Бразилии, бразильский закон применяется в том, что касается обстоятельств, препятствующих вступлению в брак, и формальностей бракосочетания” (ст. 7.1 ВЗ ГК Бразилии).

В законодательстве многих государств установлена необходимость получить специальное разрешение для вступления в брак с иностранцем (Индия, Иран, Италия, Норвегия). “(3) Если венгерский гражданин или проживающее в Венгрии лицо без гражданства намерены вступить в брак за границей, компетентные органы Венгрии свидетельствуют, что для заключения брака нет препятствий по венгерскому праву. (4) Если место жительства венгенского гражданина находится за границей, свидетельство выдает соответствующее консульское представительство Венгрии” (§ 37 Указа о МЧП Венгрии).

В современном международном праве определено, что изменение гражданства одного из супругов автоматически не влечет за собой изменение гражданства другого, но презюмирует облегченный порядок изменения гражданства (Конвенция о гражданстве замужней женщины (г. Нью-Йорк, 29 января 1957 г.)).

В соответствии с п. 1 ст. 156 СК РФ форма и порядок заключения брака на территории РФ, независимо от гражданства лиц, вступающих в брак, определяются российским законодательством. Брак должен заключаться в органах загса. При заключении смешанных и иностранных браков их порядок и форма подчиняются российскому законодательству. Законодатель предусмотрел кумуляцию коллизионной привязки – условия заключения брака определяются личным законом каждого из супругов (возможно применение одновременно постановлений двух правовых систем).

Предусмотрено, что при заключении брака на территории РФ наряду с применением национального законодательства лиц, вступающих в брак, должны соблюдаться требования российского законодательства в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака, установленных ст. 14 СК РФ. На территории РФ не допускается заключение брака между:

лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке;
близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии);
усыновителями и усыновленными;
лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства.

Регулирование порядка вступления в брак бипатридов и апатридов производится в особом порядке. Если бипатрид имеет и российское гражданство – условия его вступления в брак определяются по российскому праву. Для лиц с множественным гражданством условия вступления в брак определяются законодательством государства по выбору самого лица (п. 3 ст. 156). При определении условий вступления в брак для апатридов применяется право государства их постоянного места жительства (п. 4 ст. 156).

В ст. 156 СК РФ установлена “цепочка” коллизионных норм, по-разному регулирующих порядок заключения брака для разных категорий физических лиц. Браки между иностранцами, заключенные в консульских и дипломатических представительствах иностранных государств на территории РФ, признаются действительными на условиях взаимности (п. 2 ст. 157).

Заключение браков за пределами территории РФ урегулировано в п. 1 ст. 157 и ст. 158 СК. Российские граждане, находящиеся на территории иностранного государства, могут заключать браки не только в дипломатическом представительстве или в консульском учреждении РФ, но и в компетентных органах этого государства (п. 1 ст. 158). В компетентном органе иностранного государства может быть заключен брак между российскими гражданами и иностранными гражданами или лицами без гражданства. Форма, порядок, условия заключения такого брака будут определяться законодательством иностранного государства.

Форма заключения брака может отличаться от предусмотренной в ст. 10 СК РФ (заключение брака в органах загса), например религиозная форма. Брак, заключенный в религиозной форме гражданином России в государстве, где за таким браком признается юридическая сила (Англия, Кипр, Лихтенштейн), будет действительным на территории РФ. Условия заключения брака устанавливаются законодательством иностранного государства.

Для признания в Российской Федерации действительными браков российских граждан, заключенных в органах иностранных государств, необходимо не только соблюдение законодательства государства места заключения брака, но и требований ст. 14 СК РФ.

Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами России с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, согласно п. 2 ст. 158 признаются действительными в России без каких-либо условий и оговорок. Признаются действительными браки между иностранными гражданами, заключение которых в России невозможно из-за наличия препятствий, установленных ст. 14 СК РФ (полигамные браки).

Распространение в ряде государств однополых союзов в виде гражданских партнерств или легальных браков способно породить трудноразрешимые проблемы в международном семейном праве.

Этот институт получил распространение в законодательстве большинства европейских стран (Германия – Закон о регистрируемом партнерстве (2001), Франция – Закон о гражданском пакте солидарности (1999)). Законодательство Дании (Закон о регистрируемом партнерстве (1989)) признает за однополыми партнерами те же наследственные права, что и за супругами. В Каталонии (Испания) переживший партнер имеет право на получение алиментов из наследственной массы (Закон о стабильных союзах пар (2000)). В Кодексе МЧП Бельгии установлено (ст. 46): “Условия, касающиеся действительности брака, регулируются для каждого супруга, правом государства, гражданином которого являлся супруг на момент заключения брака. Применение положения права, запрещающего брак между двумя физическими лицами одного пола, не допускается, если одно из физических лиц является гражданином государства, разрешающего такой брак, или постоянно проживает на территории такого государства”. Аналогичные нормы закреплены в законодательстве о МЧП Венгрии, Нидерландов и других европейских стран.

В связи с подобными специфическими тенденциями развития семейного права возникает проблема признания на территории РФ однополых браков, заключенных между иностранными гражданами, между российскими гражданами, между российскими и иностранными гражданами за ее пределами. Российское законодательство прямо не запрещает однополые браки. Браки между иностранцами, заключенные вне пределов России, признаются действительными при соблюдении законодательства места заключения брака. Недействительность браков, связанных с иностранным правопорядком, определяется по законодательству, которое применялось при заключении брака (ст. 159 СК РФ). Если однополый союз был зарегистрирован в соответствии с иностранным законом, то публичный порядок может смягчаться, признавая, например, наследственные права пережившего партнера в соответствии с применимым иностранным законом.

До 70-х гг. XX в. практически во всем мире развод рассматривался как санкция за виновное поведение супругов, за нарушение брачного договора с взысканием убытков и возмещением морального вреда. Развод расценивался как гражданско-правовой деликт или уголовное преступление, в связи с чем вопрос о применимом праве в принципе не возникал. Деликты по общему правилу подчинялись закону страны суда, а уголовное право всегда было исключено из сферы действия коллизионного регулирования. Как следствие, вопрос о выборе компетентного правопорядка был заменен вопросом о подсудности данного дела конкретному суду.

В середине 1970-х гг. в большинстве государств Европы была произведена реформа развода. Основная тенденция реформы – отказ от концепции развода как санкции и переход к концепции: развод – это констатация неудачного брака. Расторжение “смешанных браков”- это сложный процесс, связанный с иностранным правопорядком. Согласно статистическим данным Комиссии ЕС, на территории стран ЕС зафиксировано около 122 млн браков. В 2007 г. в 27 странах ЕС было зафиксировано свыше 1 млн разводов, из которых 140 тыс. (13%) включали иностранный элемент.

В большинстве государств признается расторжение браков, произведенное за границей. Расторжение брака регулируется правом, которое определяет общие последствия брака в момент возбуждения бракоразводного процесса. В принципе статут развода (расторжения брака) следует статуту общих последствий брака. Основная коллизионная привязка при разрешении вопросов развода – закон места расторжения брака, субсидиарные – личный закон супругов и закон суда (ст. 82 Кодекса МЧП Болгарии).

Общий статут прекращения брака (т.е. сфера действия права, применимого к расторжению брака и раздельному проживанию супругов) определяет следующие вопросы (ст. 56 Кодекса МЧП Бельгии): 1) допустимость раздельного проживания супругов; 2) причины и условия расторжения брака или раздельного проживания супругов; 3) обязательство супругов заключить соглашение о мерах, касающихся личности, алиментов, имущества супругов, и в отношении детей, за которых они несут ответственность; 4) расторжение брачной связи или, в случае раздельного проживания супругов степень ее ослабления.

Законодательство европейских государств, как правило, не признает действительность “частных разводов внутри страны” (“развод по сделке”, развод “талак” по исламскому праву, репудиация – развод по простому “указанию” мужа). Признание таких разводов возможно в исключительных случаях: “Расторжение брака, осуществленное за рубежом путем только одностороннего заявления мужа, не признается, за исключением: а) расторжение брака в такой форме соответствует личному закону мужа; Ь) расторжение действительно в месте, где оно было осуществлено; с) является очевидным, что жена прямо выраженным или подразумеваемым образом согласилась с расторжением или не возражала против него” (ст. 58 кн. 10 ГК Нидерландов).

Аналогичной позиции придерживается законодатель Бельгии. Иностранный акт, свидетельствующий о желании мужа расторгнуть брак, не может быть признан в Бельгии, если жена не имеет такого же права. Такой акт может быть признан в Бельгии, если будет установлено, что 1) этот акт был утвержден в суде государства, где он был выдан; 2) ни один из супругов на момент утверждения расторжения брака не был гражданином страны, не признающей такой способ расторжения брака; 3) ни один из супругов на момент утверждения расторжения брака не имел постоянного места жительства на территории страны, не признающей такой способ расторжения брака; 4) жена дала согласие на расторжение брака без всякого принуждения. Все перечисленные условия должны иметь место в совокупности (ст. 57 Кодекса МЧП).

Французская судебная практика придерживается правила, что в делах о разводах при наличии у супругов общего места жительства применяется закон домицилия; отсутствие общего домицилия предполагает учет законов гражданства обоих супругов. Во Франции признаются разводы, совершенные за границей по основаниям расторжения брака, неизвестным французскому праву. В этом случае действует доктрина, что в признании иностранных судебных решений публичный порядок имеет “смягченное” действие по сравнению с применением его к случаям признания действия иностранного права.

Англо-американское право исходит из того, что в вопросе о разводе необходимо определить подсудность дела английскому или американскому суду. Если вопрос о подсудности решен, тем самым решен и коллизионный вопрос: применяется право страны суда. Вопросы о юрисдикции по бракоразводным делам решаются в основном по признаку домицилия супругов. В Англии до 1973 г. (по Бракоразводному закону (1937)) единственным условием выбора компетентной юрисдикции был общий домицилий сторон, который совпадал с правом страны суда. Английский Акт о домицилии и брачно-семейных делах (1973) установил самостоятельный домицилий для замужней женщины. Этот Закон устранил трудности, существовавшие ранее для “покинутой” жены: она не имела доступа в британские суды для расторжения брака, если муж уезжал за границу и утрачивал британский домицилий (ранее жена считалась домицилированной там же, где муж). В настоящее время жена может подать иск на развод в суд Англии, основываясь на бывшем английском домицилии супруга. Однако до сих пор в странах общего права распространена практика, что в бракоразводных делах должен применяться только lex fori.

Венгерский суд в бракоразводных процессах применяет иностранное право, но при этом:

a) брак может быть расторгнут и в том случае, если иностранное право исключает возможность расторжения брака или если по иностранному праву недостаточно условий для расторжения, но они имеются в соответствии с венгерским правом;
b) вопрос о полном и безвозвратном расстройстве супружеской жизни рассматривается, даже если в иностранном праве установлены безусловные причины для расторжения брака;
c) расторжение брака не может основываться на виновности (§ 41 Указа о МЧП Венгрии).

Как правило, национальный законодатель в принципе оставляет за собой право не учитывать “особые” требования иностранного права, предъявляемые к расторжению брака: “Если право гражданства обоих супругов… требует соблюдения специальных условий для расторжения брака, брак должен расторгаться согласно законам республики Литва, если один из супругов имеет литовское гражданство или постоянное место жительства в республике Литва” (ст. 1.29 ГК Литвы). Если иностранное право общего гражданства супругов запрещает расторжение брака или подчиняет его чрезмерно суровым условиям, применяется швейцарское право (если один из супругов имеет помимо иностранного еще и швейцарское гражданство либо проживает в Швейцарии не менее двух лет) (ст. 61.3 Закона о МЧП Швейцарии).

В мусульманских странах различают понятия “развод”, “расторжение брака” и “разлучение супругов”. Во всех случаях главенствующим является личный закон мужа. Развод возможен только по инициативе мужчины. Коллизионное регулирование построено в соответствии с этим материальным правилом: “Последствия брака, включая те, которые касаются имущества, подчиняются закону гражданства мужа на момент заключения брака. Развод, даваемый мужем жене, подчиняется закону гражданства мужа на момент, когда он имеет место… Расторжение брака и разлучение подчиняются закону мужа на момент подачи искового заявления” (ст. 13 ГК Египта). В отдельных государствах предусмотрено специальное коллизионное регулирование развода “талак” (одностороннее внесудебное заявление мужа о разводе): “Талак регулируется законами государства, гражданином которого является муж на момент талака” (ст. 13.2 Закона ОАЭ).

Однако и в законодательстве мусульманских стран отражаются современные тенденции расширения автономии воли сторон по вопросам брачно-семейных отношений: “В суде при урегулировании вопросов брака, развода [талак], расторжения брака [фасх], уплаты алиментов по согласию сторон применяется йеменский закон” (ст. 26 ГК Йемена (1992)). Таким образом, супруги при расторжении брака в йеменском суде могут договориться о применении lex fori.

Статуту расторжения брака подчиняются и основные последствия развода, однако отдельные вопросы (право на имя) имеют самостоятельное коллизионное регулирование. Вопрос о разделе предметов домашнего обихода и общей квартиры (который во время брака подчинялся статуту общих последствий брака) во взаимосвязи с разводом квалифицируется как его последствие и предполагает применение статута расторжения брака. Проблема выравнивания имущественных долей супругов также предусматривает применение статута расторжения брака (“правовое выравнивание долей”). Данное правило применяется, если оно известно правопорядку гражданства одного из супругов (ст. 17 ВЗ ГГУ). В этом проявляется “ограничительная” функция применения закона гражданства – в праве такого государства должны присутствовать понятия “полная компенсация”, “выравнивающая компенсация”, “право на ожидание выравнивания долей”, “частичная компенсация”.

Статут общих последствий брака регулируется посредством цепочки коллизионных норм. В современном законодательстве по этому вопросу учитывается критерий наиболее тесной связи. В Законе о МЧП Южной Кореи (§ 33) установлены правила, имеющие трехступенчатый характер: в первую очередь применяется право государства, гражданство которого имеют оба супруга, при отсутствии такового – право места, где оба супруга имеют обычное местопребывание, при его отсутствии – право места, с которым супруги наиболее тесно связаны. Кстати, в корейском Законе отсутствует самостоятельная коллизионная норма в отношении имени лица, поскольку законодатель придерживается точки зрения, что имя (фамилия) супругов подчиняется статуту общих последствий брака.

Недействительность брака определяется законом, нарушение которого обосновывает недействительность брака. Пороки согласия как основание недействительности брака определяются законом места заключения брака. Закон супружеского места жительства определяет последствия недействительности брака, право на развод и разлучение. Основания развода и разлучения подчиняются закону супружеского места жительства, он же применяется к гражданским последствиям развода и разлучения (ст. 2079-2082 ГК Перу).

Во многих странах иностранные решения о расторжении брака признаются, если они совершены компетентным иностранным судом – “вынесенные или признаваемые в государстве места жительства, места обычного пребывания или гражданства одного из супругов” (ст. 65.1 Закона о МЧП Швейцарии). Однако это требование не является императивным: “Расторжение брака или разлучение, полученное за границей, признается в Нидерландах, если является очевидным, что другая сторона в иностранном разбирательстве прямо выраженным или подразумеваемым образом согласилась с расторжением или разлучением либо впоследствии не возражала против него” (ст. 57 кн. 10 ГК Нидерландов).

В европейских государствах существует аналогичный разводу, но юридически иной способ прекращения брачно-семейных отношений – по просьбе сторон суд выносит решение о сепарации (судебном разлучении) супругов. Основное отличие от развода – в случае смерти одного из супругов другой сохраняет наследственные права. Режим раздельного проживания супругов на основании судебного решения не прекращает брак, но часто предшествует разводу (или является его обязательной предпосылкой). Решение о раздельном проживании принимает суд по требованию одного из супругов на тех же основаниях, что и решение о разводе. Раздельное проживание прекращает обязательство жить вместе и влечет за собой раздел имущества. По требованию одного из супругов через три года решение о раздельном проживании может быть преобразовано в решение о разводе (Франция).

Раздельное проживание супругов регулируется их личным законом. Если супруги имеют разное гражданство и разные места жительства, “применимым правом является право их общего места проживания, или право их последнего общего места проживания, или право страны суда, рассматривающего дело. Последствия раздельного проживания супругов подчиняются праву, регулирующему раздельное проживание” (ст. 3090 ГК Квебека).

Тенденция расширения автономии воли проявляется и в брачно-семейных отношениях (ст. 55 Кодекса МЧП Бельгии). Супруги вправе выбрать право, которое будет регулировать расторжение брака или раздельное проживание супругов. Однако автономия воли ограничена – это может быть либо право государства, гражданами которого являлись оба супруга на момент подачи иска, либо право Бельгии. Выбор права должен быть явно выражен при их первом появлении в суде. Применение выбранного права исключается, если это право не знает института расторжения брака. В этом случае применяется право, определенное в соответствии общими коллизионными критериями расторжения брака.

На универсальном международном уровне вопросы расторжения брака урегулированы в Гаагской конвенции о признании развода и судебного разлучения супругов (1970).

Специальные правила расторжения браков установлены в международных двусторонних договорах РФ о правовой помощи (с Болгарией, Венгрией, Чехией):

развод производится органами того государства, гражданами которого являются супруги;
проживающие в одном государстве граждане другого государства могут возбудить дело о разводе в суде по месту жительства;
при расторжении брака применяется закон гражданства супругов;
если супруги не имеют общего гражданства и проживают на территории разных стран, дело о разводе может быть возбуждено в суде любого государства, и каждый суд будет применять свое собственное право.

Европейский парламент принял Регламент Совета (ЕС) № 1259/2010 о праве, применимом к вопросам о разводе и раздельному проживанию супругов по решению суда от 20 декабря 2010 г. (Рим III), который подлежит применению с 21 июня 2012 г. Регламент Рим III применяется в ситуациях, содержащих конфликт законов по вопросам, касающимся развода и раздельного проживания супругов. Рим III (как Рим I и Рим II) основан на принципе универсальности – применимым является не только право государства – члена ЕС, но и любой третьей страны.

Основное коллизионное правило Рим III (ст. 5) отражает гибкий подход к регулированию отношений развода и разлучения, предоставляя сторонам возможность выбора применимого права путем обоюдного согласия. Соглашение между сторонами в отношении выбора применимого права может быть заключено и изменено в любое время, но не позднее подачи иска в суд. В отношении формальной действительности такого соглашения установлено требование об обязательной письменной форме и наличии подписей сторон (ст. 7).

Автономия воли сторон при выборе применимого права существенно ограничена. Последствия применения выбранного сторонами права не должны противоречить нормам публичного порядка страны суда. Кроме того, применимое право можно выбрать только из установленного в Рим III перечня:

право совместного места жительства супругов на момент заключения такого соглашения;
право последнего совместного места жительства супругов, если один из них проживал в этой стране на момент заключения соглашения;
право страны гражданства любого из супругов на момент заключения соглашения;
право страны суда.

Статья 8 Рим III устанавливает иерархию коллизионных привязок (субсидиарное право первой, второй, третьей и четвертой степеней) для определения применимого правопорядка в отсутствии автономии воли сторон. Эта статья представляет собой сложную соподчиненную альтернативную коллизионную норму:

1) право совместного места жительства супругов на момент подачи искового заявления в суд. Если данное условие не выполняется, то применяется:

2) право последнего совместного места жительства супругов (при условии, что оно не перестало быть таковым раньше, чем за год до подачи заявления в суд) до тех пор, пока хотя бы один из супругов проживает на постоянной основе в этой стране на момент подачи искового заявления. Если данное условие не выполняется, то применяется:

3) право страны гражданства обоих супругов. Если данное условие не выполняется, то применяется:

4) право страны суда, где истребуется защита.

Если разводу предшествовало раздельное проживание супругов по решению суда, то к последующему разводу следует применять право, которое применялось к решению о раздельном проживании (при отсутствии соглашения о выборе применимого права отдельно к разводу) (ст. 9). Однако если право, выбранное сторонами к раздельному проживанию супругов, не предусматривает переход в состояние развода, то применяются коллизионные правила ст. 7 и 8.

Право страны суда применяется в случаях, когда выбранное сторонами право или субсидиарное право по ст. 8 не содержит положений о разводе или не предоставляет одному из супругов равного доступа к осуществлению своего права на развод или раздельное проживание по тендерному признаку.

В настоящее время в странах ЕС еще не сложилось единой судебной практики по вопросам выбора применимого права в сфере бракоразводных отношений. По-прежнему преобладают два диаметрально противоположных подхода. С одной стороны, это закон страны суда (Англия, Ирландия), с другой – личный закон одного из супругов (Германия, Франция, Испания). Одной из задач Рим III является достижение компромисса в коллизионном регулировании бракоразводных отношений. В итоге основным коллизионным правилом Рим III является право обычного совместного места жительства супругов (habitual residence).

Выбор применимого права в сфере бракоразводных отношений, исходя из критерия обычного места жительства сторон, является более гибким по сравнению с применением личного закона супруга. Это отвечает требованиям мобильности и свободы передвижения внутри ЕС. Кроме того, применение права обычного местожительства сторон позволит привести в соответствие нормы коллизионного права Рим III с процессуальными коллизионными нормами, которые содержатся в Брюссель II bis.

Обычное местожительство сторон – самый распространенный критерий определения компетентного правопорядка в МЧП ЕС, применяемый не только в семейных делах, в делах усыновления и установления опеки, но и по вопросам установления юрисдикции. Принято считать, что такой подход отражает тенденцию к мобильности передвижения сторон правоотношений.

Порядок расторжения браков, связанных с иностранным правопорядком, установлен в ст. 160 СК РФ, содержащей “цепочку” коллизионных норм. К расторжению любых браков на территории РФ применяется только российское право, т.е. закон суда. Законодательно закреплено право российских граждан расторгать браки с иностранцами, проживающими вне пределов России, в российских судах или дипломатических и консульских представительствах. Расторжение любых браков за пределами Российской Федерации признается действительным в России при соблюдении права соответствующего иностранного государства. Основное требование – соблюдение предписаний иностранного права о компетенции органов и законодательства о расторжении браков.

Статья 156. Заключение брака на территории Российской Федерации1. Форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации 2. Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований статьи 14 настоящего Кодекса в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака.3. Если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет гражданство Российской Федерации, к условиям заключения брака применяется законодательство Российской Федерации. При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств.4. Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства.

Статья 157. Заключение браков в дипломатических представительствах и консульских учреждениях1. Браки между гражданами Российской Федерации, проживающими за пределами территории Российской Федерации, заключаются в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях Российской Федерации.2. Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации.

Статья 158. Признание браков, заключенных за пределами территории Российской Федерации1. Браки между гражданами Российской Федерации и браки между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют предусмотренные статьей 14 настоящего Кодекса обстоятельства, препятствующие заключению брака.2. Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации.Статья 159. Недействительность брака, заключенного на территории Российской Федерации или за пределами территории Российской ФедерацииНедействительность брака, заключенного на территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации, определяется законодательством, которое в соответствии со статьями 156 и 158 настоящего Кодекса применялось при заключении брака.

58 Коллизионное регулирование личных неимущественных и имущественных отношений между супругами

В современном мире участились случаи разного гражданства супругов, что нередко приводит к возникновению коллизионных проблем при урегулировании отношений между ними. В законодательстве большинства государств содержатся специальные коллизионные нормы, регулирующие выбор права для отношений между супругами.К личным неимущественным отношениям между супругами относятся отношения, реализующие право каждого из супругов на свободный выбор занятий, профессии, места жительства, имени (фамилии). В качестве неимущественной обязанности супругов может быть сформулирована обязанность строить отношения в семье на основе уважения и взаимопомощи, заботиться о благосостоянии и развитии детей. Такие обязанности, несмотря на придание им формы юридических предписаний, представляют собой морально-нравственные каноны, исполнение которых нельзя обеспечить посредством применения юридических санкций1. Однако современное законодательство закрепляет нормы, регулирующие отношения, не имеющие правовой природы.Согласно ст. 23 польского Кодекса о семье и опеке (1964) обязанность супругов – “супружеская верность и взаимодействие на благо созданной ими семьи”. В законодательстве Швейцарии предусмотрено, что супруги “обязуются друг перед другом по общему согласию обеспечить процветание супружеского союза”.Проблема выбора применимого к регулированию личных супружеских отношений права решается при помощи “цепочки” коллизионных норм. Генеральная коллизионная привязка – закон страны совместного проживания супругов; при отсутствии совместного места жительства – закон государства, на территории которого супруги имели последнее общее проживание: “Личные отношения супругов определяются в соответствии со следующей очередностью: (1) по праву государства последнего в течение их брака общего гражданства, если один из них сохраняет это гражданство, (2) по праву государства последнего в течение их брака общего обычного места пребывания, (3) по праву государства, с которым супруги наиболее тесно связаны” (ст. 14 ГК Греции). Также применяется общий национальный закон (ст. 29 Закона о МЧП Италии).Наиболее подробно личные отношения супругов урегулированы в законодательстве о МЧП Нидерландов. Личные отношения между супругами регулируются правом, избранным сторонами (генеральная коллизионная привязка). Однако автономия воли супругов ограничена: они могут избрать только либо право страны их общего гражданства, либо право обычного местожительства. При отсутствии выбора права личные отношения регулируются законом государства общего гражданства супругов, или законом их обычного местожительства, или законом государства, с которым, принимая во внимание все обстоятельства, супруги наиболее тесно связаны (субсидиарные альтернативные коллизионные привязки первой степени) (ст. 35, 36 кн. 10 ГК).В некоторых государствах до сих пор может доминировать личный закон мужа: “Применительно к отношениям между мужем и женой является определяющим закон, общий для обоих супругов, когда они имеют одно и то же гражданство или когда жена приобрела в силу брака гражданство своего мужа. В случае, когда жена не приобрела в силу брака гражданство своего мужа, является определяющим закон гражданства мужа” (§21 Закона о МЧП Таиланда).Правовые коллизии по поводу регламентирования неимущественных отношений между супругами не являются распространенными, поскольку по своей природе такие отношения в принципе трудно подчинить правовому регулированию. На практике, как правило, не возникает проблемы с решением коллизионного вопроса при регулировании личных отношений между супругами1. Основные усилия при разработке правовой модели коллизионного регулирования законодатель сосредоточил на разработке коллизионных норм, действующих в сфере имущественных отношений.В законодательстве некоторых государств формулируются нормы, учитывающие возможность возникновения коллизий только при регулировании имущественных отношений: “Регулирование брачного имущества определяется правом, выбранным сторонами, а при отсутствии такого выбора – правом, являющимся на момент заключения брака определяющим в отношении правовых последствий брака” (§ 19 Закона о МЧП Австрии). Современное законодательство придерживается концепции “единого статута последствий брака” – все правоотношения между супругами (и личные, и имущественные) подчиняются статуту общих последствий брака. Данное положение закреплено в законодательстве многих государств (ФРГ, Италия) и в рекомендации Комитета министров ЕС 1981 г. “О правах супругов в отношении занятия по ведению семейного хозяйства и использованию семейного дома”.Право, применимое к последствиям брака, – это право государства, на территории которого оба супруга совместно проживали на момент появления последствий брака. При отсутствии места совместного проживания применяется право государства, гражданами которого являлись оба супруга на момент появления таких последствий. В иных случаях применяется закон суда. Право, применимое к последствиям брака, определяет, в частности:

o обязанности по совместному проживанию и верности;

o вклад супругов в семейные расходы;

o получение каждым из супругов доходов и их распределение;

o допустимость контрактов и подарков между супругами и их аннулирование;

o конкретные правила, согласно которым один супруг может быть представителем другого;

o действительность в отношении одного из супругов действия другого супруга, которое затрагивает семейные интересы, и способы исправления вредных последствий этого действия (ст. 48 Кодекса МЧП Бельгии).Вопросы, связанные с определением режима имущественных отношений супругов, в МЧП считаются одними из самых сложных. В силу своей комплексной природы этот режим может быть привязан к различным правовым категориям:

являться следствием брака;
определять права и обязанности супругов по отношению к их имуществу и быть связан с их дееспособностью;
быть неотделимым от режима собственности имущества и наследования;
касаться договорного права, так как основа – это соглашение супругов.

Вопрос о режиме имущественных отношений возникает при совершении супругами сделок или иных юридических действий, влекущих имущественные последствия. Однако с момента заключения брака, когда определяется право, применимое к имущественным отношениям супругов, различные элементы в правоотношении могут меняться (гражданство, место жительства). В результате появляется необходимость разрешить проблему мобильного конфликта при изменении во времени коллизионной привязки по сравнению с днем заключения брака.Имущественные отношения между супругами основаны на договорном, или легальном, режиме совместного имущества. Виды легальных режимов имущества – режим общности (Франция, Швейцария), режим раздельности (Великобритания, ФРГ), режим отложенной собственности (Дания, Швеция).Законодательство США по-разному регулирует имущественные отношения супругов. В браках, заключенных по нормам общего права, все имущество принадлежит мужу. В браках, заключенных по закону, действуют законный и договорный режимы имущества. Законный режим имущества имеет две модели:1) раздельное имущество каждого из супругов и имущество, находящееся в общей совместной собственности;2) режим общности имущества супругов – все имущество, которое было у супругов до брака и приобретенное ими в период брака, включая наследование и дарение, является общей совместной собственностью, которая не наследуется, а переходит в полную собственность к пережившему супругу.Основанные на законе имущественные отношения супругов определяются по праву государства, гражданами которого они являются. Если супруги – граждане разных государств, компетентным является право государства их совместного места жительства. Если супруги не имеют ни общего гражданства, ни место жительства в одном и том же государстве, компетентным является право государства их последнего общего места жительства. Если компетентное право не может быть определено, применяется право страны суда (ст. 42 Закона о МЧП Македонии).С одной стороны, дарения между супругами, как правило, не входят в общий семейный статут, поскольку представляют собой обязательства, в отношении которых действует договорный статут (статут дарения). С другой стороны, дарения между супругами имеют семейно-правовую природу. Они квалифицируются как объекты имущественно-правовых отношений супругов и подчиняются статуту имущественных отношений: “Дарения между супругами регулируются законом, определяющим последствия брака” (ст. 1049 Кодекса Буркина-Фасо).В большинстве стран при вступлении в брак обязательно заключается брачный контракт. Возможно заключение такого контракта под условием (отлагательным или отменительным). Заключив брачный договор, супруги могут изменить законный режим имущества. В законодательстве большинства стран предусмотрена автономия воли относительно содержания брачного контракта. Общепризнанное ограничение – соответствие положений брачного контракта публичному порядку государства суда.Для брачных контрактов установлена возможность автономии воли по вопросу применимого права; как правило, свободный выбор права ограничен: “Регулирование брачного имущества определяется согласно тому праву, которое стороны указали письменно. Супруги могут выбирать между правом того государства, в котором они оба имеют или будут иметь после заключения брака свое обычное местопребывание, и одним из отечественных правопорядков одного из обоих супругов. В отсутствие такого выбора права регулирование брачного имущества определяется согласно тому праву, которое на момент заключения брака является определяющим в отношении личных правовых последствий брака” (ст. 20 Закона о МЧП Лихтенштейна). Выбранное в соглашении супругов применимое право применяется при решении спора относительно прав на недвижимости, если были соблюдены требования права государства, на территории которого недвижимости расположены, и согласно праву государства, в котором они официально зарегистрированы (ст. 1.28 ГК Литвы).Ограничение автономии воли – общее законодательное решение по вопросу выбора права, применимого к брачному контракту. Как правило, законодатель прямо перечисляет право, в пользу котоpoго можно сделать выбор: право совместного местожительства или личный закон одного из супругов (гражданство либо домицилий). Законодатель Болгарии установил более либеральный режим. Супруги могут выбрать для регламентирования своих имущественных отношений любое право, если это допустимо их общим отечественным правом, или правом государства, в котором находится их общее обычное местопребывание, или правом государства, с которым оба супруга имеют самую тесную связь (ст. 79 Кодекса МЧП).Румынский законодатель устанавливает, что существенными условиями, необходимыми для заключения брачного договора, являются условия, установленные личным законом каждого из будущих супругов (ст. 21 Закона о МЧП Румынии). Режим брачного договора и его последствия регулируются правом, выбранным будущими супругами по их общему согласию, а при его отсутствии:1) общим личным законом;2) если супруги имеют разное гражданство – законом их общего места жительства;3) при отсутствии общего гражданства или общего места жительства – правом государства последнего общего места жительства или с которым оба супруга поддерживают общие наиболее тесные связи.Выбор применимого права должен быть сделан в письменной форме с датой и подписью супругов (оформляться в нотариальном порядке – Грузия, Эстония). Заключение и действительность соглашения о выборе регламентируются выбранным правом. Выбор может быть сделан до или после заключения брака. Супруги могут изменять или отменять выбор применимого права. Когда выбор сделан после заключения брака, он порождает действие с момента заключения брака, если стороны не договорились об ином (ст. 80 Кодекса МЧП Болгарии).В случае изменения соглашения о правовом режиме имущества супругов должно применяться право постоянного место жительства супругов. Если супруги при изменении правового режима имущества супругов проживают в разных государствах, применяется право последнего постоянного места жительства супругов; при его отсутствии применяется право, которым определялись имущественно-правовые отношения супругов (ст. 1.28 ГК Литвы).В отсутствие выбора права или если соглашение сторон является недействительным, имущественное положение супругов регулируется общим правом гражданства; если отсутствует общее право гражданства, действует право общего местожительства; если отсутствует общее местожительство, применяется право, наиболее тесно связанное с отношениями супругов (§ 48 Закона о МЧП Тайваня). Кроме этого, может применяться закон страны суда или общие субсидиарные привязки статута последствий брака.В законодательстве Балканских стран установлено регулирование имущественных отношений сожительства: “(1) К имущественным отношениям лиц, сожительствующих вне брака, применяется право государства, гражданами которого они являются. (2) Если такие лица не имеют одного и то же гражданства, то применяется право государства, в котором они имеют свое совместное местожительство. (3) К договорным имущественным отношениям между лицами, сожительствующими вне брака, применяется право, которое имело значение для их имущественных отношений в момент заключения договора” (ст. 41 Закона о МЧП Словении).Международно-правовое регулирование личных неимущественных и имущественных супружеских правоотношений предусмотрено во многих международных актах: в Гаагских конвенциях о коллизиях законов относительно личных и имущественных отношений супругов (1905); о праве, применимом к режиму имущества супругов (1978). Конвенция 1905 г. – первый универсальный международный договор, регулирующий имущественные отношения между супругами (участники – Бельгия, Германия, Италия, Нидерланды, Польша, Португалия, Румыния, Франция, Швеция). Основной коллизионный принцип для определения режима имущества супругов – личный закон мужа в момент заключения брака. Кстати, такой подход еще сохранился в национальном законодательстве: “Применительно к имуществу мужа и жены, если не имеется предбрачного соглашения, является определяющим закон общего гражданства. Если муж и жена имеют различные гражданства, является определяющим закон гражданства мужа” (§ 22 Закона о МЧП Таиланда).Конвенция 1978 г. посвящена коллизионному регулированию только имущественных отношений. Конвенция устанавливает ограничения автономии воли сторон в связи с заключением брачного договора: супруги могут избрать закон государства или закон места жительства одного из супругов (ст. 6). Однако принцип автономии воли сохраняет приоритет, поскольку даже в течение брака супруги могут изменить применимое право. Если супруги не выражают свою волю в момент заключения брака, то тогда применимое право определяется на основании объективных критериев. Конвенция 1978 г. в некоторых государствах является основным регулятором имущественных отношений между супругами: “При отсутствии выбора сторон право, применимое к режиму супружеской собственности, определяется на основе Гаагской конвенции о праве, применимом к режиму имущества супругов, 1978 г., если хотя бы один из них в момент заключения брака имел голландское гражданство” (ст. 43 кн. 10 ГК Нидерландов).В законодательстве большинства европейских стран предусмотрены обязанности по взаимному алиментированию супругов. Право, применимое к алиментному обязательству (алиментный статут), определяет (ст. 1042 Кодекса Буркина-Фасо):

может ли, в какой степени и от кого кредитор требовать алименты;
кому разрешается подать иск об алиментах и сроки для подачи иска;
пределы обязательства должника. Основные коллизионные привязки:
закон гражданства кредитора;
закон места жительства кредитора;
закон гражданства должника;
закон места жительства должника;
статут развода (“закон, в силу которого брачная связь была прекращена”).

Судье надлежит применить закон, наиболее благоприятный для кредитора (ст. 51 Кодекса МЧП Туниса). При исчислении суммы содержания принимаются во внимание потребности управомоченного лица и экономические возможности лица, обязанного предоставлять содержание, даже если подлежащее применению право устанавливает что-либо другое (ФРГ).Регулирование алиментных обязательств осуществляется посредством “цепочки” коллизионных норм: “Право на предоставление алиментов между родственниками должно определяться общим законом гражданства лица, получающего алименты, и лица, уплачивающего алименты. Несмотря на это, применяется закон обычного места пребывания лица, которое их требует, когда оно не может получить их в соответствии с общим законом гражданства. За неимением обоих законов или когда ни один из них не дозволяет получение алиментов, применяется внутренний закон [страны] органа власти, который рассматривает требование. В случае изменения общего гражданства или обычного места пребывания лица, получающего алименты, применяется новый закон, считая с момента этого изменения” (ст. 9.7 ГК Испании).Китайский законодатель устанавливает, что к содержанию применяется наиболее благоприятное для защиты интересов получателя алиментов право обычного местопребывания одной из сторон; право государства, гражданство которого одна из сторон имеет; право места нахождения основной части имущества (§ 29 Закона о МЧП Китая).Алиментные обязательства регулируются на международном уровне – Нью-Йоркская конвенция ООН о взыскании за границей алиментов (1956), Гаагские конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей (1956), о праве, применимом к алиментным обязательствам (1973), о международном порядке взыскания алиментов на детей и других форм содержания семьи (2007). В связи с наличием этих конвенций в зарубежной литературе даже используется термин “международное алиментное право”. Гаагские конвенции содержат унифицированные коллизионные нормы.Гаагская конвенция 1973 г. регулирует алиментные обязательства во всей сфере семейного права. Основной коллизионной привязкой является закон обычного места пребывания (постоянного места жительства) лиц, имеющих право на получение материальной помощи (алиментов). В интересах таких лиц возможно применение субсидиарных коллизионных привязок – закона общего гражданства и закона суда. В законодательстве о МЧП Литвы, Италии, Эстонии, Швейцарии, Нидерландов указывается, что алиментные обязательства в семье во всех случаях регулируются Гаагской конвенцией 1973 г.Гаагская конвенция 2007 г. предусматривает не только вопросы оказания правовой помощи по вопросам взыскания алиментов за границей, но и вопросы признания и исполнения иностранных судебных решений о взыскании алиментов. Конвенция применяется к алиментным обязательствам и в отношении детей, и в отношении супруга. Государства имеют возможность распространить ее действие на любые обязательства, возникающие из семейных отношений, включая обязательства в отношении социально уязвимых лиц. Конвенция содержит подробную регламентацию признания и исполнения иностранных решений по алиментным делам.Статья 161 СК РФ “Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов” содержит двусторонние коллизионные нормы. Установлена “цепочка” коллизионных норм – право страны совместного места жительства, право страны последнего совместного места жительства, российское право (на территории РФ) как закон суда.Основной коллизионной нормой является закон совместного местожительства супругов или право государства, на территории которого супруги имели последнее совместное место жительства. Если супруги вообще не имели совместного места жительства, то при рассмотрении дела в российском суде применяется российское право. Если дело слушается в суде иностранного государства, выбор права определяет иностранный судья в соответствии со своими коллизионными нормами. В российском законодательстве отсутствует колизионное регулирование отношений между супругами в ситуации, когда супруги – граждане одного иностранного государства – не имеют совместного места жительства.Понятие и порядок заключения брачного договора определены в ст. 40-44 СК РФ. Основное отличие российского брачного контракта от брачного контракта в зарубежном праве – право сторон урегулировать только имущественные отношения. При заключении брачного договора и соглашения об уплате алиментов в браках, связанных с иностранным правопорядком, сторонам предоставлена возможность выбора применимого права. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве регулирование осуществляется посредством применения “цепочки” коллизионных норм (ст. 161 СК).Для регулирования алиментных отношений между супругами следует обращаться к ст. 164 СК РФ, содержащей коллизионные нормы для выбора права при регулировании алиментных отношений между совершеннолетними детьми и другими членами семьи.

59 Усыновление с участием иностранных граждан

Институт усыновления (удочерения) является одним из самых древних правовых институтов (известен со времен Древнего мира). Усыновление представляет собой сложную правовую и этическую проблему, поскольку необходима твердая уверенность в соблюдении интересов ребенка. При усыновлении правоотношения между людьми, не состоящими в кровном родстве, аналогичны правоотношениям между родителями и детьми. В результате усыновления одни лица теряют права и обязанности родителей, другие их приобретают. В большинстве государств предусмотрен судебный порядок усыновления (в России это дела особого производства).В международном праве установлен высокий стандарт требований к усыновлению. Система усыновления, закрепленная в Конвенции о правах ребенка (1989), обеспечивает гарантии прав и интересов ребенка в случае усыновления. Правовому регулированию этих вопросов посвящены рекомендация Комитета министров ЕС “О воспитывающих семьях” (1987). На универсальном уровне основные вопросы усыновления разрешаются в Гаагских конвенциях о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (1965) и о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления (1993). В рамках Совета Европы приняты Европейская конвенция об усыновлении детей (ETS № 58) (1967) и Страсбургская конвенция об усыновлении детей (2008).Гаагская конвенция 1993 г. применяется, когда ребенок, постоянно проживающий в “государстве происхождения” переезжает в другое государство (“принимающее государство”). Конвенция распространяется только на те усыновления, которые создают постоянную связь между родителями и детьми (ст. 2). Гаагская конвенция 1993 г. не затрагивает любого закона государства происхождения, который требует, чтобы усыновление ребенка, постоянно проживающего в этом государстве, имело место в этом государстве, или который запрещает размещение ребенка или передачу его в принимающее государство до усыновления (ст. 28). Никто не должен получать неоправданную финансовую или другую выгоду от деятельности, относящейся к иностранному усыновлению. Руководители, администраторы и служащие органов, вовлеченных в процесс усыновления, не получают вознаграждения, которое необоснованно выше, чем качество оказанных услуг.

Страсбургская конвенция 2008 г. применяется к усыновлению ребенка, который на момент подачи потенциальным усыновителем ходатайства об усыновлении не достиг возраста 18 лет, не состоит в браке, не состоит в каких-либо иных зарегистрированных отношениях и не достиг совершеннолетия (ст. 1). Усыновление является юридически действительным только в том случае, когда оно состоялось по решению суда или иного компетентного органа. Усыновителями могут быть гетеросексуальные пары, состоящие в браке или зарегистрированном партнерстве, либо одинокие лица. Государства – участники Конвенции вправе распространить ее действие на гомосексуальные пары, состоящие в браке или зарегистрированном партнерстве, на гетеросексуальные и гомосексуальные пары, состоящие в прочных отношениях (ст. 7). После усыновления ребенок становится полноправным членом семьи усыновителя и обладает равными правами наряду с собственными детьми усыновителя, а также с иными усыновленными им детьми. Усыновление прекращает юридические отношения между ребенком и его биологическим родителями, а также с семьей, в которой он родился (ст. 11). Усыновленный ребенок имеет право доступа к информации о своем происхождении, находящейся у компетентных органов.

В национальном законодательстве отношения усыновления считаются отношениями родства. Как правило, общим статутом усыновления является либо личный закон усыновителя, либо личный закон усыновляемого (возможно и кумулятивное их применение). Для определения перечня требований, предъявляемых к выражению согласия ребенка и его родственников (опекунов или попечителей), по всему комплексу вопросов усыновления необходимо учитывать и закон гражданства ребенка. Субсидиарно применяется закон суда, особенно в тех случаях, когда требования к выражению согласия по закону гражданства невыполнимы или их выполнение затруднено. Форма усыновления (удочерения) подчиняется праву того государства, на территории которого оно совершается.Отношения по усыновлению регулируются посредством “цепочки” коллизионных норм: “Условия усыновления и прекращения отношений по усыновлению определяются согласно личному закону каждого из усыновителей. Если согласно личному закону ребенка является необходимым согласие ребенка или какого-либо третьего лица, с которым ребенок находится в какой-либо семейно-правовой связи… является определяющим также это право. Последствия усыновления определяются согласно личному закону усыновителя, а при усыновлении супругами – согласно праву, являющемуся определяющим в отношении личных правовых последствий брака, а после смерти одного из супругов – согласно личному закону другого супруга” (ст. 26 Закона о МЧП Австрии).

Закон места жительства усыновителя (удочерителя) определяет:

1) способность к усыновлению (удочерению);

2) возраст и гражданское состояние усыновителя (удочерителя);

3) возможное согласие супруга усыновителя (удочерителя);

4) другие требования, которым должен отвечать усыновитель (удочеритель).

Закон места жительства усыновляемого (удочеряемой) регулирует:

1) способность быть усыновляемым (удочеряемой);

2) возраст и гражданское состояние усыновляемого (удочеряемой);

3) согласие родителей или законных представителей несовершеннолетнего;

4) возможный разрыв родственных связей усыновляемого (удочеряемой) с кровной семьей;

5) разрешение несовершеннолетнему покидать страну.

Существенные условия, соблюдение которых требуется от супругов, совместно усыновляющих ребенка, устанавливаются правом, которое регулирует общие последствия брака. Статут общих последствий брака применяется, если один из супругов усыновляет (удочеряет) ребенка другого супруга. Недействительность усыновления подчиняется в отношении существенных условий личному закону усыновителя и личному закону усыновляемого (ст. 30, 33 Закона о МЧП Румынии).В Англии усыновление подчиняется только английскому праву; здесь основной проблемой является вопрос о пределах юрисдикции суда. Господствующее правило (допускающее исключения): усыновитель должен иметь британский домицилий; и усыновитель, и усыновленный должны иметь место жительства в Англии. Иностранные акты усыновления признаются, если усыновитель домицилирован в соответствующем иностранном государстве.В современных кодификациях МЧП вопросы усыновления регламентируются подробно, с учетом применения права, наиболее благоприятного для усыновляемого. Например, в Бельгии установление отношений родства путем усыновления регулируется правом государства, чьим гражданином в это время был усыновитель или оба усыновителя. Если усыновители не имеют гражданства одного государства, то установление отношений родства путем усыновления регулируется правом государства, на территории которого они оба в это время имели свое постоянное место жительства; при отсутствии постоянного места жительства в одном и том же государстве – бельгийским правом. Если судья полагает, что применение иностранного права наносит вред высшим интересам усыновляемого и если усыновляемый или усыновители имеют очевидно тесную связь с Бельгией, то применяется бельгийское право.Согласие усыновляемого и его родителей или законных представителей, способ выражения такого согласия регулируются правом государства, на территории которого усыновляемый имеет постоянное место жительства. Однако бельгийское право регулирует согласие усыновляемого, если право постоянного местожительства усыновляемого не предусматривает необходимость такого согласия или не знает института усыновления.Бельгийское право регулирует осуществление усыновления в Бельгии. Если решение об усыновлении принято за границей в соответствии с правом государства, в котором было принято решение, и это право предписывает судебное разбирательство, то такое разбирательство может быть начато в Бельгии в соответствии с процедурой, предусмотренной бельгийским правом.Природа связи, созданной усыновлением, и вопрос о том, прекращает ли усыновляемый быть частью его первоначальной семьи, регулируются личным законом усыновителя. Преобразование и отмена усыновления регулируются общим статутом усыновления. Контактные связи оцениваются, принимая во внимание степень, которую они имели во время установления усыновления. Изменение усыновления регулируется бельгийским правом (ст. 67-71 Кодекса МЧП Бельгии).При решении вопроса, соответствует ли усыновление праву того государства, суд которого рассматривает спор, связанный с усыновлением, возникает вопрос “подстановки”. Этот вопрос прежде всего возникает в плане наследственно-правовых последствий. Если статут усыновления предусматривает меньшие, чем статут наследования, наследственные права усыновленного (“слабое усыновление” – в английском праве), то в интересах ребенка подстановка не должна производиться даже в случае наличия “эквивалентности законов”.Как правило, национальный законодатель признает усыновления, состоявшиеся в иностранном государстве или подчиненные иностранному закону: “Если к усыновлению применяется право иностранного государства, или если усыновление было осуществлено на основании решения суда иностранного государства, то такое усыновление имеет в Эстонии такое же значение, какое оно имеет согласно праву, на основании которого усыновление было осуществлено” (ст. 64 Закона о МЧП Эстонии).В Испании не признается усыновление, произведенное за границей испанским усыновителем, если его последствия не соответствуют тем, которые предусмотрены испанским законодательством. Такое усыновление не признается, пока компетентное учреждение не объявит о “пригодности” усыновителя, если он являлся испанцем и имел место жительства в Испании во время усыновления (ст. 9 ГК Испании).Коллизионные вопросы усыновления (удочерения) в российском законодательстве разрешаются на основе “цепочки” коллизионных норм. Основной коллизионной привязкой выступает личный закон усыновителя (гражданства или домицилия) при усыновлении (удочерении) на территории РФ ребенка, являющегося ее гражданином. Закреплена необходимость соблюдения семейного законодательства и международных договоров РФ (абз. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ).Усыновление (удочерение) иностранцами, состоящими в браке с российскими гражданами, детей – российских граждан на территории РФ презюмирует применение российского права с учетом международных обязательств Российской Федерации. Законодатель установил также применение закона компетентного учреждения в случае усыновления (удочерения) на территории РФ иностранного гражданина. Установлен перечень случаев, когда для усыновления необходимо согласие компетентного учреждения РФ, законных представителей ребенка и самого ребенка.В случае возможного нарушения прав ребенка необходимо отказать в усыновлении (удочерении) или отменить произведенное усыновление в судебном порядке. На консульские учреждения РФ возложена обязанность осуществлять защиту прав и интересов детей – граждан России, усыновленных (удочеренных) иностранными гражданами, за ее пределами. При усыновлении (удочерении) детей – граждан России за ее пределами применяется закон компетентного учреждения того государства, гражданином которого является усыновитель. Для производства такого усыновления необходимо получить предварительное разрешение компетентного органа РФ. В СК РФ имеется серьезный пробел – полное отсутствие регулирования усыновления (удочерения) российскими гражданами за пределами России.Гражданско-правовой институт опеки и попечительства представляет собой комплекс мер, направленных на охрану личных и имущественных прав недееспособных и ограниченно дееспособных лиц. Для семейного права эти институты имеют значение, если опека устанавливается над малолетним или попечительство – над несовершеннолетним. В семейном праве опека и попечительство представляют собой совокупность отдельных норм, направленных на охрану личных и имущественных прав и интересов несовершеннолетних.Основная коллизионная привязка – закон компетентного учреждения (ст. 38 Закона о МЧП Румынии). Не менее распространенное коллизионное начало – личный закон несовершеннолетнего: “Надзор над совершеннолетними и опека над несовершеннолетними регулируются правом домицилия лица, в отношении которого установлен надзор или опека” (ст. 3085 ГК Квебека). В исключительных случаях, если этого требуют интересы несовершеннолетнего или охраны его имущества, применяется право страны, с которой отношение опеки наиболее тесно связано (§ 65 проекта Закона о МЧП Чехии). В любой ситуации судье надлежит применить закон, наиболее благоприятный для ребенка (Венгрия, Тунис).В Китае при установлении опеки над совершеннолетним стороны могут выбрать применимое к опеке право. В отсутствие выбора права применяется право места, в котором находится имущество опекаемого или в котором возникло отношение опеки (§17 Закона о МЧП). Однако к опеке, устанавливаемой над несовершеннолетним, применяется наиболее благоприятное для защиты интересов подопечного право его обычного места пребывания или государства, гражданство которого он имеет (§ 30).Отдельные вопросы опеки и попечительства над несовершеннолетними решаются в Гаагских конвенциях об урегулировании опеки над несовершеннолетними (1902) и обеспечении дееспособности совершеннолетних и попечительстве над ними (1905), которые содержат унифицированные коллизионные нормы. Учреждение опеки и попечительства определяются в соответствии с национальным законом подопечного. Опека или попечительство в отношении иностранца, находящегося на территории данного государства, может быть учреждена, только если закон страны, гражданство которой имеет несовершеннолетний иностранец, не сохраняет за собой исключительное право учреждения опеки и попечительства над своими гражданами. Правоотношения между опекуном и попечителем регулируются национальным законом подопечного.В настоящее время действует Гаагская конвенция о компетентных органах и праве, применяемом по делам о защите несовершеннолетних (1961). В вопросах опеки и попечительства по отношению к несовершеннолетним компетентны в основном органы государства обычного места жительства несовершеннолетнего, которые при разрешении соответствующих дел применяют свое собственное право. В итальянском, голландском и литовском законодательстве о МЧП установлено, что защита несовершеннолетних во всех случаях регулируется Гаагской конвенцией 1961 г.В Швейцарии положения Конвенции применяются также к лицам, считающимся несовершеннолетними только в соответствии с их национальным законом, и к лицам, обычное место жительства которых находится за пределами территории договаривающихся государств. Компетенция швейцарских судебных и административных органов, применимое право, вопросы признания иностранных решений и мер регулируются в части защиты несовершеннолетних Гаагской конвенцией 1961 г. Конвенция применяется по аналогии к лицам, являющимся несовершеннолетними только по швейцарскому праву, и к лицам, не имеющим места обычного пребывания ни в одном из участвующих в Конвенции государств (ст. 85 Закона о МЧП Швейцарии).В Европе действует Европейская конвенция о признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и восстановления опеки (1980). Отсылка к этому документу закреплена в современном национальном законодательстве о МЧП: “К вопросам международного похищения детей применяется Европейская конвенция о признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и восстановления опеки над детьми 1980 г.” (ст. 114.а кн. 10 ГК Нидерландов).

В российском праве данная проблема решается в гражданско-правовом порядке при помощи “цепочки” коллизионных норм (ст. 1199 ГК РФ). Основная коллизионная привязка – личный закон опекаемого и подопечного. Законодатель предусмотрел сочетание нескольких видов коллизионных привязок (принцип расщепления коллизионной привязки):

закон страны компетентности учреждения;
личный закон опекуна (попечителя);
закон страны места регистрации акта;
российское право, если оно наиболее благоприятно для подопечного (опекаемого).

Регламентируется порядок международного усыновления в России Семейным Кодексом (ст.ст. 124, 165), Гражданским Процессуальным Кодексом (глава 29) и Федеральным законом №44, регулирующим вопросы, связанные с государственным банком детей, которые остались без родительского попечения, прочими нормативными документами регионального и местного значения.Начинается усыновление российских детей иностранными гражданами с того, что они обращаются к федеральному оператору государственного банка данных или региональному управлению социальной защиты, которым с 01.05.2013 перешли полномочия органов опеки и попечительства, работавших ранее под контролем Министерства образования.

60Коллизия законов в области наследования

Международное наследственное право – это совокупность норм, регулирующих наследственные отношения, связанные с правопорядком двух и более государств. Такие отношения входят в сферу действия МЧП. Отношения по наследованию – наиболее “консервативная” сфера гражданского оборота. Они тесно связаны со сложившимися в обществе нравственными представлениями, семейными устоями и национальными традициями. Принципиальные различия национальных материально-правовых норм наследственного права порождают трудноразрешимые коллизионные проблемы:

1) определение круга наследников по закону и по завещанию;

2) определение круга недостойных наследников;

3) определение обязательной доли;

4) состав наследственного имущества;

5) требования к форме завещания;

6) наследование движимого и недвижимого имущества;

7) применение принципа единства наследственной массы;

8) вопросы действительности завещания.

Наследственное право континентальных стран (Франция, Германия, Италия, Испания, Япония, Бразилия) придерживается концепции наследования как правопреемства (наследники становятся на место наследодателя в отношении его прав и обязанностей). В отдельных случаях наследование представляет собой сингулярное правопреемство – к другим лицам переходит отдельное имущественное право (наследственная трансмиссия, легат).

В большинстве стран общего права (США, Великобритания, Индия, Канада, Австралия) при наследовании имеет место не правопреемство, а ликвидация имущества наследодателя. Это осуществляется в рамках особой процедуры (“администрирование”) и под контролем суда. Наследники не являются преемниками прав и обязанностей наследодателя, имущество которого превращается в особую разновидность доверительной собственности (траст). После завершения процедуры администрирования оставшееся имущество передается наследникам.

Открытие наследства – это юридический факт, в силу которого возникают наследственные правоотношения. Основания открытия наследства – смерть наследодателя или объявление его умершим. На территории РФ не могут приниматься во внимание иные основания открытия наследства (гражданская смерть или посвящение себя служению религии – Греция).

Если несколько лиц, последовательно призываемых к наследованию, погибают при одном и том же несчастном случае, возникают сложности с установлением момента смерти каждого. Для решения этой проблемы ФГК закрепляет несколько презумпций: “Если несколько лиц, последовательно призываемых к наследованию… погибают при одном и том же несчастном случае, причем нельзя установить, которое из этих лиц умерло первым, то предположение о том, кто пережил других, устанавливается обстоятельствами дела, а если эти обстоятельства неизвестны, то сообразно с силой, присущей возрасту и полу. Если те, кто погиб совместно, не достигли 15-летнего возраста, то предполагается, что старший по возрасту пережил других. Если все они были старше 60 лет, то предполагается, что младший по возрасту пережил других. Если одни не достигли 15-летнего возраста, а другие были старше 60 лет, то предполагается, что первые пережили вторых”.В США применяется понятие “момент открытия наследства”, т.е. день, час и минута. На федеральном уровне действует Единообразный закон об одновременной смерти. Основная мысль Закона – последовательность смертей не важна, если наследник не пережил наследодателя на определенное время (“часовое пережитие”). Нормы Закона применяются, если последовательность смертей не доказана. При наличии доказательств, что одно лицо пережило другое на какое-то время, Закон не применяется и наследование происходит в обычном порядке (на основе правила “о смерти в быстрой” последовательности).Виды наследования – наследование по завещанию и наследование по закону. Наследование по завещанию является основным видом наследования. Исходное начало наследования по завещанию и в континентальном, и в общем праве – сочетание двух основополагающих принципов: свободы завещания и охраны интересов семьи. Практически везде завещание понимается как односторонняя сделка, волевой акт наследодателя.В подавляющем большинстве стран существует понятие обязательной доли – ограничение принципа свободы завещания в пользу членов семьи наследодателя. В законодательстве по МЧП учитываются их права: “Если наследство осталось после смерти гражданина республики Литва, применяется право республики Литва, за исключением вопросов наследования недвижимого имущества, если наследники проживают в республике Литва и заявляют свои права на обязательную (законную) долю наследства” (ст. 1.62 ГК Литвы).Во Франции “свободная доля” – это доля, доступная собственнику для завещательных распоряжений и прижизненных дарений; остальное имущество подлежит распределению между близкими родственниками наследодателя (дети и родители). Размер свободной доли зависит от количества детей – чем больше детей, тем меньше размер этой доли.

В Англии нет понятия обязательной доли. До 1938 г. наследодатель мог лишить семью права на наследство; в настоящее время и переживший супруг, и бывший супруг, не вступивший в новый брак, и дети наследодателя (в том числе внебрачные) имеют право на получение “разумного содержания” из наследственного имущества.

Требования к форме завещания:

Простая письменная (олографическое завещание): “Испанцы могут совершать олографическое завещание… даже в странах, чьи законы не допускают упомянутое завещание” (ст. 732 ГК Испании). Никто, кроме завещателя, не вправе подписывать завещание, даже если наследодатель присутствует при этом. Однако завещание не может быть признано недействительным, если необходимая подпись выполнена в начале завещания, между строк, после преамбулы, на оборотной стороне листа (Закон Канады “О реформировании наследственного права” (1994)).
Обязательное удостоверение в установленном законом порядке (у нотариуса, в иных компетентных органах) или завещание в виде публичного акта: “Завещание, совершенное португальским гражданином в иностранном государстве с соблюдением компетентного иностранного закона, влечет последствия в Португалии, только если была соблюдена какая-либо торжественная форма его совершения или одобрения” (ст. 2223 ГК Португалии).
Законодательство большинства стран предусматривает возможность составления тайных (закрытых) завещаний (Испания, Франция, Россия). Во многих странах запрещены совместные завещания (Франция, Италия, Нидерланды): “Не является действительным в Испании совместное завещание… которое испанцы составляют за границей, даже если его разрешают законы государства, где оно было составлено” (ст. 773 ГК Испании). Не меньшее число стран устанавливает институт совместных (взаимных) завещаний (Англия, Германия, Австрия): “(1) К договору о наследовании применяется право государства местожительства наследодателя на момент заключения договора или право государства гражданской принадлежности лица. Применимое право определяет допустимость, действительность, содержание и обязательность для исполнения договора о наследовании, а также наследственно-правовые последствия. (2) Взаимное завещание должно в момент его составления соответствовать праву государств местожительства обоих завещателей или праву совместно ими выбранного государства местожительства одного из супругов” (ст. 29 Закона о МЧП Эстонии).

Наследование по закону имеет субсидиарное значение. Наследование по закону производится, когда:

1) завещание отсутствует, отменено, признано недействительным;

2) по завещанию наследуется только часть наследственной массы;

3) существуют лица, имеющие право на обязательную долю в наследстве;

4) наследник по завещанию отказался от наследства.

Определение круга наследников по закону основано на принципах родства, брака и государственной принадлежности наследодателя1. На основе первого принципа призываются родственники наследодателя, второго – переживший супруг, третьего – государство, гражданином которого был наследодатель или в котором он постоянно проживал.

В ФРГ и Швейцарии порядок призвания родственников к наследованию определяется системой “парантелл”:

1) наследодатель и его потомки;

2) родители наследодателя и их нисходящие;

3) деды и бабки наследодателя по отцовской и материнской линии и их нисходящие.

Законодательство ФРГ не ограничивает число парантелл; наследниками могут стать самые дальние родственники. В Швейцарии круг наследников по закону ограничен тремя парантеллами. Переживший супруг не включается ни в одну из парантелл, но призывается к наследованию наряду с родственниками, входящими в состав первых трех парантелл, устраняя от наследования всех остальных.

В Англии привилегированное положение в ряду наследников по закону занимает переживший супруг. При наличии нисходящих переживший супруг имеет право на получение фиксированной денежной суммы, установление размера которой – компетенция лорда-канцлера. Если все наследственное имущество меньше установленной денежной суммы, оно полностью переходит к пережившему супругу.

Если пережившего супруга нет, наследование происходит последовательно по очередям:

1) нисходящие наследодателя;

2) родители наследодателя;

3) полнородные братья и сестры;

4) неполнородные братья и сестры;

5) дед и бабка (по отцовской и материнской линии);

6) полнородные дяди и тетки;

7) неполнородные дяди и тетки.

В наследственном праве большинства государств закреплен институт недостойного наследника. Недостойные наследники отстраняются от наследования на основаниях, указанных в законе. По законодательству Ирана объявление лица недостойным наследником осуществляется в рамках регламентации наследования по закону (варасат). Права наследования лишены иноверцы и лица, совершившие умышленное убийство наследодателя (за исключением необходимой самообороны). Не могут наследовать супруги, если в суде один из них обвинил другого в супружеской измене.

Закон Испании о наследовании (1981) определяет круг лиц, не имеющих права наследовать ни но закону, ни по завещанию:

1) родители, бросившие своих детей или заставляющих своих дочерей заниматься проституцией либо совершивших против них акты насилия;

2) лица, осужденные за действия, направленные против наследодателя, его супруга, нисходящих или восходящих родственников;

3) лица, клеветнически обвинившие наследодателя в совершении преступления, по которому он был осужден к каторжным работам или пожизненному заключению;

4) совершеннолетний наследник, который, зная о насильственной смерти наследодателя, не заявил о ней органам следствия в течение месяца со дня смерти наследодателя.

Один из самых сложных вопросов международного наследственного права – определение понятий движимого и недвижимого имущества.В англо-американском праве исторически сложилось деление имущества на реальное (real property) и персональное (personal property). Определение реального имущества сформулировано в английском Законе о собственности (1925) – это земля, материальные вещи, неразрывно связанные с землей и составляющие единое целое. Приравненные в России в порядке правовой фикции к недвижимости космические объекты, самолеты и корабли, к реальному имуществу ни в Англии, ни в США не относятся, – они считаются особым видом движимого имущества, подлежащим регистрации1.ГК Италии дает исчерпывающий перечень объектов, относящихся к недвижимому имуществу: земля, водные источники и ручьи, деревья, строения и другие сооружения, соединенные с землей постоянно или на определенное время, все, что естественным или искусственным образом оказывается в земле. Все остальное имущество считается движимым.При рассмотрении споров из наследственных правоотношений во многих случаях возникает проблема оговорки о публичном порядке: при определении наследственных долей отдельных наследников, круга недостойных и обязательных наследников. В государствах общего и континентального права не могут применяться положения мусульманского права, устанавливающие наследственные привилегии в силу старшинства или принадлежности к мужскому полу (наследник получает двойную долю наследства по сравнению с наследницами).По общему правилу в сфере наследственных прав иностранцы должны пользоваться национальным режимом: “Иностранцы призываются к наследствам, на которые не имеется завещания и открывшимся в Чили, тем же образом и согласно тем же правилам, что и чилийцы” (ст. 997 ГК Чили). Во многих государствах предоставление иностранцам национального режима обусловлено наличием взаимности: “В отсутствие международной взаимности являются не [право] способными наследовать по завещанию или без завещания… иностранцы, которые согласно законам своей страны не могут завещать или оставить без завещания свои имущества в пользу мексиканцев” (ст. 1328 ГК Мексики).В США (Калифорния, Невада, Айова) действуют законы, в силу которых право наследования находящегося в США имущества признается за проживающими за границей иностранцами только при наличии взаимности. Бремя доказывания взаимности возлагается на призываемого к наследованию иностранца: он должен доказать (в данном конкретном процессе, независимо от того, было ли это доказано в другом аналогичном процессе), что государство его проживания предоставляет американским гражданам право наследования находящегося на территории этого государства имущества.Суды США в наследственных делах иногда придерживаются практики валютной взаимности: для признания прав наследования в отношении находящихся в США денежных сумм выставляется требование представить доказательство того, что американец из государства проживания наследника-иностранца также может получить причитающиеся ему наследственные суммы путем перевода их в США.Законы штатов Нью-Джерси, Массачусетс, Нью-Йорк предоставляют судам право отказывать в разрешении на выплату наследственных сумм находящимся за границей наследникам. В отношении этих сумм дается распоряжение об их взносе в депозит казначейства, если суд придет к выводу, что иностранный наследник не получит от наследства выгоды, не приобретет контроля в отношении наследства, т.е. по праву своего государства не сможет самостоятельно распорядиться полученным наследством.В доктрине выработано понятие наследственный статут правоотношения (статут наследования) – это определяемое на основании коллизионной нормы право, подлежащее применению ко всей совокупности наследственных отношений, связанных с иностранным правопорядком: “Закон, применимый к наследованию, в частности, определяет:

a) время открытия наследства;
b) лиц, призванных к наследованию;
c) качества, которыми должны обладать наследники;

а) порядок владения имуществом, оставленным наследодателем; е) условия и последствия распоряжения наследодателя на случай смерти;

О пределы обязанности наследников уплачивать долги наследодателя;

g) право государства наследовать выморочное имущество” (ст. 68 Закона о МЧП Румынии).

Законодательство отдельных стран устанавливает единый статут наследования – вся совокупность наследственных отношений, связанных с иностранным правопорядком, регулируется на основе единой коллизионной привязки:

Закон страны гражданства наследодателя: “Наследственные отношения определяются по праву государства, гражданином которого являлся наследодатель на момент своей смерти” (ст. 28 ГК Греции). Это коллизионное начало является наиболее распространенным.
Закон страны последнего места жительства наследодателя: “Наследование определяется, каким бы ни было местонахождение имуществ, законом последнего места жительства наследодателя” (ст. 2100 ГК Перу).
Закон страны места нахождения наследства: “Закон места нахождения наследственных имуществ на момент кончины лица, о наследовании после которого идет речь, определяет все относящееся к наследованию по закону и по завещанию” (ст. 2400 ГК Уругвая).

Тунисский законодатель установил альтернативное применение трех коллизионных начал: “Наследование подчиняется внутреннему закону государства, гражданство которого имел наследодатель на момент смерти, или закону государства его последнего места жительства, или закону государства, в котором он оставил после себя имущество” (ст. 54 Кодекса МЧП).

Основная коллизионная привязка наследственных отношений – личный закон наследодателя. В связи с этим возникает проблема перемены домицилия “с обманной целью”: опекун намеренно меняет место жительства несовершеннолетнего, чтобы изменить распределение наследства в случае его смерти. В деле (1918) решение английского суда основано на доктрине обхода закона. Утверждалось, что, когда ребенок поражен смертельной болезнью и его мать покидает место своего пребывания с “обманной целью” наследовать его имущество, она не имеет действительного намерения переменить свой домицилий: “Домицилий будет считаться обманным, если нельзя найти никакой иной причины для его перемены, кроме намерения обеспечить для себя преимущества в правопреемстве в отношении движимого имущества ее детей”.В подавляющем большинстве стран имеет место расщепление наследственного статута – законодатель устанавливает разветвленные цепочки коллизионных норм, применимых к различным аспектам наследственных отношений. Явление “множественности коллизионных привязок” особенно характерно для регулирования наследственных отношений, связанных с иностранным правопорядком.Наследование открывается в момент смерти лица по его последнему месту жительства (Чили). Открытие наследства, принятие и раздел наследственного имущества подчиняются праву места нахождения наследства (Турция). Вопросы вступления в наследство или распоряжения ожидаемым наследством подчиняются личному закону наследодателя на момент его смерти (Венгрия). Распоряжение о лишении наследства должно быть выражено в заявлении, имеющем форму завещания (Бельгия).Одна из специальных проблем в области наследования – проблема завещательной дееспособности. Сложность этой проблемы связана с ее двойственностью: завещательная дееспособность – одно из проявлений дееспособности физического лица (входит в содержание его личного статута), но в то же время относится только к сфере наследственных отношений2. Общая коллизионная привязка-личный закон наследодателя:

Закон страны гражданства:

o на момент составления завещания: “Способность делать, изменять или отзывать какое-либо распоряжение на случай смерти… определяются личным законом их автора на момент заявления. Тот, кто приобрел новый личный закон после того, как он сделал распоряжение, сохраняет способность, необходимую для отзыва распоряжения согласно предыдущему закону” (ст. 63 ГК Португалии);

o на момент смерти наследодателя: “Существенные положения, регулирующие завещательные и иные распоряжения, получающие действие после смерти, регулируются правом государства, гражданином которого лицо, делающее такие распоряжения, является на момент своей смерти (ст. 17 Закона ОАЭ).

Закон страны постоянного места жительства наследодателя в момент составления завещания или в момент смерти: “Лицо является способным составлять завещание, если на момент составления завещания оно обладало этой способностью согласно праву штата, в котором оно было домицилировано либо на этот момент, либо на момент смерти” (ст. 3529 ГК Луизианы).
Альтернативное применение закона гражданства и закона домицилия: “Лицо вправе сделать распоряжение на случай смерти, если на момент распоряжения оно способно к этому по праву государства своего места жительства или обычного пребывания либо по праву одного из государств, гражданином которых оно является” (ст. 94 Закона о МЧП Швейцарии).

В наследственных отношениях не действует правило “недееспособный на родине может быть признан дееспособным за границей”: “Физическое лицо, которое было бы не дееспособным в соответствии с правом государства своего гражданства, считается дееспособным, если данное лицо обладает дееспособностью согласно праву по месту возникновения обязательства… [Эти] положения не применяются к семейным и наследственным правоотношениям” (ст. 15 Закона о МЧП Македонии).

В современных кодификациях МЧП проявляется общая тенденция расширения применения автономии воли сторон. Во многих странах установлено, что наследодатель может указать право, которое подлежит применению ко всему его имуществу. Однако в наследственных отношениях автономия воли довольно редко может иметь неограниченный характер. Как правило, выбор применимого права органичен:

Альтернативное применение закона гражданства и закона домицилия по указанию наследодателя: “Лицо может указать для регулирования в целом наследования после него на закон какого-либо государства; это указание имеет действие, только если лицо на момент смерти обладало гражданством этого государства или имело там свое место жительства. Это указание должно быть выражено в каком-либо заявлении, облеченном в форму распоряжения на случай смерти” (ст. 1044 Кодекса Буркина-Фасо).
Альтернативное применение закона гражданства, закона домицилия и закона места нахождения недвижимого имущества по указанию наследодателя: “Лицо может указать в завещании право, применимое к наследованию его имущества, при условии, что этим правом является право страны его гражданства или его домицилия на момент осуществления выбора права или на момент его смерти либо право места нахождения принадлежащего ему недвижимого имущества, но лишь применительно к наследованию этого недвижимого имущества” (ст. 3098 ГК Квебека).
Право любого государства по выбору наследодателя: “Завещатель вправе подчинить передачу своего имущества в порядке наследования иному закону, чем тот, который назван в статье 66, но не вправе исключить применение императивных норм последнего” (ст. 67 Закона о МЧП Румынии). Аналогичное решение предлагает бельгийский законодатель, но “выбор только тогда будет иметь последствия, если лицо при принятии решения или на момент своей смерти имело гражданство государства, которое это затрагивает, или имело свое постоянное место жительства на территории этого государства. Такое решение не может вести к лишению наследника причитающейся ему части имущества, которая гарантирована правом, подлежащим применению к наследованию по ст. 78” (ст. 79 (Кодекса МЧП Бельгии).

Вопросы толкования завещания, его действительность с точки зрения содержания, вопросы пороков и умаления свободы выражения воли (юридический акт совершен по ошибке, вследствие сообщения неверных сведений, обмана, принуждения или недолжного внимания) предполагают самостоятельное коллизионное регулирование:

Общий статут наследования (основной правопорядок, применимый к наследованию в целом): “Действительность составления распоряжения на случай смерти и его обязательность подчиняются тому праву, которое на момент распоряжения подлежало бы применению к правопреемству по случаю смерти” (ст. 26.5 ВЗ ГГУ).
Закон страны гражданства или постоянного местожительства наследодателя на момент составления завещания: “Последствия пороков волеизъявления определяются правом государства, гражданином которого был наследодатель в момент волеизъявления, либо на территории которого он имел на этот момент постоянное местожительства” (§ 77 проекта Закона о МЧП Чехии).
Альтернативно закон страны гражданства наследодателя на момент составления завещания или на момент его смерти: “Требования к действительности носящего характер последней воли распоряжения, наследственного договора или договора об отказе от наследства определяются согласно личному закону наследодателя на момент юридического действия. Если по нему действительность [таким действиям] не придается, но придается по личному закону наследодателя на момент его смерти, то действует последний” (§ 30.1 Закона о МЧП Австрии).
Закон страны места жительства наследодателя:

o на момент его смерти: “Последствия и толкование завещаний, равно как недействительность завещания или какого-либо условия.

в завещании регулируются законом места жительства завещателя на момент его смерти (§ 41 Закона о МЧП Таиланда);

o на момент его смерти либо на момент составления завещания: “Если завещатель являлся способным составлять завещание согласно праву обоих штатов, его воля, содержащаяся в завещании, считается свободной от пороков, если она считалась бы таковой согласно праву, по меньшей мере, одного из этих штатов” (ст. 3529 ГК Луизианы).

В некоторых странах толкование завещания может осуществляться на основе права, избранного наследодателем: “Личный закон наследодателя на момент завещательного заявления регулирует… толкование соответствующих условий и распоряжений, если только не имеется прямого или подразумеваемого указания на другой закон” (ст. 64 ГК Португалии).Форма завещательного распоряжения предполагает альтернативное коллизионное регулирование. С одной стороны, действует общее правило – статут, применимый к наследованию в целом, определяет и форму завещательного распоряжения. С другой стороны, завещание представляет собой особый вид односторонней гражданско-правовой сделки, поэтому необходимо обращение к другому коллизионному принципу – lex loci actus: “Форма завещания подчиняется закону гражданства завещателя или закону места, где оно составлено” (ст. 55 Кодекса МЧП Туниса).Своеобразное решение данного вопроса предложено в 1987 г. в Законе о МЧП Швейцарии (ст. 93): “Действительность завещания с точки зрения его формы определяется по правилам Гаагской конвенции от 5 октября 1961 г. о коллизии законов по вопросу о форме завещательных распоряжений. Указанная Конвенция по аналогии применяется к форме других распоряжений на случай смерти”. Примеру швейцарского законодателя в 2000-х гг. последовали законодатели Бельгии, Нидерландов, Эстонии.Во многих юрисдикциях установлена разветвленная система коллизионных привязок, определяющих форму составления завещания (Австралия, Румыния, Украина):

1) право места составления завещания;

2) право страны гражданства завещателя на момент составления завещания или на момент смерти;

3) право государства места жительства завещателя на момент составления завещания или на момент смерти;

4) право государства места пребывания завещателя на момент составления завещания или на момент смерти;

5) право страны суда;

6) в отношении недвижимого имущества – право места нахождения недвижимого имущества.

Статут формы завещания включает вопросы, “относящиеся к возрасту, гражданству и другим личным качествам завещателя, к качествам, которыми должны обладать свидетели, требующиеся для действительности какого-либо завещательного распоряжения” (ст. 1047 Кодекса Буркина-Фасо). Цель закрепления многочисленных альтернативных коллизионных привязок для установления формы завещания – принцип презумпция в пользу действительности завещания). Регулирование актов отмены завещания или его изменения производится на основе тех же коллизионных начал, что и форма завещания.Доля имущества, которой можно свободно распоряжаться, право наследников на обязательную долю определяются согласно общему статуту наследования (Буркина-Фасо). Допустимость совместных завещаний или наследственных договоров определяется по личному закону наследодателя на момент составления завещания (Португалия). Завещательный отказ подчиняется закону гражданства завещателя на момент его смерти (Тунис).Наследование по закону – субсидиарное основание наследования, но в реальной жизни наследование по закону имеет место значительно чаще, чем наследование по завещанию. В законодательстве по МЧП этот вид наследования подробно не регулируется. Большинство вопросов наследования по закону подчинено общему статуту наследования – личному закону наследодателя. Одно из немногих исключений – Кодекс о МЧП Болгарии (ст. 89 “Наследование по закону”): “(1) Наследование движимых вещей регламентируется правом государства, в котором у наследодателя было обычное местопребывание к моменту его смерти. (2) Наследование недвижимых вещей регламентируется правом государства, в котором находятся вещи. (3) Наследодатель может выбрать, чтобы наследование его имущества полностью было регламентировано правом государства, чьим гражданином он был к моменту выбора. (4) Условия действительности выбора применимого права и его отмена регламентируются выбранным правом. Выбор применимого права и его отмена должны быть сделаны в форме завещательного распоряжения. (5) Посредством выбора применимого права нельзя затрагивать обязательную долю наследников в наследстве, определенную правом, применимым согласно абз. 1 и 2”.Для наследования по закону необходимо определить круг наследников по закону. К определению круга наследников и очередности их призвания применяется личный закон наследодателя (право страны гражданства или право страны последнего места жительства). Установление круга недостойных наследников подчиняется общему статуту наследования: “Происходит замена одного право-приобретателя другим, и эта замена должна регулироваться той правовой системой, которая регулирует правоотношения по наследованию с самого начала”.Раздел наследственного имущества регулируется правом, подлежащим применению к наследственному отношению в целом. Лица, участвующие в разделе, могут договориться о применении к их отношениям права места открытия наследства или места нахождения одного или более предметов наследственного имущества (ст. 46 Закона о МЧП Италии).При разрешении коллизий в сфере наследственных отношений зачастую возникает проблема обратной отсылки. Первыми решениями, в которых шла речь о применении renvoi, были решения английских судов (1841,1847 и 1877), касающиеся наследственных отношений. Теория отсылок была сформулирована в доктрине после дела Форго (1878), касавшегося наследования по закону2. Проблема отсылок в наследственных отношениях учитывается современным законодателем: “Наследование недвижимой собственности регулируется правом государства, на территории которого недвижимость расположена. Однако если иностранное право отсылает к праву государства, на территории которого умерший имел постоянное место жительства во время своей смерти, то последнее подлежит применению” (ст. 78.2 Кодекса МЧП Бельгии).Английскому праву известна система двойной обратной отсылки, которая не применяется ни одной другой страной. Обратная отсылка к английскому праву означает возможную обратную отсылку к английским коллизионным нормам, создающую вторую обратную отсылку, т.е. двойную renvoi к одному и тому же иностранному праву. Этот подход отражен в решении по делу Аннэсли, относящемуся к проблеме обязательной доли в завещании3. Английские суды часто используют renvoi для того, чтобы признать действительность завещания, недействительного по нормам иностранного материального права, к которому отсылает английская коллизионная норма, но действительного по материальному праву, к которому отсылает иностранная коллизионная норма (принцип favour testamenti).Возможность применения отсылок закреплена в Законе о МЧП Швейцарии (ст. 91): “Наследование имущества лица, имевшего последнее место жительства за границей, осуществляется по праву, на которое указывают нормы международного частного права государства места жительства наследодателя”.Предварительный коллизионный вопрос наиболее часто возникает в международном наследственном праве: регулирование отношений по наследованию подчинено одной правовой системе, а предварительный вопрос (гражданское состояние лица, его семейное положение) – другой правовой системе. Проблемы квалификации права в наследственных отношениях отличаются наибольшей сложностью – многие национально-правовые понятия не известны в других государствах (вдовий узуфрукт, вдовья четверть, завещательный траст). Все эти проблемы обусловлены принципиально различными подходами к наследованию в разных государствах.В международном наследственном праве также часто возникает проблема интерлокальных и интерперсональных коллизий. Специальное разрешение таких коллизий применительно к вопросам наследования предусмотрено в законодательстве Швеции: “Если в соответствии с положениями этого закона применимым является закон страны, в которой иностранец считается гражданином, и если в отношении разных частей такого иностранного государства действуют разные законы, вопрос определения применимого закона должен решаться согласно нормам, которые действуют в этом иностранном государстве. Если таких норм нет, то применяется: (1) закон места, где этот иностранец постоянно проживает, (2) или, если он не имеет или в момент его смерти не имел постоянного местожительства, то закон того места, где он имел последнее постоянное место жительства, (3) если же такого места не было, тогда закон столицы данного иностранного государства” (ст. 1 гл. III Закона о коллизиях законов в области наследования).

С точки зрения коллизионного регулирования наследования движимого и недвижимого имущества государства придерживаются двух систем:

Универсальная система (единство наследственного имущества и применимого права). Вся совокупность наследственного имущества, движимого и недвижимого, независимо от места его нахождения подчиняется единому закону (Германия, Австрия, Нидерланды, Португалия, Швеция).
Раздельная система (деление наследственного имущества и применимого права в зависимости от вида имущества). Осуществляется разделение между недвижимым имуществом, наследование которого подчиняется закону его места нахождения, и движимым, подчиненным другому правовому режиму (Бельгия,

Франция, Люксембург, Ирландия, Великобритания). Формируется несколько различных наследственных масс, которые независимы друг от друга. Все движимое имущество, где бы оно ни находилось, рассматривается как единый имущественный комплекс.Раздельная система направлена на соблюдение в отношении недвижимого имущества иерархических связей между его вещным и наследственным статусом. В рамках универсальной системы наследство рассматривается как автономное имущество, которое должно переходить на основе единого закона.Традиционно в международном наследственном праве имеет место расщепление коллизионной привязки для определения режима имущества в зависимости от его категории: “Наследование движимого имущества регулируется правом последнего домицилия наследодателя, наследование недвижимого имущества регулируется правом места нахождения имущества” (ст. 3098 ГК Квебека). При определении судьбы наследственных движимостей в большинстве государств учитывается закон последнего места жительства наследодателя на момент его смерти: “Наследование регулируется правом государства, на территории которого умерший имел постоянное место жительства во время своей смерти” (ст. 78.1 Кодекса МЧП Бельгии).Причина такого регулирования – движимость может легко изменить свое место; например вклады в банках могут мгновенно путем банковского перевода перемещаться в другое полушарие. В настоящее время наследственное право является почти единственной областью (кроме режима имущества супругов в семейном праве), где право на движимое имущество определяется личным законом (хотя господствующее коллизионное начало – это принцип места нахождения вещи).Отличие движимой вещи от недвижимой для целей коллизионного регулирования заключается в том, что правовое регулирование обращения недвижимой вещи обусловлено местом ее нахождения и предполагает совершение каких-либо административных актов. Когда факт нахождения вещи в иностранном государстве обусловливает особый порядок перехода права собственности на эту вещь, можно говорить о недвижимости.Сложности, связанные с расщеплением коллизионной привязки, усугубляются различным пониманием движимого или недвижимого имущества. Неизбежно возникает вопрос: право какого государства определяет, является данная вещь движимой или недвижимой? В большинстве стран решающим считается право места нахождения имущества, а в отношении нематериальных предметов, не имеющих реального места нахождения, ответ должен быть дан правом того места, которое представляет близкую аналогию с местом нахождения материальных вещей. В большинстве юрисдикции установлено правило: “Право государства, в котором расположено имущество, определяет, является ли такое имущество недвижимым или движимым” (ст. 18.2 Закона ОАЭ).В США наследование движимого имущества осуществляется по закону места последнего места жительства наследодателя. Наследование недвижимостей по завещанию и в силу закона регулируется правом места нахождения вещи. Однако нормы этого права “об обязательной доле в наследстве не применяются, если умерший был домицилирован за пределами данного штата на момент смерти и на момент, когда он приобрел недвижимость, и он не оставил на момент своей смерти домицилированных в данном штате наследников, имеющих право на обязательную долю в наследстве… Если покойный умер домицилированным в данном штате и оставил… наследника, имеющего право на обязательную долю в наследстве, который на этот момент был домицилирован в данном штате, стоимость этих недвижимостей учитывается при расчете части имущества, которой наследодатель может распорядиться свободно, и при удовлетворении требований на обязательную долю” (ст. 3533, 3534 ГК Луизианы).В ФГК установлено, что расположенные во Франции принадлежащие иностранцам недвижимости подчиняются французскому праву (ст. 3). Судебная практика вывела из этой нормы ФГК коллизионное правило по вопросам наследования. Односторонняя коллизионная норма послужила основанием для построения двусторонней коллизионной нормы: наследование недвижимого имущества по закону и по завещанию определяется законом места нахождения недвижимости. В отношении наследования движимого имущества практика французского Кассационного суда придерживается подчинения этих правоотношений личному закону наследодателя, который трактуется как закон домицилия. Квалификация имущества как движимого или недвижимого осуществляется по закону суда.Французское право содержит правило “французской доли”. Это право возникает при наличии наследства (движимых вещей), частично находящегося во Франции, и при наличии наряду с наследниками-иностранцами таких французских граждан, которые являются наследниками по французскому праву, но не имеют наследственных прав согласно компетентному иностранному закону. В этом случае французские граждане могут из находящейся во Франции части наследства получить долю, которая причиталась бы им по французскому праву из всего наследства в целом.В отношении наследственной массы право ФРГ придерживается единого коллизионного принципа: ко всему наследству в целом (как к движимой, так и к недвижимой его части) применяется личный закон наследодателя – его национальный закон (закон гражданства) в момент смерти. Вопросы действительности завещательных распоряжений, определяющих судьбу недвижимости, решаются с учетом требований права места нахождения недвижимости.В российской доктрине и практике наследование традиционно трактуется как разновидность универсального правопреемства, при котором наследник при принятии наследства становится носителем прав и обязанностей наследодателя в целом и не может принять лишь их часть, а от остальных отказаться.Коллизионные нормы, относящиеся к наследственному статуту, сосредоточены в ст. 1224 ГК РФ: “Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей”. Статья 1224 устанавливает “цепочку” коллизионных норм. Основная коллизионная привязка наследственных отношений – закон последнего места жительства наследодателя.Закон последнего места жительства наследодателя – общая коллизионная привязка для наследования движимого имущества, установления круга наследников, определения условий перехода прав на наследуемое имущество, принятия наследства и установления его состава. Эта норма используется, если кредиторы наследодателя предъявили иск к наследникам до принятия наследства.Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в России, – по российскому праву.Норма п. 1 ст. 1224 имеет общий характер (“если иное не предусмотрено настоящей статьей”). Положения, касающиеся недвижимого имущества, являются специальными. В доктрине высказывается мнение, что формулу объема общей нормы можно выразить следующим образом: “Отношения по наследованию движимых вещей и иного имущества, не относящегося к недвижимости”. Такое толкование адекватно отражает волю законодателя, так как охватывает наследование не только движимых вещей, но и иных объектов, например имущественных прав.Общий статут наследования – право страны последнего места жительства наследодателя. Место жительства в российском законодательстве определяется как место, где лицо постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК). По общему правилу, квалификация понятия “место жительства” осуществляется в соответствии с российским правом (ст. 1187). Правопорядок, регулирующий отношения по наследованию, не тождествен личному закону наследодателя (ст. 1195), хотя может совпадать с ним.Специальная норма абз. 2 п. 1 ст. 1224 посвящена наследованию недвижимого имущества, в том числе внесенного в государственный реестр РФ. В первом случае компетентным правопорядком будет правопорядок страны места нахождения имущества, во втором – российское право. Законодательно закреплена дифференциация регулирования в зависимости от категории вещей – движимых и недвижимых (условных недвижимостей). Вместо исходного начала единства наследственной массы и применения общего коллизионного принципа к наследованию установлено расщепление коллизионной привязки применительно к разным частям наследства.Для особой разновидности недвижимости – объектов, внесенных в государственный реестр РФ, – установлена привязка к российскому праву. Речь идет об имуществе, которое квалифицируется как недвижимое в силу указания закона. В отношении таких объектов ст. 1224 использует не принцип места нахождения вещи, а закон места государственной регистрации. Эта привязка представляет собой исключение из общего правила об определении правопорядка, применимого к вещным правам (ст. 1207).В доктрине отмечается, что коллизионные нормы п. 1 ст. 1224 фактически лишают наследство таких его важнейших характеристик, как единство и целостность1. Для целей регулирования отношений по наследованию целесообразно использовать единую коллизионную привязку. Коллизионно-правовое регулирование наследственных отношений на основе дифференциации имущества не соответствует современным направлениям развития МЧП и порождает серьезные практические проблемы. Единый принцип установления наследственного статута в максимальной степени отвечает сущности наследования как универсального правопреемства.Коллизионная привязка, определяющая способность лица к составлению и отмене завещания (в том числе в отношении недвижимого имущества), форму завещания или акта его отмены, – право страны места жительства завещателя на момент составления акта (п. 2 ст. 1224). Завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права.

Эта коллизионная норма отличается от общего коллизионного правила, определяющего наследственный статут. Российское право не придает значения составу наследственной массы для целей определения завещательной дееспособности и формальной действительности завещательного распоряжения. Завещатель обладает относительной свободой выбора права, подлежащего применению к форме завещания или акта его отмены.

Для определения завещательной дееспособности не имеет значения:

1) совершение завещания не в стране места жительства завещателя, а в стране его временного пребывания или даже вне территории какого-либо государства (на морском судне в открытом море);

2) право страны места жительства завещателя в момент составления завещания может не совпадать с его личным законом;

3) отношения по наследованию могут определяться другим правопорядком (не тем, который определяет завещательную способность лица), если место жительства в момент составления завещания не совпадает с последним местом жительства завещателя или с местом нахождения недвижимости.В доктрине высказывается мнение, что такое регулирование обусловлено стремлением законодателя минимизировать случаи формальной недействительности завещания, если оно охватывает всю или большую часть наследственной массы, в том числе недвижимое имущество. Законодатель закрепил множественность коллизионных привязок для формы завещательного распоряжения, что соответствует современным тенденциям развития МЧП.

61 Наследование выморочного имущества в МЧП

Выморочное имущество – это имущество, которое осталось после смерти лица, не оставившего наследников ни по закону, ни по завещанию. Материальное наследственное право практически всех государств устанавливает – такое имущество поступает в казну: “Имущество, находящееся в Турции, и в отношении которого не имеется наследников, принадлежит государству” (ст. 20.3 Кодекса МЧП Турции).Институт наследования выморочного имущества нацелен на предотвращение утраты права собственности на наследственное имущество и признания его бесхозяйным, что может повлечь за собой повреждение или уничтожение имущества. В национальном законодательстве объяснение права государства на наследование такого имущества принципиально различно:

Концепция перехода выморочного имущества в собственность государства как бесхозяйного имущества (Франция, Англия, США). Приобретение имущества как бесхозяйного имеет первоначальный, а не производный характер, следовательно, выморочное имущество переходит государству свободным от каких-либо обременении и долгов. Наследственные права государства возникают по “праву оккупации”.
Концепция перехода выморочного имущества в собственность государства по праву наследования (Бельгия, ФРГ, Испания,

Швейцария). Обоснование этой концепции – определение наследования как универсального правопреемства. Государство входит в круг наследников по закону. При отсутствии иных наследников или невозможности наследовать государство призывается к наследованию. Эта концепция вытекает из свойства государства быть субъектом частноправовых отношений1. В данном случае имеет место ответственность государства по долгам наследодателя, поскольку приобретение имущества по праву наследования – это производный способ перехода права собственности.

Различное обоснование права государства на наследование выморочного имущества имеет практическое значение, если такое имущество принадлежит иностранцу:

Если считать, что выморочное имущество переходит в собственность государства по праву наследования, это означает, что государство может претендовать на всю наследственную массу, где бы она ни находилась и в чем бы ни заключалась. Судьба выморочного имущества должна регулироваться общим статутом наследования или правом места нахождения вещи: “Если на наследство… не имеется наследников, или если оно поступает какому-либо территориальному публично-правовому образованию как наследнику по закону, то это [определяется]… правом того государства, в котором находится имущество наследодателя на момент его смерти” (§29 Закона о МЧП Австрии). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Китая: “К выморочному наследственному имуществу применяется право места, в котором наследство находится в момент смерти умершего” (§35 Закона о МЧП).
Если считать, что наследственные права государства возникли по “праву оккупации”, то выморочное имущество переходит в собственность того государства, где гражданин умер, либо где имущество находится. Государству перейдет только то имущество, которое находится на территории этого государства: “Имущественные права, находящиеся на территории Государства, которые принадлежат иностранцу, не имеющему наследников, переходят к Государству” (ст. 17.2 Закона ОАЭ). Аналогичная норма закреплена в ст. 92 Кодекса МЧП Болгарии: “Когда согласно применимому к наследству праву нет наследников, наследственное имущество, находящееся на территории Республики Болгарии, получается болгарским государством или муниципалитетом”.Судебная практика Англии использует категорию наследственного статута, несмотря на то что общая концепция перехода выморочного имущества к государству обосновывается с помощью теории оккупации. К движимому выморочному имуществу, которое находится в Англии, применяется закон домицилия: если лицо домицилировано в Англии – английское право, если за границей – закон государства, к праву которого коллизионная норма страны домицилия умершего отсылает решение вопроса о судьбе выморочного имущество.Во Франции имущество иностранного гражданина переходит к государству по праву оккупации и на основании принципа публичного порядка, суть которого – воспрепятствовать завладению иностранным государством имуществом на территории Франции.Практически общепризнано, что судьба выморочного имущества определяется правом того государства, на чьей территории имущество находится, и зависит от того, какой концепции перехода выморочного имущества придерживается данное государство: “Решающее слово принадлежит закону, которому подчинено наследование: если этот закон квалифицирует переход выморочного имущества к государству как наследование, то имущество переходит к государству, праву которого подчинено наследование; если же закон считает, что при выморочности имущества имеет место оккупация, то очевидно, что оккупирующим государством может быть лишь то, на территории которого имущество находится”.Даже если государство придерживается концепции перехода по праву наследования, недвижимость в любом случае становится собственностью того государства, на чьей территории она находится. Движимые вещи либо передаются государству гражданства умершего, либо поступают в казну государства их места нахождения.Наиболее взвешенное решение судьбы выморочного имущества предложил литовский законодатель: “Если согласно праву, применимому к наследственным отношениям, имущество не может быть вывезено в иностранное государство, при этом отсутствуют какие-нибудь иные наследники и это имущество находится в республике Литва, имущество переходит в собственность республики Литва” (ст. 1.62 ГК).В отечественной доктрине отстаивается точка зрения, что “переход к государству выморочного имущества носит все черты наследственного права”:

1) происходит в силу смерти лица;

2) распространяется на все имущество как на единое целое (универсальный характер преемства);

3) связан с ответственностью по долгам, обременяющим наследство;

4) считается совершившимся в момент открытия наследства.

Особенно показательна ответственность государства по долгам наследодателя, вытекающая из того, что переход к государству выморочного имущества является правопреемством, тогда как приобретение государством бесхозяйного имущества имеет не производный, а первоначальный характер’. Эта позиция закреплена законодательно – п. 2 ст. 1151 ГК РФ устанавливает, что выморочное имущество переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации.В российском праве нет специальной нормы, которая регулировала бы коллизионные вопросы наследования государством. Для целей МЧП в доктрине предложена формулировка специальной односторонней коллизионной нормы, касающейся выморочного имущества: “Переход к государству выморочного имущества, находящегося на территории РФ, осуществляется по российскому праву”. Предлагается и формулировка двусторонней коллизионной нормы: “Переход к государству выморочного движимого имущества, осуществляется по праву государства, гражданином которого является наследодатель на момент смерти, а недвижимое наследственное имущество переходит по праву государства, на территории которого он находится. Переход к государству выморочного имущества, которое составляют суда и космические объекты, осуществляется в соответствии с положениями настоящего Кодекса”.

В современных праве судьба выморочного имущества, принадлежащего иностранцам, регулируется в основном в договорах о правовой помощи. Договоры содержат унифицированные материальные нормы:

Выморочное движимое имущество передается государству, гражданином которого являлся наследодатель в момент смерти.
Выморочное недвижимое имущество переходит в собственность государства, на территории которого оно находится.

Эти материальные нормы, непосредственно разрешающие судьбу выморочного имущества, связаны с установленными в договорах коллизионными принципами – наследование движимого имущества подчиняется личному закону наследодателя, а наследование недвижимости – закону места нахождения вещи.

62 Коллизионное регулирование обязательств из причинения вреда

Гражданское правонарушение (деликт) представляет собой нарушение субъективных гражданских прав, причинение вреда личности и имуществу физического или юридического лица. Деликты находятся в сфере МЧП, если в их составе обнаруживается юридическая связь с правопорядком двух и более государств. Совокупность норм, регулирующих отношения из обязательств внедоговорного характера, связанных с иностранным правопорядком, предлагается назвать “международное деликтное право” (этот термин употребляется в доктрине ФРГ). Международное деликтное право – самостоятельная подотрасль МЧП.

Обязательства внедоговорного характера (обязательства из закона) включают обязательства:

из причинения вреда (из деликтов и вследствие недостатков товара, работ или услуг);
из неосновательного обогащения;
из недобросовестной конкуренции;
из ведения чужих дел без поручения.

В целях терминологического удобства совокупность норм, регулирующих отношения из обязательств внедоговорного характера, условно можно назвать “деликтное право”. В законодательстве некоторых государств употребляется сходная терминология – “обязательства из деликтов и квазиделиктов”, “обязательства из закона”. Обязательства из квазиделиктов включают обязательства из неосновательного обогащения, недобросовестной конкуренции, ведения чужих дел без поручения.

Условия возникновения обязательств из причинения вреда в МЧП:

потерпевший или деликвент являются иностранцами;
действия деликвента по возмещению вреда зависят от иностранной правовой сферы;
предмет правоотношения поврежден на территории иностранного государства;
субъективное право потерпевшего и юридическая обязанность деликвента возникают в одном государстве, а реализуются в другом;
нарушенные права третьих лиц охраняются по законам иностранного государства;
спор о возмещении вреда рассматривается в иностранном суде;
решение о возмещении вреда должно быть исполнено в иностранном государстве;
право на возмещение вреда производно от преюдиционных фактов, подчиненных иностранному праву (например, договор страхования).

В обязательствах из деликтов выделяется деликтный статут правоотношения:

способность лица нести ответственность за причиненный вред;
возложение ответственности на лицо, не являющееся деликвентом;
основания ответственности;
основания ограничения ответственности и освобождения от нее;
способы возмещения вреда;
объем возмещения вреда.

Перечень элементов деликтного статута не является исчерпывающим. Во многом причины возникновения коллизий национальных правовых систем и проблемы выбора применимого права зависят от разного понимания деликтного статута.

Как правило, право, применимое к обязательству из причинения вреда, распространяется на все вопросы деликтного статута: “Право, применимое к вредоносному действию, определяет, в особенности, способность, относящуюся к гражданской ответственности, условия и объем вышеуказанной ответственности, так же как ответственное лицо” (ст. 75 Кодекса МЧП Туниса). В соответствии с правом, подлежащим применению к деликтному статуту, решается вопрос об ответственности ограниченно дееспособного лица (ст. 31.3 Закона о МЧП Польши). Однако деликтоспособность физического лица определяется согласно закону места причинения вреда, а к обязательству в целом применяется право, установленное по принципу наиболее тесной связи (ст. 13, 52.1 Закона о МЧП Лихтенштейна).

Деяние, причинившее ущерб, может быть совершено в одном государстве, а вредоносные последствия наступают в другом. В этом случае деликтоспособность причинителя вреда определяется по закону места наступления последствий, если деликвент должен был предвидеть проявление вреда в другом государстве (ст. 45 ГК Португалии, ст. 2097 ГК Перу).

В деликтных отношениях широко применяется оговорка о публичном порядке в силу публично-правового характера таких обязательств. Во французском праве имеет место расширительное толкование гражданско-правовой ответственности – эти вопросы относятся к законам “благоустройства и безопасности”, которые обязательны для всех лиц, пребывающих на территории Франции1.

В современной судебной практике широко распространен принцип выбора судом права того государства, которое в наибольшей степени учитывает интересы потерпевшего (принцип защиты слабой стороны). В некоторых государствах право, наиболее благоприятное для потерпевшего, является генеральной коллизионной привязкой деликтного статута: “Обязанность возмещения вреда подчиняется: а) праву страны, более благоприятному для потерпевшего” (ст. 42 Закона о МЧП Грузии).

Во многих кодификациях МЧП подчеркивается: “Правила безопасности и поведения, установленные тем государством, в котором имело место противоправное действие, должны соблюдаться во всех случаях” (ст. 110 Закона о МЧП Румынии). В соответствии с законодательством Швейцарии и Туниса иностранные правила техники безопасности и нормы дозволенного поведения “принимаются во внимание”. Термин “правила безопасности и поведения” следует интерпретировать как относящийся к любой регламентации, которая связана с безопасностью и поведением, включая, например, правила безопасности дорожного движения в случае дорожно-транспортного происшествия (п. 34 Преамбулы Рим II).

Стандарты поведения и безопасности определяются на основе права места совершения вредоносного деяния. Если вред наступил в другом государстве, право которого предусматривает более высокий стандарт поведения, и деликвент предвидел наступление вреда в этом государстве, применяется право места наступления вреда (ст. 3543 ГК штата Луизиана).

В связи с повсеместным распространением института страхования гражданской ответственности во многих юрисдикциях предусматривается, что “потерпевший может предъявить свое притязание непосредственно к страховщику обязанного представить возмещение лица, если это предусматривает право, подлежащее применению к недозволенному действию, или право, которому подчинен договор страхования” (ст. 40.4 ВЗ ГГУ). Прямой иск к страховщику гражданской ответственности предъявляется по месту делового обзаведения страховщика, либо по месту совершения противоправного действия, либо по месту наступления вредных последствий.

Во многих странах используется понятие “локализация деликта” для определения материального права, применимого к деликтным обязательствам. Такой подход свойственен, главным образом, судам стран общего права. В судебной практике и законодательстве разработана теория индивидуальной локализации конкретного деликтного отношения. Наиболее рельефно эта теория отражена в законопроекте Австралии о выборе права (1992):

1) требование, возникающее из личного вреда, подлежит определению в соответствии с правом места нахождения лица в момент причинения вреда. Если пострадавшее лицо умирает, требование, возникающее ввиду смерти, подлежит определению в соответствии с тем же правом;

2) требование, возникающее из утраты имущества или повреждения имущества, из вмешательства в права собственности или владения, подлежит определению в соответствии с правом, действующим в месте нахождения имущества, когда оно было утрачено или ему был нанесен вред или когда случилось вмешательство;

3) требование, возникающее из диффамации (diffamare – разглашать, лишать доброго имени, порочить), подлежит определению в соответствии с правом, действующим в месте, где на момент диффамации заявитель имел место пребывания или основное место осуществления коммерческой деятельности;

4) требование, возникающее из угрозы утраты, вреда или убытков, подлежит определению в соответствии с правом, действующим в месте, где утрата, вред или убытки случились бы, если бы угроза была осуществлена;

5) любое другое требование, возникающее из утраты, вреда или убытков, подлежит определению в соответствии с правом, действующим в месте, где случились наиболее существенные обстоятельства относящихся к делу событий;

6) если суд определит, что обстоятельства требования имеют существенно большую связь с каким-либо другим местом, требование подлежит определению в соответствии с правом, действующим в другом месте.Ранее общая концепция деликтных обязательств предписывала применение к ним только закона суда в связи с принудительным характером этих обязательств1. В настоящее время традиционные деликтные привязки – закон места совершения деликта и закон суда – считаются слишком “жесткими”. К деликтным обязательствам возможно применение автономии воли, личного закона, права наиболее тесной связи, права существа отношения: “К требованию, основанному на противоправном действии, нарушающем существующее между причинителем вреда и потерпевшим правоотношение, применяется право, применимое к этому правоотношению” (ст. 132.3 Закона о МЧП Швейцарии). Если обязательство возместить вред возникает из договорного обязательства, эти требования регулируются правом, применимым к договору (ст. 3127 ГК Квебека).Основная коллизионная привязка в современном международном деликтном праве – закон места причинения прямого вреда (lex loci damni). До настоящего времени законодательство многих государств закрепляет это коллизионное начало как единственную императивную привязку деликтных обязательств: “Внедоговорные обязательства регулируются законом места, где случилось обстоятельство, из которого они вытекают” (ст. 10.9 ГК Испании, ст. 20 ГК Греции).Законодатель Японии использует эту привязку ко всем гражданским правонарушениям: “Составление и последствия иска, основанного на гражданском правонарушении, регулируются правом того места, где вред, причиненный данным правонарушением, произошел. Однако когда невозможно предсказать, где проявится вред, вызванный гражданским правонарушением, следует руководствоваться правом места совершения действия, повлекшим причинение вреда” (ст. 17 Закона о МЧП). Данная формула прикрепления регулирует обязательственные правоотношения внедоговорного характера, основание которых – юридический факт причинения ущерба личности или имуществу.Привязка к закону места причинения вреда содержит скрытую коллизию: что считать местом причинения ущерба – место совершения вредоносного действия или место проявления вредоносных последствий. Страны англо-американской правовой системы традиционно под местом причинения вреда понимали место совершения вредоносного действия, а страны континентальной правовой системы права – место проявления вредоносных последствий.В настоящее время на территории государств – членов ЕС применяется толкование Европейского Суда по делу Bier v. Mines de Potasse d’Alsace (1976), в соответствии с которым под местом причинения вреда следует понимать и место совершения действия, лежащего в основе деликта, и место проявления вредных последствий1.Если событие, на основании которого возникло обязательство по возмещению вреда, произошло на борту корабля, в открытом море или на борту воздушного судна, то в качестве права места, где случились факты, обусловившие возникновение обязательства по возмещению вреда, применяется право государства, национальность которого имеет морское судно, либо право государства, в котором зарегистрировано воздушное судно (ст. 34 Закона о МЧП Македонии).В январе 2009 г. на территории государств – членов ЕС вступил в силу Регламент (ЕС) № 864/2007 о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам (2007). Регламент Рим II продолжает линию Римской конвенции 1980 г. в плане унификации европейских коллизионных норм – на этот раз в сфере частноправовых обязательств, вытекающих не из договора, а из других юридических фактов, прежде всего обязательств вследствие причинения вреда. Вред обозначает любой ущерб, являющийся результатом причинения вреда, неосновательного обогащения, действий в чужом интересе без поручения или “culpa in contrahendo”.В Преамбуле Рим II отмечается, что понятие внедоговорного обязательства является неодинаковым в разных государствах – членах ЕС, поэтому в Регламенте оно должно рассматриваться как автономное понятие. Содержащиеся в Регламенте коллизионные правила распространяются и на внедоговорные обязательства, основанные на ответственности без вины. К числу внедоговорных обязательств, подпадающих под действие Рим II, относятся обязательства из причинения вреда, неосновательного обогащения, действий в чужом интересе без поручения и из недобросовестных действий контрагента на этапе преддоговорных переговоров (“culpa in contrahendo”). Кроме того, в сфере действия Рим II находятся причинение вреда окружающей среде, нарушения прав интеллектуальной собственности, “производственные конфликты” (забастовка или локаут).

Деликтные отношения — это обязательства, возникающие в связи с причинением вреда. Лицо, являющееся потерпевшим, имеет право требовать от делинквента возмещения вреда. При этом размер и порядок определения ущерба может быть различным в зависимости от права, применяемого для регулирования этих вопросов. Особенность деликтных обязательств состоит в том, что их возникновение не обусловлено договором, а связано с наступлением факта — причинением вреда, причем в ряде случаев независимо от вины лица, причинившего вред.Обязательства из причинения вреда, именуемые в некоторых правовых системах (преимущественно в странах континентальной Европы) деликтными, относятся к древнейшим видам обязательств. В истории развития МЧП коллизионное регулирование этих правоотношений претерпело определенную эволюцию: от наличия единственного принципа, устанавливающего выбор права при регулировании деликтов, до разработки системы коллизионных привязок, в основе которых был заложен принцип наибольшей выгоды для возмещения ущерба с точки зрения интересов потерпевшего.Участниками деликтных правоотношений могут выступать различные субъекты МЧП, причем как в качестве потерпевшего, так и в качестве делинквента. Это касается, прежде всего, таких специфических субъектов МЧП, как государство и межправительственные организации. Примером деликтных отношений, когда субъектом выступает государство (в роли, например, делинквента), является ситуация, когда вред причиняется гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий государственных органов, в том числе и в результате издания несоответствующего закону акта государственного органа. Подобная норма содержится в российском законодательстве в статье 1069 ГК РФ: вред, причиненный в результате незаконных действий государственных органов, возмещается за счет казны Российской Федерации. От имени казны выступают соответствующие финансовые органы (ст. 1071 ГК РФ).Чаще всего участниками деликтных отношений выступают физические лица. «Иностранный элемент» может присутствовать в деликтном отношении во всех трех качествах: в виде субъекта (в случае, например, когда иностранный гражданин является причинителем вреда); объекта (когда, например, вред причинен транспортному средству, зарегистрированному в иностранном государстве); юридического факта (правонарушение совершено на территории иностранного государства).

При рассмотрении деликтных споров коллизионная проблема (определение применимого права) может возникнуть при решении различного рода вопросов:

определении оснований возникновения вреда;
квалификации деяния как деликта;
установлении деликтоспособности субъектов;
определении размера и порядка возмещения ущерба.

Традиционно в законодательстве разных стран закреплялась основная, порой единственная, коллизионная привязка для всех вышеуказанных ситуаций — право государства места причинения вреда.

С развитием и совершенствованием правового регулирования деликтных отношений такое единообразие в подходе государств было дополнено применением других коллизионных принципов:

законом места жительства (или гражданства) потерпевшего;
законом места наступления неблагоприятных последствий, причиненных в результате деликта;
законом государства, с которым связаны обе стороны деликтных отношений (имеют общее гражданство или место жительства);
законом суда.

Правовые системы некоторых государств включили в область деликтных обязательств принцип автономии воли сторон. Участники деликтного отношения получили возможность подчинять статут деликтного обязательства тому правопорядку, который учитывает интересы обеих сторон. В российском законодательстве в части третьей ГК РФ этот принцип тоже нашел отражение. В соответствии с пунктом 3 ст. 1219 стороны могут договориться о применении к деликтному обязательству права страны суда. Таким образом, «автономия воли» рассматривается российским законодателем как возможность применения, помимо закона места причинения вреда, закона страны наступления вредных последствий, а в определенных случаях—закона общего гражданства или общего места жительства потерпевшего и причинителя вреда, — закона суда.

Новые информационные технологии привели к появлению новых видов деликтов (“высокотехнологичных правонарушений”). Среди интернет-деликтов можно отметить:

фишинг (спам в форме дезинформации) – рассылка по электронной почте сообщений с веб-страниц, созданных таким образом, что они производят впечатление реально существующих сайтов с целью сбора персональных данных и конфиденциальной информации. Эта частная информация используется для совершения покупок мошенническим путем;
компьютерное пиратство – незаконное распространение объектов интеллектуальной собственности, выраженных в цифровой форме;
дефейс – получение несанкционированного доступа к интернет-сайту с последующим удалением или заменой отображаемой информации (как правило, главной страницы сайта), т.е. взлом электронных ресурсов в хулиганских целях;
хакерство – взлом электронных ресурсов в целях получения доступа к конфиденциальной информации;
спам – распространение информации помимо воли се получателей способом, наносящим материальный и моральный вред получателям и третьим лицам. При получении электронных сообщений существуют угрозы активации вредных компьютерных программ (вирусов);
киберсквотинг – незаконный захват доменных имен; регистрация доменного имени, идентичного или сходного до степени смешения с товарным знаком третьего лица с целью последующей продажи доменного имени этому лицу за сумму, значительно превышающую расходы по регистрации.

В 2004 г. был принят Лондонский план действий по международному сотрудничеству в области применения законодательства против спама. К Лондонскому плану действий присоединились 45 организаций, представляющих регулирующие органы, профессиональные объединения и компании телекоммуникационной индустрии из 25 стран (Великобритания, Германия, Китай, США, Россия, Япония).

В 2004 г. представители международных правоохранительных учреждений объявили о создании электронной сети Фишнет (Digital PhishNet) – совместного правоохранительного мероприятия, в рамках которого лидеры в сфере высоких технологий, банковского дела, финансовых услуг и онлайновых аукционов совместно с правоохранительными органами борются с фишингом. Благодаря Фишнету создается единая, унифицированная система связи между компаниями и правоохранительными органами, что позволит собирать данные, необходимые для борьбы с фишингом, и предоставлять их правоохранительным органам в режиме реального времени.

В 1999 г. в рамках ICANN совместно с ВОИС была разработана Унифицированная политика разрешения споров о доменных именах (UDRP). В соответствии с этим документом признание действий обладателя спорного доменного имени в качестве правонарушения ставится в зависимость от присутствия в его действиях признаков недобросовестности. Административная процедура разрешения споров, установленная UDRP, основана на юридической конструкции “недобросовестной регистрации и использования” доменного имени.

В разд. 4 UDRP закреплен неисчерпывающий перечень признаков, указывающих на то, что доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно:

доменное имя зарегистрировано или приобретено с целью последующей продажи, сдачи в аренду, иной передачи обладателю сходного товарного знака либо его конкуренту за сумму, превышающую документально подтвержденные, напрямую связанные с этим доменным именем расходы;
доменное имя зарегистрировано с целью воспрепятствовать использованию товарного знака его обладателем в корреспондирующем доменном имени при условии, что лицо, зарегистрировавшее доменное имя, вовлечено в такую деятельность;
доменное имя зарегистрировано с целью подрыва деятельности конкурента;
используя доменное имя, его владелец намеренно, с целью приобретения коммерческой выгоды, пытается привлечь пользователей Интернета к своему сайту. С помощью чужого товарного знака создается вероятность введения публики в заблуждение относительно происхождения, источника финансирования, принадлежности или поддержки сайта, товаров либо услуг, предлагаемых на сайте.

Действия, обладающие признаками “недобросовестной регистрации и использования” доменного имени подпадают под понятие “злоупотребление правом”. В доктрине выделяется злоупотребление с прямым умыслом нанести ущерб интересам других лиц – шикана. К этой категории относятся злоупотребления, получившие наименование “киберсквотинг”.

Одним из важнейших вопросов в сфере борьбы с интернет-деликтами является определение лица, которое должно нести ответственность. Любые действия в Сети невозможны без участия “посредников” – лиц, оказывающих услуги в Интернете, связанные с функционированием Сети и делающие возможным ее использование (провайдеры). В настоящее время имеется несколько подходов к ответственности провайдеров:

провайдер несет ответственность за все действия пользователей вне зависимости от того, знает ли он о совершаемых действиях (Китай, страны Ближнего Востока);
провайдер не несет ответственности за действия пользователей, если им соблюдаются условия, установленные в законодательстве (европейские страны, США);
провайдер не отвечает за действия пользователей;
ответственность провайдеров не урегулирована законодательно и решение всех вопросов оставлено на усмотрение правоприменительных органов (Россия).

Один из немногих международно-правовых актов, устанавливающих ответственность провайдеров, -Директива ЕС о некоторых правовых аспектах информационного общества, в особенности об электронной торговле на внутреннем рынке (2000) (Директива об электронной торговле). Закрепленные в Директиве правила об ответственности провайдеров имеют универсальный характер и относятся к любой деятельности в Интернете, к любым случаям незаконного размещения информации (нарушение авторских прав, недобросовестная конкуренция, клевета, разжигание розни).

Государства-участники не имеют права устанавливать в национальном законодательстве обязанность провайдеров отслеживать передаваемую или размещаемую информацию, а равно обязанность провайдеров осуществлять поиск фактов, свидетельствующих о незаконном характере действий пользователей. Может быть установлена обязанность провайдеров незамедлительно уведомить компетентные органы власти о фактах незаконной деятельности. Одновременно Директива не затрагивает права государств-участников требовать от провайдеров выполнения установленных национальным законодательством “разумных” обязанностей по выявлению и предотвращению противоправной деятельности”; на провайдеров может быть возложена обязанность по выявлению и предотвращению незаконного доступа к информации, “взлома” сайтов. Провайдер несет ответственность за действия пользователей, если он знает об их незаконной деятельности.

63 Коллизионные вопросы обязательств возникающих вследствие недобросовестной конкуренции

Требования о возмещении вреда и другие требования изнедобросовестной конкуренции определяются по праву того государства, на чей рынок конкуренция оказывает влияние (Австрия, Швейцария, Румыния). По Рим II к обязательству из недобросовестной конкуренции применяется право страны, на территории которой затрагиваются конкурентные отношения или коллективные интересы потребителей. Правом, применимым к обязательству из ограничения конкуренции, является право страны, в которой затрагивается или может затрагиваться рынок.Конкуренция в сфере межгосударственных отношений во все времена была достаточно острой и многоплановой. Столкновение интересов проявлялось в самых разнообразных формах – в образовании международных союзов и картелей, в торговых войнах и военных конфликтах, в политике протекционизма и режиме наибольшего благоприятствования, в дискриминации одних субъектов и предоставлении преференций другим. Все подобные действия нельзя классифицировать иначе, чем методы недобросовестной конкуренции, которые используются в борьбе за сферы влияния в политике, экономике, религии, в национальных вопросах.В целом методы недобросовестной конкуренции на уровне межгосударственных взаимодействий имеют свою специфику и новое качество, которое появляется в связи с возможностями, имеющимися в распоряжении государства. С помощью таможенных механизмов государство создает режим наибольшего благоприятствования в торговле для одних стран и дискриминирует другие (вплоть до введения эмбарго), с помощью армии и силовых структур оказывает давление на конкурирующие государства, девальвируя национальную валюту, ухудшает условия для импортеров и улучшает для экспортеров и т.д.Здесь возникает закономерный вопрос, а являются ли перечисленные действия и инструменты методами недобросовестной конкуренции или речь идет об обычном наборе суверенных прав той или иной державы. Ответ на этот вопрос зависит от точки зрения. Исторически сложилось так, что превалировала первая точка зрения (сильная держава могла позволять себе все, что считала нужным), но с развитием экономических и правовых отношений позиция стала меняться. Все ограничительные и дискриминационные меры по отношению к государствам-конкурентам стали де-факто рассматриваться как недобросовестные и неэтичные. Регулироваться они стали специально создаваемыми для этого органами и союзами. Здесь мы замечаем, как меняется традиция, обычаи справедливого ведения дел, которые являются правовой нормой и платформой для отнесения того или иного вида конкуренции к честной или недобросовестной. Обратимся к истории вопроса.Начиная со времен меркантилистов, когда впервые была выдвинута доктрина активного торгового баланса, многие страны стали исповедовать принцип повышения национального богатства через ограничительные действия и недобросовестную конкуренцию во внешнеэкономических связях. Правительства промышленно развитых государств стали формировать свою экономическую политику на основе энергичного проникновения на внешние рынки с одновременной защитой национальной экономики от иностранных конкурентов с помощью таможенных барьеров и запретительных мер (см. рис.17). Недовольство стран из числа торговых соперников и партнеров подавлялось силой оружия или демонстрацией военной мощи. Таким образом, торгово-экономические противоречия нередко перерастали в пр Так, например, началась Северная война 1700-1721 гг. между Россией и Швецией за влияние на Балтике. В 1700 г. Швеция была одной из наиболее мощных европейских держав, занимавшей значительную часть побережья Балтийского моря. Дания, боровшаяся со Швецией за контроль торговых путей и рынков сбыта, была разбита Карлом X Густавом, после чего вынужденно отказалась от сбора пошлины при проходе судов через Зундский пролив. Поэтому, стремясь к реваншу, Дания присоединилась к России в Северной войне.Шведскую сторону поддержали Англия и Ганновер, которые имели свои торгово-экономические интересы в балтийском регионе. Английские и немецкие купцы хотели выгодно торговать с Россией, не позволяя ей самостоятельно выходить на европейские рынки. Желание Петра I «прорубить окно в Европу» было связано с необходимостью освоения Россией европейского направления и устранения торгово-транспортной монополии иностранцев. Переросшие в военные действия торгово-экономические противоречия были разрешены поражением Швеции в 1721 г. с подписанием Ништадского мирного договора.Аналогичным образом Наполеон I, боровшийся с Англией за торгово-промышленное господство в Европе, организовал в 1806-1814 гг. «континентальную блокаду», всячески препятствуя сбыту английских товаров на рынках европейских стран. Понимая, что экономическое и военное могущество Великобритании строится на активной внешней торговле, Наполеон стремился его подорвать, не позволяя сбывать завезенные английские товары и нарушая сложившиеся торговые связи. Берлинский декрет Наполеона от 21 ноября 1806 г. запрещал осуществлять с Британскими островами любые финансовые, торговые и почтовые отношения. Любой английский товар, обнаруженный на территории, подвластной Франции, подлежал конфискации. Ни одно судно, следующее из Англии, или ее колоний, или заходившее в их порты, не допускалось в гавани, подконтрольные Франции под угрозой конфискации. Великобритания ответила на объявление континентальной блокады аналогичными контрмерами, широким развертыванием морской торговой войны, пиратством и контрабандной торговлей.Уже к середине XIX века на межгосударственном уровне недобросовестная конкуренция встречалась повсеместно, что наносило значительный ущерб международной торговле. В связи с этим обстоятельством на международно-правовом уровне появилось понятие недобросовестной конкуренции, которое впервые было приведено в статье 10^bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, в которой указывается, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленности и торговых делах.[i] В частности, подлежат запрету:

Все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, либо промышленной или торговой деятельности конкурента;
Ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты, либо промышленную или торговую деятельность конкурента;
Указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В соответствии с принципами конвенции, страны-участницы впервые предусматривали меры по пресечению недобросовестной конкуренции в той мере, в какой это допускает закон соответствующей страны. Достигнутые договоренности возлагали на страны-участницы обязанность обеспечить участников коммерческого оборота эффективной защитой, включая судебную. Очевидно, что в тот период речь шла судебной защите отдельных предпринимателей и предприятий; судебных органов, в которых бы рассматривались недобросовестные действия тех или иных государств тогда еще не было.

Следует отметить, что антиконкурентная практика встречается на международном уровне достаточно часто, не реже, чем на уровне отдельных производителей. Рассмотрим наиболее характерные методы недобросовестной конкуренции, применяемые на межгосударственном уровне.

Значительное распространение в международной торговле получил протекционизм (от лат. protectio – защита, покровительство), то есть экономическая политика государства, направленная на ограждение национальной экономики от иностранных конкурентов. С помощью протекционизма государство стремится решить несколько задач:

— во-первых, ограничивая ввоз в страну товаров иностранного производства, государство может увеличивать уровень занятости на внутреннем рынке. Так, сторонники протекционизма считают, что если страна со значительным уровнем безработицы закрывает свои границы для иностранных товаров с целью создания безработным возможности работать на вновь создаваемых или существующих предприятиях, даже если они производят товары при более высоких издержках и не могут успешно конкурировать на внешнем рынке, то такая протекционистская политика обеспечивает дополнительный спрос на рабочую силу и страна от этого только выигрывает;

— во-вторых, протекционизм оказывается необходимым в том случае, если требуется защита новым, нарождающимся отраслям национальной экономики, которые на начальном этапе своего становления не способны выдержать международной конкуренции;

— в-третьих, политика протекционизма может служить инструментом обеспечения национальной безопасности и средством борьбы с международным демпингом. Жизненно важными отраслями, обеспечивающих национальную безопасность и независимость, принято считать сельское хозяйство, военное производство, производство стали и компьютеров, а также некоторые другие отрасли.

Однако несмотря на все преимущества протекционизма, последний обладает существенными изъянами, которые в большинстве случаев сводят на нет позитивные результаты. Дефекты протекционизма состоят в следующем:

государство, осуществляющее дискриминацию иностранных товаров в целях поддержки национальных производителей, должно учитывать реакцию торговых партнеров, которые могут расценить протекционизм как недобросовестную конкуренцию, преследующую односторонние интересы. В качестве ответных мер иностранные государства могут поступить аналогичным образом и установить повышенные таможенные пошлины (или иные дискриминационные ограничения) в качестве ответных мер;
протекционизм вреден с точки зрения потребителей вследствие того, что они вынуждены приобретать отечественный товар более низкого качества, чем иностранный, по более высокой цене. Этот факт нельзя расценить иначе, как монополизм отечественного производителя;
свобода торговли, в противовес протекционизму, развивает режим конкуренции, углубляет международное разделение труда.

В первой половине ХХ столетия многие государства пытались решить свои внутренние проблемы за счет политики покровительства национальным производителям товаров и услуг, осуществляя дискриминацию торговых партнеров. В результате подобных односторонних действий отдельных государств возникла необходимость для международного сообщества определить «правила игры» в мировой торговле, не допускать в торговых отношениях недобросовестной конкуренции на межгосударственном уровне.

С этой целью группой стран было принято решение о создании Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ), которое с 1948 года стало многосторонним соглашением, регулирующим торговые взаимоотношения стран-участниц.

Базовым элементом соглашения было стремление развивать международную торговлю и обеспечивать экономический рост путем взаимной либерализации доступа на рынки, предсказуемость условий деятельности предпринимателей на внешних рынках и регламентации действий правительств по регулированию внешнеэкономической сферы. С целью недопущения странами-участницами ГАТТ недобросовестной конкуренции в основу соглашения были положены следующие правовые принципы:

недискриминация в торговле, обеспечиваемая взаимным предоставлением, с одной стороны, режима наибольшего благоприятствования в отношении экспортных, импортных и транзитных операций и связанных с ними таможенных пошлин и сборов, а с другой – национального режима, то есть уравнивания в правах товаров импортного и отечественного производства применительно к внутренним налогам и сборам, а также правилам, регулирующим внутреннюю торговлю;
использование преимущественно тарифных средств защиты национального рынка, а не количественных ограничений или аналогичных мер;
постепенное снижение и отмена таможенных тарифов;
взаимность в предоставлении торгово-политических уступок;
разрешение торговых конфликтов путем проведения консультаций и переговоров.

Создание ГАТТ оказало позитивное влияние на международную торговлю. В результате многочисленных переговоров в рамках ГАТТ средний уровень импортных таможенных тарифов промышленно развитых стран понизился с 40-50% в конце 1940-х годов до примерно5% в настоящее время. Однако одновременно со снижением таможенных тарифов все более значительную роль в мировой торговле стали играть другие методы недобросовестной конкуренции – различного рода административные и «технические» меры, затрудняющие доступ иностранных товаров на внутренние рынки. Речь идет о таких завуалированных мерах, как манипулирование техническими стандартами,[ii] требованиями эргономичности, безопасности, шумности и проч.[iii] По этой причине в 1970-х годах сфера регулирования ГАТТ была значительно расширена и уточнена за счет заключения отдельных соглашений, регламентирующих вопросы правил таможенной оценки, технических барьеров в торговле, лицензирования импорта, введения антидемпинговых и компенсационных пошлин.

В то же время необходимо отметить, что далеко не все вопросы ГАТТ удалось разрешить. Сейчас, уже в рамках новой организации – ВТО, государства-участники пытаются решить такие проблемы, как торговля услугами (туризм, банковская и страховая деятельность, телекоммуникации), функционирование оффшорных юрисдикций, торговые аспекты интеллектуальной собственности и иностранных инвестиций.

Такой вид межгосударственной антиконкурентной практики во внешней торговле как экспортный картель мы уже рассматривали при анализе такой организации, как ОПЕК. Обладая каким-либо ресурсом, группа заинтересованных стран договаривается о согласованной политике в данной области и таким образом удерживает выгодный ей уровень цен.Большое место в методах недобросовестной конкуренции на международном уровне занимают методы экономического давления и эмбарго. Часто истинные мотивы подобных действий осуществляются под благовидным предлогом – например, в связи с нарушением прав человека в конкретном государстве, а де-факто с рынка устраняется нежелательный конкурент. Особенно эффективен данный способ по отношению к тем государствам, которые, во-первых, в значительной степени интегрированы в мировую экономику и имеют узкоспециализированное производство, а некоторые отрасли отсутствуют полностью; и, во-вторых, в том случае, если удается подключить к экономическим санкциям третьи страны.

Так, наиболее известными мерами экономического давления стали санкции группы развитых стран против Кубы, ограничения экспорта в социалистические страны (с этой целью был образован специальный международный орган – Комитет по контролю за экспортом в социалистические страны – КОКОМ), эмбарго на экспорт в Югославию, Ирак и другие факты.

Иногда некоторыми государствами применяется такой метод недобросовестной конкуренции, как диффамация конкурентов в целях их вытеснения с данного рынка. Поводы для компрометации используются самые разные: в ход идут демагогические аргументы в защиту окружающей среды, сохранение мира и прочее. Так, широкую огласку получило дело с поставками реакторов для атомной электростанции в Северной Корее, которые должна была осуществить Россия. Однако США развернули пропагандистскую кампанию, имеющей целью, с одной стороны, дискредитацию ядерных реакторов российского производства, с другой – показать миру опасность продажи реакторов тоталитарному режиму, который может использовать их в военном производстве. В итоге сделка по продаже российских реакторов Северной Корее расстроилась, чем немедленно воспользовались США, предложив Северной Корее реакторы собственного производства.Особенно остра конкуренция на межгосударственном уровне на мировом рынке вооружений. Бизнес в сфере вооружений очень прибылен, а потому в ход довольно часто идут методы недобросовестной конкуренции. В частности, нередки случаи нарушения лицензионного права. Так, индийская компания «Хиндустан Аэронотикс» подписала с Сирией и Египтом контракты на поставку запасных частей для истребителей МиГ-21, хотя согласно нормам международного права запрещается торговать лицензионной продукцией без согласия лицензиара и без уплаты определенного процента от суммы сделки стране, предоставившей право Индии на производство запчастей для МиГ-21. Исключительным авторским правом в данном случае обладала Россия.[iv]

Так же как и в других сферах бизнеса, на рынках вооружений одним из излюбленных приемов недобросовестной конкуренции является распространение порочащих сведений о конкуренте. Иногда дело доходит до того, что клевета на конкурента распространяется даже после того, как сделка купли-продажи уже совершена. В этом отношении показателен случай с поставкой в Малайзию 18 российских самолетов МиГ-29, когда журнал «Милитари текнолоджи», принадлежащий немецкой издательской группе «Менх» уже после завершения контракта «пытался заронить в сознание потенциальных российских клиентов в Юго-Восточной Азии сомнения в качестве самолета и в честности России, предположив, что в Малайзию отправлены не модернизированные МиГ-29Н, как запрашивал покупатель, а старые со склада».[v] И это при том, что за производством всей партии самолетов круглосуточно следили командированные в Россию представители заказчика, которых заподозрить в некомпетентности нельзя. Всю работу они приняли без замечаний.

В борьбе за размещение военных заказов часто в ход идут взятки и подкуп государственных чиновников. Так, вытесняя Россию с индийского рынка вооружений американцы, японцы и западноевропейцы умело применяют этот инструмент недобросовестной конкуренции. Один из сотрудников российского посольства, имеющий опыт в данном вопросе, замечает в этой связи: «В бизнесе с Индией этот аргумент часто становится решающим. Возмущаться бесполезно, надо приспособиться к существующим условиям, соблюдать правила игры. Нас в который раз подводят собственная неповоротливость, а зачастую и просто бедность. Японцы или американцы легко могут найти средства на строительство виллы для чиновника, от которого зависит принятие решения».[vi]Завершая обзор методов недобросовестной конкуренции на межгосударственном уровне, подчеркнем, что несмотря на определенные шаги международного сообщества в направлении их устранения, данные методы практикуются все еще в значительных масштабах, и, по-видимому, в обозримом будущем их объем вряд ли сократится.

64 Коллизионные вопросы обязательств возникающих вследствие неосновательного обогащения

Неосновательное обогащение считается одним из видов деликтов. Современное право содержит единое понятие неосновательного обогащения, которое включает уплату несуществующего долга, получение недолжного, заключение “кабальных” соглашений и “тщетных договоров”. С материально-правовой точки зрения неосновательное обогащение влечет восстановление сторон в прежнее состояние (реституцию), возврат недолжно полученного и деликтную ответственность виновного лица.Для разрешения коллизионных вопросов обязательств из неосновательного обогащения применяются дифференцированные критерии выбора права, которые устанавливаются при помощи теорий локализации, наиболее тесной связи, существа отношения.Господствующей является теория коллизионной привязки к месту обогащения: “Обязательства, основанные… на неосновательном обогащении, регулируются правом места совершения действия, которое послужило основанием возникновения этих обязательств” (ст. 3125 ГК Квебека).В континентальном праве по спорам из неосновательного обогащения применяются право места, где произошло необоснованное обогащение (Украина), и закон, на основании которого осуществлена передача имущественной ценности в пользу обогатившегося (Португалия, Испания). К притязаниям вследствие посягательства на охраняемый интерес применяется право государства, в котором произошло посягательство (ФРГ). Стороны могут договориться о применении закона суда (Украина, Швейцария).В праве ЕС (Регламент Рим II) коллизионное регулирование обязательств из неосновательного обогащения основано на “каскадной системе типов привязок”. Если такое обязательство затрагивает существующие отношения между сторонами (договор или деликт), тесно связанные с этим неосновательным обогащением, то применимым правом является право, которое регулирует данные отношения (основное право). Возможно применение закона общего домицилия сторон (субсидиарное право первой степени) и права места неосновательного обогащения (субсидиарное право второй степени). Если из обстоятельств дела вытекает, что обязательство вследствие неосновательного обогащения имеет явно более тесные связи с другой страной, применяется право этой страны.Рим II устанавливает точно такую же “каскадную систему типов привязок” к ведению чужих дел без поручения.В национальном законодательстве к ведению чужих дел без поручения применяется право места совершения подобных действий (Испания, Португалия, Румыния): “К ведению чужих дел без поручения является применимым закон места, в котором происходит основная деятельность ведущего дела лица” (ст. 43 ГК Португалии). К обязательствам, вытекающим из использования чужой вещи без ведения чужого дела, применимо право места, где совершился факт, из которого возникло обязательство (Балканские страны). К притязаниям вследствие исполнения чужого обязательства применяется право, регулирующее указанное обязательство (ФРГ).Право места осуществления деятельности – генеральная коллизионная привязка ведения чужих дел без поручения; если, однако, это деяние находится во внутренней связи с каким-либо другим правоотношением, действует право, применимое к такому правоотношению (Лихтенштейн, Австрия).

65 Международное авторское право

Термин “интеллектуальная собственность” впервые появился во французском законодательстве конца XVIII в. В это время господствовала теория естественного права, суть которой – все произведенное человеком, материальные объекты или результаты творческого труда является его собственностью. Считалось, что патент или исключительное право на использование произведения представляют собой договор между обществом и изобретателем (автором): общество защищает правообладателя, гарантируя ему вознаграждение за обнародование произведения искусства и соглашаясь обеспечивать его беспрепятственное и монопольное использование.Право создателя любого творческого результата является его неотъемлемым, “природным” правом, возникает из природы творческой деятельности и существует независимо от признания этого права государственной властью. Возникающее у автора право на достигнутый им результат рассматривалось как аналогичное праву собственности, возникающему у лица, трудом которого создана материальная вещь.Французские законы 1791 и 1793 гг. гарантировали защиту всех форм творчества (литературного, драматического, музыкального, изобразительного) при воспроизведении всеми известными тогда методами. В Патентном законе 1791 г. говорилось, что “всякая новая идея, провозглашение и осуществление которой может быть полезным для общества, принадлежит тому, кто ее создал, и было бы ограничением прав человека не рассматривать новое промышленное изобретение как собственность его творца”. В XIX в. французское авторское право послужило моделью для остальных стран континентальной Европы.На международно-правовом уровне понятие “интеллектуальная собственность” закреплено в Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (1967) (ст. 2): “Интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:

литературным, художественным и научным произведениям;
исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам;
изобретениям во всех областях человеческой деятельности;
научным открытиям;
промышленным образцам;
товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;
защите против недобросовестной конкуренции;
а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях”.

Интеллектуальная собственность подразделяется на две категории: промышленная собственность (изобретения (патенты), товарные знаки, промышленные образцы и географические указания места происхождения), авторское право (литературные и художественные произведения, музыкальные произведения, произведения изобразительного искусства, архитектурные сооружения). Смежные права включают права артистов-исполнителей на их исполнения, права производителей фонограмм на их записи и права вещательных организаций на их радио- и телевизионные программы.Для урегулирования отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, используется авторское и патентное законодательство, законодательство по защите от недобросовестной конкуренции. Объекты права интеллектуальной собственности – все права, относящиеся к изобретениям, открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, фирменным наименованиям; защита против недобросовестной конкуренции; права на литературные, художественные и научные произведения; другие права, связанные с интеллектуальной деятельностью.Объекты права интеллектуальной собственности представляют собой бестелесные, нематериальные вещи. Необходимо проводить разграничение между разными видами бестелесных вещей – правами требования и объектами права интеллектуальной собственности. Источник прав требования – обязательство, и его неисполнение влечет за собой возможность требовать совершения определенных действий. Источник права интеллектуальной собственности – непосредственная интеллектуальная деятельность. Основным видом прав на интеллектуальную собственность являются “исключительные права”, имеющие особый правовой статус.Существуют две основные ветви исключительных прав, которым присущи свои системы охраны: форма как результат творческой деятельности (охраняется авторским правом) и существо творческой деятельности (охраняется правом промышленной собственности). Соответственно действуют две системы охраны: фактологическая (авторское право – возникает в силу факта создания произведения) и регистрационная (право промышленной собственности – специальные действия по обособлению результата). Установилась третья система охраны результатов интеллектуальной деятельности, относящаяся к секретам производства (ноу-хау). Охрана распространяется на содержание объекта, но осуществляется без регистрации. “В рамках фактологической системы охраны существует “факторегистрационная” подсистема (охрана компьютерных программ)”Право интеллектуальной собственности имеет территориальный характер, оно возникает, признается и защищается только на территории того государства, где создано произведение, зарегистрировано изобретение или открыт секрет производства (в праве промышленной собственности территориальный характер проявляется более рельефно, чем в авторском). В одном из решений Верховного суда США отмечается, что “защита авторских прав носит территориальный характер. Права, дарованные Законом США об авторском праве, не распространяются далее границ государства”.Принцип территориальности – одно из основополагающих начал права интеллектуальной собственности. Международные договоры в области охраны интеллектуальной собственности придерживаются принципа территориальности (Парижская конвенция по охране промышленной собственности (1883), Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (1886)). Международные соглашения одновременно являются единственным способом преодоления территориального характера права интеллектуальной собственности. Договоры о взаимном признании и защите прав на результаты творческой деятельности декларируют признание и защиту прав интеллектуальной собственности, возникших в иностранном государстве на основе иностранного закона.Важную роль в становлении международного права интеллектуальной собственности сыграло заключение Стокгольмской конвенции 1967 г., в соответствии с которой была учреждена ВОИС – единый центр международного сотрудничества в области охраны интеллектуальной собственности, он имеет статус специализированного учреждения ООН.Интеллектуальная собственность имеет двойственную сущность – она одновременно является и результатом творческой деятельности, и товаром (это проявляется в делении прав автора на имущественные и неимущественные). Двойственная сущность прав интеллектуальной собственности – причина того, что данная сфера регулируется как законодательством об авторском праве и праве промышленной собственности, так и правилами международной торговли. Эта специфика послужила причиной принятия в рамках ВТО Марракешского соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (1994) (ТРИПС/ТгИРБ).Соглашение ТРИПС – это свод правил по торговле и инвестициям в идеи и творческую деятельность, в котором оговаривается, как интеллектуальная собственность должна быть защищена в процессе осуществления торговых операций. Под “интеллектуальной собственностью” понимаются авторские права, торговые марки, географические названия, используемые для наименования товаров, промышленные образцы (дизайны), топологии интегральных микросхем и нераскрытая информация, например торговые секреты.Соглашение ТРИПС одновременно выполняет несколько функций. Оно является своего рода “зонтичным” или “рамочным” международным договором, определяя и регулируя взаимоотношения между государствами в связи с обязательностью для них четырех других международных договоров: (1) Парижской конвенции, (2) Бернской конвенции, (3) Римской конвенции и (4) Вашингтонского договора. Главное обязательство, которое налагает ТРИПС, – обязанность обеспечить предоставление национального режима с отдельными возможными изъятиями, указанными в ТРИПС. Допускается предоставление более высокого уровня правовой охраны.Соглашение ТРИПС устанавливает ряд материальных норм, дополняющих и корректирующих положения названных четырех международных договоров. Этому посвящена основная часть Соглашения ТРИПС – часть II “Стандарты в отношении наличия, объема и использования прав интеллектуальной собственности” (ст. 9-40). ТРИПС содержит ряд норм публично-правового характера (процессуальных, таможенных), направленных на создание режима, обеспечивающего выполнение норм этого Соглашения и находящихся под его “зонтиком” других международных договоров.

Международное авторское право – это совокупность норм, регулирующих общественные отношения между государствами, а также гражданами различных государств в сфере возникновения, использования и защиты прав авторов произведений литературы, науки и искусства.

Как правило, международное авторское право относят к отрасли международного частного права, т.к. субъектами авторских прав являются граждане и юридические лица, действующие в своем собственном интересе. Однако международное авторское право является и частью публичной права, т.к. международно-правовая охрана авторских прав основана на обязательствах государств по принятию необходимых для этого мер. Так, нормы международных договоров требуют от государств признавать авторские права иностранных граждан и предоставлять авторам свободный доступ к административным и судебным мерам защиты. С этой точки зрения, международное авторское право регулируют не только частные отношения между авторами и правообладателями, но и властные отношения в этой сфере.

Международно-правовая охрана авторских прав обеспечивается двумя методами регулирования: материально-правовым и коллизионным.

1) Материально-правовой метод регулирования авторских прав заключается в принятии международных договоров, содержащих нормы, непосредственно разрешающие те или иные вопросы авторского права. Например, согласно статье IV Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года «Срок охраны произведений не может быть короче периода, охватывающего время жизни автора и двадцать пять лет после его смерти». Здесь срок действия авторских прав установлен непосредственно международным договором и является общим правилом для всех стран-участниц конвенции. Другими словами, материально-правовой метод регулирования позволяет сказать, как разрешать определенный вопрос.

2) Коллизионный метод регулирования авторских прав не дает прямого ответа на вопрос, но указывает, где этот ответ следует искать. Коллизионный метод отсылает к праву определенного государства, согласно которому вопрос должен быть решен. Например, российский автор заключает лицензионный договор на произведение с гражданином Великобритании для использования произведения на территории США. Право какого государства должно регулировать такой договор? Согласно п.8 ст.1211 Гражданского кодекса РФ к лицензионному договору будет применяться право США. Как правило, международное авторское право регулирует все договоры путем отсылки к законодательству определенного государства.Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений – международный договор, регулирующий обязательства государств по защите на своей территории авторских прав иностранных граждан. Конвенция об охране литературных и художественных произведений была принята в 1886 году в швейцарском городе Берн, получив по месту принятия более распространенное и короткое название – Бернская конвенция. Перед разработчиками стояла цель преодолеть территориальный характер действия авторских прав, сделать возможным защиту авторских прав в других странах. И эта цель была достигнута уже в первой редакции конвенции. Но Бернская конвенция продолжала развиваться.Вопрос о произведениях, охраняемых Бернской конвенцией на самом деле включает два подвопроса. Во-первых, какие виды объектов авторского права охраняются конвенцией. Во-вторых, каковы условия предоставления правовой охраны на территории иностранного государства.В самом общем виде Бернская конвенция 1886 г. охраняет литературные и художественные произведения. Но что конкретно включает это понятие? Оно охватывает любую продукцию в области литературы, науки и искусства, включая книги, лекции, драматические, хореографические произведения, музыкальные сочинения, кинематографические произведения, произведения живописи, архитектуры, фотографии, произведения прикладного искусства, карты, планы. Однако приведенный перечень является открытым. Таким образом, Бернская конвенция распространяется на любые произведения, созданные в результате творческого труда.

Правовая охрана произведения за рубежом может истребоваться при наличии хотя бы одного из условий, которые сформулированы в ст.3 Бернской конвенции 1886 года:

автор произведения является гражданином государства-участника конвенции;

произведение было впервые опубликовано в стране-участнице Бернской конвенции 1886 г. Опубликование в смысле конвенции – это выпуск в обращение с согласия автора экземпляров произведения в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики. При этом к первому опубликованию приравниваются случаи опубликования в пределах 30 дней с момента фактически первого опубликования.

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений базируется на следующих принципах:

предоставление гражданам одного государства на территории других стран национального режима. Национальный режим означает, что иностранцы в вопросах защиты авторских прав приравниваются в правах и обязанностях к своим гражданам.

объем авторских прав и способы их защиты регулируется правом государства, в котором истребуется правовая охрана. Например, произведения российского автора будут охраняться в США в соответствии с национальным правом США, а не России.

Бернская конвенция 1886 г. устанавливает минимальные гарантии международно-правовой охраны авторских прав, что не препятствует государствам установить более высокий уровень охраны. Например, в России срок действия авторских прав равен периоду жизни автора и 70 годам после его смерти вместо 50 лет по конвенции.

Указанные принципы составляют смысловое ядро Конвенции по охране литературных и художественных произведений, они практически не изменялись с момента ее принятия в 1886 году. Вместе с тем Бернская конвенция включает и ряд специальных норм по защите авторских прав. Остановимся на наиболее значимых:

срок действия авторских прав составляет период жизни автора и 50 лет после его смерти. Но это общее правило знает исключения, касающиеся кинематографических и фотографических произведений, а также произведений, созданных анонимно или под псевдонимом. Кстати, создание анонимных произведений допускается ввиду наличия права автора на имя.

в объем авторских прав Бернская конвенция включает право на воспроизведение, распространение, переработку, перевод, передачу в эфир, публичное чтение произведения, право на защиту репутации автора, а также право следования. Подробнее о содержании этих прав можно прочитать в главе Основы авторского права Библиотеки интеллектуальной собственности Sum IP.

авторские права, признаваемые конвенцией, знают целый ряд исключений в зависимости от вида права и вида произведения. Кроме того, некоторые права предоставляются только в случае, если они предусмотрены законодательством государства-участника Бернской конвенции 1886. Например, право следования сейчас признается в России, но признается в США (см. новости интеллектуальной собственности на нашем сайте)

Сегодня участниками Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведения являются 167 государств мира. Это позволяет сказать, что авторские права признаются и охраняются практически по всему миру, т.к. каждое из государств приняло обязательства по охране авторских прав граждан других участников. Таким образом, Бернская конвенция является универсальным международным договором по авторскому праву.

В файле по ссылке доступен полный список участников Бернской конвенции. Кроме того, этот список доступен на сайте ВОИС (WIPO) , где также указана дата присоединения к конвенции и дополнительная информация.На территории России Бернская конвенция вступила в силу 13 марта 1995 года. Напомню, что Советский союз к конвенции не присоединился ввиду особого подхода к регулированию авторских прав. Подробнее об этом Вы можете прочитать в главе История авторского праваБиблиотеки интеллектуальной собственности Sum IP.

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений является не единственным международным договором, регулирующим международно-правовую охрану интересов авторов. Иные универсальные международные договоры в области авторского права описаны в теме Международное авторское право. И так как одни и те же страны могут быть участницами нескольких международных договоров, возникает вопрос, как соотносятся нормы таких международных договоров? Статья 20 Бернской конвенции гласит:

Правительства стран Союза оставляют за собой право вступать между собой в специальные соглашения, которые предоставляют авторам более широкие права по сравнению с настоящей Конвенцией или содержат другие положения, не противоречащие настоящей Конвенции. Продолжают применяться положения действующих соглашений, удовлетворяющие этим требованиям.Таким образом, Бернская конвенция допускает участие государств в других международных договорах по авторскому праву, однако нормы таких договоров не должны противоречить Бернской конвенции 1886 г. В случае коллизии применению подлежат именно нормы Конвенции об охране литературных и художественных произведений.Россия одновременно участвует во Всемирной конвенции по авторскому праву 1952 года, Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 года, Соглашении ТРИПС 1994 года, а также международных договорах в рамках СНГ. Во всех случаях авторам должны предоставляться гарантии защиты не меньшие, чем предоставляет Бернская конвенция.

Всемирная конвенция об авторском праве была принята в Женеве в 1952 году. Поэтому часто ее также именуют Женевской конвенцией об авторском праве. Всемирная конвенция об авторском праве разработана под эгидой ЮНЕСКО, а ее участницами сейчас являются 100 стран.В современном международном авторском праве значение Всемирной конвенции скорее историческое. Дело в том, что Бернская конвенция установила довольно высокий стандарт охраны авторских прав, что не устраивало целый ряд стран, в том числе США и СССР. Поэтому понадобился международный договор, предъявляющий более низкие требования. Таким международным договором стала Всемирная конвенция об авторском праве.

Основные положения Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года:

предоставление равных авторских прав гражданам одного государства на территории другого государства-участника конвенции;

возможность установления в национальном праве формальных требований, необходимых для возникновения авторских прав;

минимальный срок охраны объектов авторского права – срок жизни автора и 25 лет после его смерти, но для некоторых категорий произведений можно предусмотреть более короткий срок – 25 лет с момента выпуска произведения в свет;

за автором признано исключительное право на перевод произведения, но по настоянию Советского Союза предусмотрены исключения, когда перевод можно осуществить и без разрешения правообладателя.

Таким образом, Всемирная конвенция об авторском праве признала действие авторских прав за рубежом, но установила скромные гарантии и требования к международно-правовой охране авторских прав. Международное авторское право того времени нуждалось в подобном международном соглашении, но в настоящее время конвенция применяется крайне редко.

По этой ссылке доступен текст Всемирной конвенции об авторском праве с учетом пересмотра отдельных положений в Париже в 1971 году.

Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву был принят в 1996 году. Иногда его именуют Договором по авторскому праву (сокращенно – ДАП) или Интернет-договор по авторскому праву. На английском языке его название пишется как WIPO Copyright Treaty. Сегодня участниками Договора ВОИС по авторскому праву являются 89 стран.

К 1996 году международное авторское право включало уже несколько универсальных международных договоров в области охраны авторских прав за рубежом. Однако стремительное развитие техники, в первую очередь интернета и коммуникаций, требовало принятия новых мерзащиты авторских прав. Это и послужило основной причиной принятия Договора ВОИС по авторскому праву. К слову, одновременно с ним был принят и международный договор, защищающий интеллектуальные права обладателей смежных прав.

Основные положения Договора ВОИС по авторскому праву:

признается юридическая сила Бернской конвенции 1886 года и отдельно указывается, что никакие положения Договора ВОИС по авторскому праву не ущемляют прав, предоставленных авторам Бернской конвенцией;

закреплено исключительное право на доведение произведения до всеобщего сведения, что означает запрет без разрешения автора размещать и распространять охраняемые результаты интеллектуальной деятельности в сети, в том числе в. сети Интернет. Эта норма является основной в Договоре ВОИС по авторскому праву и расширяет перечень авторских прав, предусмотренных Бернской конвенцией;

установлено, что авторские права распространяются только на форму произведения, но не на идеи, методы, процессы и концепции как таковые. Этому ключевому в международном авторском праве правилу посвящена статья «Форма и содержание произведения»;

продлен срок правовой охраны фотографических произведений, который стал равен сроку действия авторских прав на иные произведения литературы, науки и искусства;

признаны авторские права на программы для ЭВМ и базы данных, которые как объекты интеллектуальной собственности приравниваются к литературным произведениям;

Таким образом, Договор ВОИС по авторскому праву усовершенствовал и дополнил нормы Бернской конвенции. Его значение сложно переоценить, так как. именно благодаря этому договору современное международное авторское право охраняет произведения, выраженные в цифровой форме, и позволяет правообладателям защищаться от неправомерного использования произведений в Интернете и других сетях.

Соглашение ТРИПС, принятое в 1994 году, является основным международным договором, регулирующим правовую охрану интеллектуальной собственности в рамках ВТО. Оно является одним из важнейших в международном авторском праве сегодня. Это соглашение посвящено не только авторским правам, но и патентам, товарным знакам, защите от недобросовестной конкуренции. Поэтому предлагаю Вам прочитать отдельную статью под названием «Соглашение ТРИПС – интеллектуальная собственность в ВТО» .

международное авторское право включает два метода регулирования – материально-правовой и коллизионный. Коллизионное регулирование необходимо, потому что далеко не все проблемы авторского права разрешены в международных договорах и соглашениях. В частности, международные договоры практически не касаются такого важнейшего аспекта, как передача авторских прав на произведения. В действительности же нет ни одного пользователя, который не заключал в своей жизни лицензионного договора с иностранным правообладателем. По этой причине коллизионное регулирование – неотъемлемая часть международного авторского права.

Здесь расскажу Вам о коллизионных нормах, существующих в России. Именно ими будет руководствоваться российский суд при рассмотрении споров об авторских правах с участием иностранцев.Если спор возник в связи с договором об отчуждении исключительного права на произведение, к правам и обязанностям сторон применяется право страны, на территории которой действует передаваемое исключительное право. Если же исключительное право действует на территории нескольких стран, то руководствоваться следует правом страны места жительства правообладателя (лица, которое передает право).

Если спор возник в связи с лицензионным договором, к отношениям применяется право страны, где лицензиату разрешается использование произведения. Если территория действия лицензионного договора охватывает несколько стран, то применимо право страны места жительства лицензиара.

66 Авторские и смежные права иностранцев в России

В Российской Федерации произведена кодификация права интеллектуальной собственности – нормы об авторском праве, смежных правах, о патентном праве, праве на товарные знаки, другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации составляют часть четвертую “Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации” ГК РФ. В доктрине подчеркивается, что поскольку законодательство о праве интеллектуальной собственности “регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, нет сомнения в том, что это законодательство является частью гражданского законодательства”.

Статья 1225 ГК РФ устанавливает перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и подчеркивает, что интеллектуальная собственность охраняется законом. Сфера действия ст. 1225 – объекты авторского права, смежных прав, промышленные образцы. На результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право (являющееся имущественным), личные неимущественные и иные права (право следования, право доступа и др.). Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель, в котором выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

На территории РФ действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, установленные международными договорами РФ и ГК РФ (ст. 1231). С точки зрения МЧП эта норма имеет наиболее важное значение. Даже те объекты, которые охраняются в России на основе обязательной государственной регистрации, могут получать охрану без такой регистрации, если это предусмотрено международным договором РФ.

Если исключительные интеллектуальные права признаны на основании международного договора, содержание таких прав, их действие, ограничения, порядок осуществления и защиты определяются российским законом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительных прав (п. 2 ст. 1231). Норма имеет диспозитивный характер – международным договором или ГК РФ может быть предусмотрено иное.

Если произведение должно охраняться на территории РФ в соответствии с международным договором, такая охрана распространяется на произведение, которое отвечает одновременно двум условиям:

произведение либо охраняется в стране своего происхождения, либо отсутствие такой охраны не является следствием истечения срока действия исключительного права на произведение;
если бы это произведение охранялось в Российской Федерации в соответствии с ее законодательством, то в отношении его еще не истек бы срок действия исключительного права.

Страной происхождения для обнародованных произведений является страна, где произведение было впервые обнародовано, для необнародованных произведений – страна гражданства автора или страна, где произведение находится в объективной форме (по выбору автора). Автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав (п. 3 ст. 1256).

В соответствии с п. 1 ст. 1256 действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории РФ распространяется:

o на произведения, обнародованные на территории РФ или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории РФ, и признается за авторами независимо от их гражданства;

o на произведения, обнародованные за пределами территории РФ или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории РФ, и признается за авторами – гражданами России;

o на произведения, обнародованные за пределами территории РФ или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории РФ, и признается на территории РФ за авторами – гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами РФ.

Таким образом, исключительное право на территории РФ предоставляется тому произведению, которое отвечает хотя бы одному критерию охраны – критерию гражданства или критерию места первого обнародования. Под гражданством автора имеется в виду гражданство, которое автор имеет на момент создания произведения, а если произведение было обнародовано – на момент обнародования произведения. Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса произведения. В соответствии с критерием гражданства произведениям российских граждан исключительное право предоставляется всегда, а произведениям иностранных лиц – только в тех случаях, когда они подпадают под действие международных договоров РФ. Если произведение создано иностранным гражданином и не подпадает под действие международного договора РФ, исключительное право на него в России не возникает.В соответствии с критерием места первого обнародования произведения на те произведения, которые были впервые обнародованы в России, всегда возникают исключительные права. На те произведения, которые были впервые обнародованы за рубежом, исключительные права возникают в случаях, предусмотренных в международных договорах РФ. На произведение, впервые обнародованное за рубежом и не подпадающее под действие международного договора РФ, исключительное право в Российской Федерации не возникает1. При предоставлении охраны произведениям на основании международного договора срок действия исключительного права на эти произведения на территории РФ не может превышать срок действия исключительного права, установленного в стране происхождения произведения.Исключительное право изготовителя базы данных – иностранного гражданина или иностранного юридического лица – действует на территории РФ и на основе материальной взаимности: при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных – гражданину России или российскому юридическому лицу (ст. 1336). Исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы признаются, если они удостоверены патентами, имеющими силу на территории РФ в соответствии с международными договорами (ст. 1346).

Личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, признаются за иностранными гражданами, иностранными юридическими лицами и апатридами и действуют на территории РФ независимо от наличия международного договора, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В отечественной доктрине высказывается мнение, что четвертая часть ГК РФ занимает отличное от других его частей место:

1) большинство норм ГК РФ об интеллектуальных правах имеет иную сферу действия в пространстве, чем нормы других отраслей гражданского права, соответственно, эти нормы ГК РФ по-иному соотносятся с нормами иностранного права, регулирующими такие же отношения по поводу прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации;

2) в нормах части четвертой ГК РФ учтено и воспроизведено значительное число норм международных договоров о правовой охране интеллектуальной собственности с участием России (в некоторых случаях – и договоров, в которых Россия пока не участвует). Приблизительно до трети общего объема разд. VII ГК РФ составляют нормы, имплементируемые из международных договоров в сфере интеллектуальных прав.

Наиболее общие и принципиальные правила о сфере действия норм части четвертой ГК РФ помещены в ст. 1231. Эта норма вместе с рядом основанных на ее положениях других статей Кодекса образует систему правил, определяющих сферу действия в пространстве норм разд. VII ГК РФ о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В эту систему кроме ст. 1231 входят нормы о действии на территории РФ исключительных прав:

o на произведения науки, литературы и искусства (ст. 1256);

o на исполнение (ст. 1321);

o на фонограмму (ст. 1328);

o на сообщение радио- или телепередачи (ст. 1332);

o изготовителя базы данных (ст. 1336);

o публикатора на произведение (ст. 1341);

o на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ст. 1346);

o на селекционные достижения (ст. 1409);

o на фирменное наименование (ст. 1475);

o на товарный знак (ст. 1479);

o использования наименования места происхождения товара (ст. 1517);

o на коммерческое обозначение (ст. 1540). Территориальный характер интеллектуальных прав сохраняет

значение как ведущий принцип, на котором основано определение сферы действия норм ГК РФ об исключительных правах.

В отношении интеллектуальных прав, не являющихся исключительными, действует общая норма ГК РФ, что “правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц…” (абз. 4 п. 1 ст. 2). Это означает, что принцип национального режима действует в отношении всех интеллектуальных прав, кроме исключительных, без каких-либо ограничений и изъятий для всех иностранных лиц.

Конвенция об учреждении Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС), 1967 год.Всемирная Конвенция об авторском праве (действует в двух разных редакциях — от 06.09.1952 и от 24.07.1971; Россия участвует в обеих редакциях с 27.05.1973 и с 09.03.1995, соответственно)Интеллектуальная собственность — совокупность субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности (на нематериальные объекты) — права, относящиеся к литературным, художественным, научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио и телевизионные передачи; изобретениями во всех областях человечества, научные открытия, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям, защите от недобросовестной конкуренции. Перечень НЕ является исчерпывающим.

Более подробный перечень объектов интеллектуальной собственности закреплен в Соглашении об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 года, которое входит в систему соглашений об учреждении Всемирной Торговой Организации.

Право интеллект собственности с иностранным элементом делится на:

1) авторские права — права на литературные, художественные, научные произведения и права исполнителей, производителей фонограмм, организаций вещания, называемые смежными правами;

2) права на промышленную собственность — права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, то есть права на результаты интеллектуальной деятельности, связанной с материальным производством, торговлей товарами, услугами.

В соответствии с Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993 года установлено 3 положения:

в отношении произведений иностранных авторов, впервые выпущенных в свет на территории России, авторское право признается за автором — иностранцем,

авторское право на произведение, созданное российским гражданином и выпущенное в свет за границей, признается за этим гражданином;

за иностранцем авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет за границей, признается в России лишь при наличии международного договора (МД).

При предоставлении на территории РФ охраны авторских прав в соответствии с МД автор произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юр факт, послуживший основанием для обладания авторским правом.

Произведение считается опубликованным в РФ — если в течение 30 дней после даты первого опубликования за пределами РФ оно было опубликовано на территории РФ.

В отношении произведений иностранных авторов, впервые выпустивших в свет за границей, в РФ существуют 2 режима, и в соответствии с этим можно говорить о 2 группах произведений:

Охраняемые произведения — произведения опубликованные после вступления Конвенции (после 27 мая 1973 г) впервые в странах участницах Всемирной Конвенции об авторском праве 1952 г, или гражданами этих стран в других государствах. Охраняемыми являются также произведения, на которые распространяются соглашения о взаимной охране авторских прав,

Произведения на которые не распространяется Всемирная Конвенция об авторском праве 1952, или двусторонние соглашения с другими государствами о взаимной охране авторских прав. В отношении произведений этой группы действует режим неохраняемых произведений. Автор таких произведений не имеет права требовать уплаты вознаграждений за издание его произведения.В соответствии с Законом 1993 года — иностранцы пользуются авторским правом на произведения, впервые появившиеся в РФ или находящиеся на территории РФ в какой — либо объективной форме, на одинаковых основаниях с нашими гражданами. Иностранцу предоставляется национальный режим. Объем прав, принадлежащих автору — иностранцу по закону страны его Гражданства значения не имеет.Правовое регулирование смежных с авторскими права иностранцев на территории РФ — под ними понимают — права, относящиеся к исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- , и теле передачи. Это самостоятельная категория исключительных прав.Субъектами смежных прав признают — исполнители, производители фонограмм (изготовители звуковой записи), организации эфирного и кабельного вещания.Права исполнителя действуют в течение 50 лет после первого исполнения или постановки. Права других обладателей смежных прав действуют в течение 50 лет после первого исполнения (первой записи, передачи в эфир).Процесс распоряжения смежными правами включает нередко использование чужого произведения и соответственно возникает необходимость получения согласия автора. Для возникновения смежных прав не требуется никакой регистрации или соблюдения формальностей, но необходимо, чтобы объект был зафиксирован (обективизирован), с помощью технических средств.Право зарубежных исполнителей — артистов, певцов, музыкантов, танцоров, режиссеров-постановщиков спектаклей, дирижеров, иных исполнителей муз или литературных произведений — охраняются российским правом, если первое исполнение имело место на территории РФ. Равно это относится к исполнителям, чье исполнение было записано на фонограмму, впервые опубликованную в России, или впервые прозвучало в охраняемой передаче в эфире или по кабельному каналу.Территориальный критерий действует в отношении фонограммных прав иностранных ФЛ и ЮЛ. Условием признания смежных прав иностранцев производителей фонограмм служит первое опубликование фонограммы в России либо официальное месторасположение звукозаписывающей организации на территории РФ. Под опубликованием фонограмм — выпуск в обращение экземпляров фонограмм в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики, исходя из характера фонограммы.

67 Охрана авторских прав в СНГ

Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993 г. было заключено в качестве переходной меры для обеспечения взаимного признания и охраны большинством государств, расположенных на территории бывшего СССР, авторских и смежных прав, принадлежащих гражданам и юридическим лицам таких государств. Особенно важное значение имело в период до присоединения Российской Федерации и большинства других государств, расположенных на территории бывшего СССР, к Бернской конвенции и ряду других международных договоров в области авторского права и смежных прав.

Соглашение, состоящее всего из 7 статей, направлено на выполнение государствами — участниками СНГ обязательств в области авторского права и смежных прав, вытекающих из участия СССР во Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г.

Вместе с тем в области охраны смежных прав авторов — граждан государств СНГ оно играет весомую роль, в связи с чем представляет интерес и в рамках настоящего параграфа.

В соответствии с Соглашением государства-участники принимают на себя обязательства по борьбе с незаконным использованием объектов авторского права и смежных прав, а также по созданию национальных авторско-правовых организаций.Согласно статье 6 государства-участники обязуются заключить специальные соглашения по вопросам избежания двойного налогообложения авторского вознаграждения и определения порядка взаимных расчетов.В современном международном частном праве объекты авторского и патентного права стали объединяться в одну общую группу, получившую наименование «интеллектуальная собственность». Это связано с заключением Стокгольмской конвенции 1967 г. , учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС). Согласно ст. 2 Конвенции интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности, научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям; защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. Перечень объектов, о которых говорится в Конвенции, не является исчерпывающим.К двусторонним соглашениям России в отношении широкого круга объектов интеллектуальной собственности относится Соглашение о торговых отношениях с США 1990 г. Аналогичные соглашения были заключены США с Украиной, Казахстаном, Туркменистаном и другими странами СНГ.Наряду со специальными законами разделы об интеллектуальной собственности в ряде стран СНГ были включены в гражданские кодексы (Белоруссии, Грузии, Казахстана, Киргизии, Туркменистана, Узбекистана, Украины). Так, Книга 4 «Право интеллектуальной собственности» ГК Грузии содержит 90 статей, в основном посвященных авторским правам и смежным правам. Ряд соглашений был заключен между странами СНГ.
Положения по вопросам интеллектуальной собственности содержатся также в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. Оно вступило в силу с 1 декабря 1997 г. и содержит обязательство России продолжать совершенствование механизмов охраны прав интеллектуальной собственности с целью обеспечить к концу пятого года после вступления этого Соглашения в силу уровня защиты, аналогичной существующему в Европейском сообществе, включая эффективные средства обеспечения соблюдения прав (п. 1 приложения N 10). Кроме того, с момента вступления в силу настоящего Соглашения Россия будет предоставлять компаниям и физическим лицам Сообщества в отношении признания и охраны интеллектуальной собственности режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен ею любой третьей стране по двусторонним соглашениям. Это правило не применяется в отношении преимуществ, предоставленных Россией любой третьей стране на основе эффективной взаимности, а также преимуществ, предоставленных Россией другой стране — республике бывшего СССР.Модельный гражданский кодекс государств — участников СНГ. Согласно ст. 1232 этого Кодекса к правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав, а договоры, имеющие своим предметом права на интеллектуальную собственность, регулируются правом, определяемым положениями о применении права к договорным обязательствам.В разд. VI «Международное частное право» ГК РФ не содержатся коллизионные нормы по вопросам интеллектуальной собственности. Соответствующие положения, сформулированные в соответствии с Модельным кодексом, включены в гражданские кодексы Армении (ст. 1291), Белоруссии (ст. 1132), Казахстана (ст. 1120), Узбекистана (ст. 1180) и ряда других стран СНГ. В Законе о международном частном праве Грузии 1998 г. имеются отдельные положения о компетенции грузинских судов по искам, кассациям, регистрации патентов, товарных знаков, а также о применении права в отношении неимущественных прав и в отношении фирменных наименований юридических лиц, недобросовестной конкуренции.Государства СНГ заключили 4 июня 1999 г. Соглашение о мерах по предупреждению и пресечению использования ложных товарных знаков и географических указаний (вступило в силу для РФ 5 ноября 2001 г. ). Под ложным товарным знаком понимается товарный знак, используемый третьим лицом в нарушение прав владельцев товарного знака, или знак, содержащий ложные указания происхождения товара, а также данные или такой элемент, который может ввести потребителей в заблуждение. Соглашение предусматривает ряд мер по пресечению использования ложных товарных знаков и недобросовестной конкуренции, соответствующих ТРИПС.Под географическими указаниями в Соглашении понимаются обозначения, которые идентифицируют происхождение товара из территорий сторон или их регионов, или местностей, где качество, репутация либо другие характеристики товара в значительной степени соотносятся с его географическим происхождением. Соглашение предусматривает ряд мер, направленных на пресечение использования ложных товарных знаков и географических указаний, аналогичных мерам, установленным Соглашением ТРИПС.
Стороны предоставляют правовые средства защиты в целях предупреждения использования географических указаний, идентифицирующих территориальное происхождение вин или крепких спиртных напитков, для этих видов напитков, в действительности не происходящих из указанного в географическом указании места, в том числе и в случаях, когда такие географические указания используются в переводе или сопровождаются указанием истинного места происхождения, или такими пояснениями, как «вид», «тип», «стиль», «имитация» или подобными.В регистрации товарного знака для вин или крепких спиртных напитков, который состоит из географического указания или содержит его, должно быть отказано или регистрация должна быть признана недействительной, если это предусмотрено национальным законодательством стороны, или по запросу заинтересованной стороны в отношении тех вин или крепких спиртных напитков, которые не имеют этого географического происхождения.

Модальный ГК СНГ- Глава 58. АВТОРСКОЕ ПРАВО

Статья 1044. Произведения, охраняемые авторским правом (объекты авторского права) 1. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинств произведения, а также способа его выражения за исключением произведений, названных в статье 1047 настоящего Кодекса. 2. Произведение должно быть выражено в устной, письменной или иной объективной форме, допускающей возможность его восприятия. Произведение в письменной форме или иным образом выраженное на материальном носителе (рукопись, машинопись, нотная запись, запись с помощью технических средств, в том числе звуко- или видеозапись, фиксация изображения в двухмерной или объемно-пространственной форме и т.д.) считается имеющим объективную форму, независимо от его доступности для третьих лиц. Устное или иное произведение, не выраженное на материальном носителе, считается имеющим объективную форму, если оно стало доступным для восприятия третьими лицами (публичное произнесение, публичное исполнение и т.д.). 3. Авторское право распространяется как на опубликованные (обнародованные, выпущенные в свет), так и на неопубликованные произведения. 4. Авторское право не распространяется на собственно идеи, концепции, принципы, системы, предлагаемые решения, открытия объективно существующих явлений. 5. Для возникновения авторского права не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей. Статья 1045. Виды объектов авторского права 1. К объектам авторского права относятся: – литературные произведения (литературно-художественные, научные, учебные, публицистические и т.п.); – драматические и сценарные произведения; – музыкальные произведения с текстом и без текста; – музыкально-драматические произведения; – хореографические произведения и пантомимы; – аудиовизуальные произведения (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино-, теле- и видеопроизведения), радиопроизведения; – произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна и другие произведения изобразительного искусства; – произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; – произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства; – фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; – географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам; – программы для ЭВМ всех видов, включая прикладные программы и операционные системы; – другие произведения, удовлетворяющие требованиям, установленным статьей 1044 настоящего Кодекса. Статья 1046. Части произведения и производные произведения 1. Объектами авторского права являются удовлетворяющие требованиям, установленным статьей 1044 настоящего Кодекса, части произведений, их наименования и производные произведения. 2. К производным произведениям относятся: – произведения, представляющие собой переработку других произведений (обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие подобные произведения науки, литературы и искусства); – переводы; – сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда. Производные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли произведения, на которых они основаны или которые они включают, объектами авторского права. Статья 1047. Произведения и подобные им результаты деятельности, не являющиеся объектами авторского права Не являются объектами авторского права: – официальные документы (законы, постановления, решения и т.п.), а также их официальные переводы; – официальные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т. п.); – произведения народного творчества; – сообщения о новостях дня или сообщения о текущих событиях, имеющие характер обычной пресс-информации; – результаты, полученные с помощью технических средств, предназначенных для производства определенного рода, без осуществления человеком творческой деятельности, непосредственно направленной на создание индивидуального произведения. Статья 1048. Права на проекты официальных документов, символов и знаков Право авторства на проект официального документа, символа или знака принадлежит лицу, создавшему проект (разработчику). Разработчики проектов официальных документов, символов и знаков вправе публиковать такие проекты, если это не запрещено органом, по поручению которого разрабатывался проект. При публикации проекта разработчики вправе указывать свое имя. Проект может быть использован компетентным органом для подготовки официального документа без согласия разработчика, если проект им опубликован или направлен соответствующему органу. При подготовке официальных документов, символов и знаков на основе проекта в него могут вноситься дополнения и изменения по усмотрению органа, осуществляющего подготовку официального документа, символа или знака. После одобрения проекта компетентным органом он может использоваться без указания имени разработчика. Статья 1049. Автор произведения. Презумпция авторства 1. Автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. 2. Лицо, обозначенное в качестве автора при первом опубликовании произведения, считается его автором, поскольку не доказано иное. 3. При опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве. Статья 1050. Соавторство 1. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более граждан, принадлежит соавторам совместно, независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет также самостоятельное значение. Часть произведения признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения. Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними. 2. Отношения между соавторами определяются, как правило, на основе соглашения. При отсутствии такого соглашения авторское право на произведение осуществляется всеми авторами совместно, а вознаграждение распределяется между ними поровну. 3. Если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения. Статья 1051. Авторы фильма Авторами кинофильма, телефильма и видеофильмов в целом (соавторами) являются: – режиссер-постановщик; – автор сценария; – автор музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого звуко-видеопроизведения; – оператор-постановщик. В число соавторов такого произведения, по соглашению с названными авторами, могут быть включены авторы других использованных в фильме произведений. Авторы использованных в фильме произведений, как существовавших ранее, так и созданных в процессе работы над ним, сохраняют авторство каждый на свое произведение, имеющее самостоятельное значение, независимо от авторства на фильм в целом. Статья 1052. Авторы производных произведений 1. Авторами производных произведений (пункт 2 статьи 1046) признаются соответственно лица, осуществившие переработку других произведений, переводчики, составители сборников и других составных произведений. 2. Автор производного произведения пользуется авторским правом на такое произведение при условии соблюдения им прав автора произведения, подвергшегося переработке, переводу или включению в составное произведение. 3. Авторское право создателей производных произведений не препятствует иным лицам создавать свои производные произведения на основе уже использованных ранее произведений. Статья 1053. Авторы интервью Авторское право на запись интервью принадлежит лицу, давшему интервью, и лицу, проводившему интервью и осуществлявшему его запись, как соавторам, если иное не предусмотрено соглашением между ними. Опубликование записи интервью допускается лишь с согласия лица, давшего интервью. Статья 1054. Права лиц, организующих создание произведений 1. Лица, организующие создание произведений (издатели энциклопедий, изготовители фильмов, продюсеры и т.п.) не признаются авторами соответствующих произведений. Однако в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными законами, такие лица приобретают исключительные права на использование этих произведений. 2. Издателям энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий принадлежат исключительные права на использование таких изданий. Издатель вправе при любом использовании такого издания указывать свое наименование либо требовать такого указания. Авторы произведений, включенных в такие издания, сохраняют исключительные права на использование своих произведений независимо от издания в целом, если иное не предусмотрено договором на создание произведения. 3. Заключение договора на создание аудиовизуального произведения, в том числе фильма, не влечет за собой передачу авторами этого произведения его изготовителю исключительных прав на воспроизведение, распространение, публичное исполнение, сообщение по кабелю для всеобщего сведения, передачу в эфир или на любое другое публичное использование произведения, на субтитрирование и дублирование текста фильма, если иное не предусмотрено в договоре. Указанные права действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение. Изготовитель фильма вправе при любом использовании этого произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания. При публичном показе фильма автор музыкального произведения (с текстом или без текста) сохраняет право на вознаграждение за публичное исполнение его музыкального произведения. Без согласия автора и других обладателей имущественных прав на фильм запрещается уничтожение окончательного варианта фильма (негативов, оригинальной записи). Статья 1055. Знаки охраны авторского права 1. Обладатель исключительного авторского права может для оповещения о своих правах использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: – латинской буквы “С” в окружности; – имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав; – года первого опубликования произведения. 2. Если не доказано иное, правообладателем считается лицо, обозначенное в знаке охраны авторского права. Статья 1056. Личные неимущественные права автора 1. Автору произведения принадлежат следующие личные неимущественные права: – право авторства; – право на авторское имя; – право на неприкосновенность произведения. 2. Соглашение автора с кем-либо и заявление автора об отказе от осуществления личных неимущественных прав ничтожны. Статья 1057. Право авторства Принадлежащее автору (соавторам) право авторства на созданное им произведение (пункт 3 статьи 1036) исключает признание авторства других лиц на это же произведение. Статья 1058. Право на авторское имя Автору принадлежит исключительное право использовать или разрешать использовать произведение под своим именем, под псевдонимом или анонимно (право на авторское имя). Статья 1059. Право на неприкосновенность произведения 1. Автору принадлежит исключительное право на внесение изменений и дополнений в свое произведение и на защиту произведения от внесения в него кем-либо без согласия автора изменений или дополнений (право на неприкосновенность произведения). 2. При издании, публичном исполнении или ином использовании произведения внесение каких бы то ни было изменений как в само произведение, так и в его название и в обозначение имени автора допускается только с согласия автора. Воспрещается без согласия автора снабжать его произведение при издании иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями или какими бы то ни было пояснениями. 3. После смерти автора защита неприкосновенности произведения осуществляется лицом, указанным в завещании, а при отсутствии таких указаний – наследниками автора, а также лицами, на которых в соответствии с законом возложена охрана авторских прав. Статья 1060. Право на опубликование произведения 1. Автору принадлежит право открыть доступ к произведению неопределенному кругу лиц (право на опубликование). 2. Произведение считается опубликованным, когда автором или с его согласия впервые открыт доступ к произведению неопределенному кругу лиц путем издания, публичного исполнения, публичного показа произведения или его выпуска в свет иным образом. 3. Автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об опубликовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения лицам, получившим право использовать произведение, причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду. Если произведение было опубликовано, автор обязан публично оповестить о его отзыве. При этом он вправе изъять за свой счет из обращения ранее изготовленные экземпляры произведения. Положения настоящего пункта применяются также к служебным произведениям, если договором с автором не предусмотрено иное. Статья 1061. Право автора на использование произведения 1. Автору принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. 2. Использованием произведения считается воспроизведение и распространение произведения, и его реализация иными способами, к которым относятся в частности: – публичный показ (выставление, экспонирование) произведения; – прокат экземпляра, составляющего материальный носитель произведения; – публичное исполнение произведения; – передача произведения в эфир (трансляция по радио или телевидению), в том числе передача по кабелю или спутниковой связи; – техническая запись произведения; – воспроизведение технической записи произведения, в том числе по радио или телевидению; – перевод или переделка произведения для их последующего использования; – практическая реализация градостроительного, архитектурного, дизайнерского проекта. 3. Воспроизведением является повторное придание произведению объективной формы, хотя бы и той, какую оно имело в оригинале (издание произведения, тиражирование звуко- или видеозаписей и т.п.). 4. Распространением произведения считается продажа, мена, сдача в прокат или иные операции с экземплярами произведения, в том числе их импорт. Если экземпляры произведения правомерно отчуждены, то их дальнейшее распространение допускается без согласия автора и без выплаты вознаграждения, за исключением случаев, предусмотренных законом. 5. Произведение считается использованным независимо от того, использовано оно с целью извлечения дохода (прибыли) либо его использование не направлено на это. 6. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения (изобретений, иных технических, экономических, организационных и тому подобных решений), не составляет использования произведения в смысле авторского права. Статья 1062. Депонирование произведений 1. Депонирование рукописей произведений, других произведений на материальном носителе, в том числе на машинном, признается использованием произведения, если такое депонирование произведено в хранилище (депозитарии), открытом для доступа каждого, и допускает получение по договору с депозитарием экземпляра произведения любым, кто обратится в этот депозитарий. 2. Депонирование произведения осуществляется на основе договора обладателя права на использование произведения (правообладателя) с депозитарием, устанавливающего условия использования произведения. Такой договор и договор депозитария пользователем являются публичными (статья 421). Статья 1063. Распоряжение правом на использование произведения 1. Автор или другой правообладатель может по договору, в том числе заключенному на публичных торгах, передать все права на использование произведения другому лицу (отчуждение права на использование). 2. Право на использование произведения переходит в порядке универсального правопреемства (пункт 1 статьи 1038). 3. Правообладатель может выдать другому лицу разрешение (лицензию) на использование произведения в определенных пределах. Разрешение требуется для использования произведения как в первоначальном, так и в переработанном виде, в частности, в виде перевода, аранжировки и т. п. Каждый способ использования произведения требует специального разрешения правообладателя (пункт 2 статьи 1038). Статья 1064. Право доступа к произведениям изобразительного искусства Автор произведения изобразительного искусства вправе требовать от собственника произведения предоставления возможности осуществлять право на воспроизведение своего произведения (право доступа). При этом от собственника произведения нельзя требовать доставки произведения автору. Статья 1065. Ограничения авторских прав Ограничение исключительных прав автора и других лиц на использование произведения допускается только в случаях, предусмотренных статьями 1066-1072, 1074, 1075 настоящего Кодекса или другими законами. Указанные ограничения применяются при условии, что это не наносит неоправданного ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Статья 1066. Воспроизведение чужого произведения в личных целях 1. Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения использование чужого, выпущенного в свет произведения в личных целях, если при этом не наносится ущерб нормальному использованию произведения и не ущемляются законные интересы автора. 2. Правила пункта 1 настоящей статьи не применяются к отношениям по: 1) использованию произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений; 2) использованию баз данных или существенных их частей; 3) использованию программ для ЭВМ за исключением случаев, предусмотренных законом; 4) репродуцированию книг (в целом) и нотных текстов. 3. В изъятие из пункта 1 настоящей статьи законом может быть установлено, что в случае использования в личных целях звуко- и видеозаписей автор, исполнитель и производитель соответствующей записи имеют право на получение соответствующего вознаграждения. Вознаграждение за воспроизведение выплачивается в форме отчислений (процентов) производителями или импортерами оборудования (аудиоаппаратуры, видеомагнитофонов и т.п.) и материальных носителей (звуко- и (или) видеопленки, кассет, лазерных дисков, компакт-дисков и т.п.), которые используются для такого воспроизведения. Статья 1067. Свободное использование произведений с указанием имени автора Допускается следующее свободное использование произведения с указанием имени автора и источника заимствования и при условии, что этим не наносится ущерб нормальному использованию произведения и не ущемляются законные интересы автора: 1) воспроизведение и распространение произведения в научных, исследовательских, критических и информационных целях в виде цитат (на языке оригинала и в переводе) из выпущенных в свет произведений, в том числе в виде частей газетных и журнальных статей, в объеме, оправданном целью цитирования; 2) воспроизведение, техническая запись, передача в эфир выпущенных в свет произведений в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях образовательного и учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью; 3) воспроизведение в газетах, передача в эфир опубликованных в газетах и журналах статей по текущим политическим, экономическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого характера, за исключением случаев, когда такое использование было специально запрещено автором; 4) воспроизведение в газетах, передача в эфир публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других подобных произведений в объеме, оправданном поставленной целью; 5) воспроизведение, публичный показ, передача в эфир в обзорах текущих событий произведений, которые можно увидеть или услышать в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью; 6) воспроизведение произведений, выпущенных в свет без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими способами для слепых, кроме произведений, специально созданных для таких способов использования. Статья 1068. Использования произведений путем репродуцирования Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования репродуцирование в единичном экземпляре без извлечения прибыли: 1) правомерно опубликованного произведения библиотеками и архивами для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров, а также предоставления экземпляров произведений другим библиотекам, утратившим по каким-либо причинам эти произведения из своих фондов; 2) отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) библиотеками и архивами по запросам граждан в учебных и исследовательских целях, а также образовательными учреждениями для аудиторных занятий. Статья 1069. Свободное использование произведений, постоянно расположенных в местах, открытых для свободного посещения Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения воспроизведение, передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю произведений архитектуры, фотографии, изобразительного искусства, которые постоянно расположены в местах, открытых для свободного посещения. Правило, содержащееся в части первой настоящей статьи, не распространяется на случаи, когда изображение произведения является основным объектом таких воспроизведений, передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю, а также на случаи, когда изображение произведения используется для коммерческих целей. Статья 1070. Свободное публичное исполнение произведений Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения публичное исполнение правомерно опубликованных музыкальных произведений во время официальных, религиозных и погребальных церемоний в объеме, оправданном характером таких церемоний. Статья 1071. Свободное воспроизведение произведений для судебных целей Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения исполнение произведений для целей судебного и административного производства в объеме, оправданном целью использования. Статья 1072. Свободная запись произведений организациями эфирного вещания в целях краткосрочного пользования Организация эфирного вещания вправе без согласия автора и без выплаты дополнительного вознаграждения делать запись краткосрочного пользования того произведения, в отношении которого эта организация получила право на передачу в эфир при условии, что такая запись проводится организацией эфирного вещания с помощью ее собственного оборудования и для ее собственных передач. Организация обязана уничтожить такую запись в течение шести месяцев после ее изготовления, если более продолжительный срок не был согласован с автором записанного произведения. Такая запись может быть сохранена без согласия автора произведения в официальных архивах, если запись носит исключительно документальный характер. Статья 1073. Ограничения прав лица, владеющего экземпляром программы для ЭВМ или базы данных Право лица, владеющего экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, на воспроизведение и переделку программы для ЭВМ и базы данных для последующего личного использования определяется законом. Статья 1074. Право на служебное произведение Авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания (служебное произведение), принадлежит автору произведения. Право использования служебного произведения способом, обусловленным целью задания и в вытекающих из него пределах, принадлежит лицу, по заданию которого создано произведение и с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Работодатель вправе передать такое право использования другому лицу. Договор работодателя с автором может предусматривать выплату автору вознаграждения за использование служебного произведения и содержать другие условия его использования. По истечении десяти лет с момента представления произведения, а при согласии работодателя – и ранее автор приобретает в полном объеме право на использование произведения и получение авторского вознаграждения, независимо от договора, заключенного с работодателем. Право автора использовать служебное произведение способом, не обусловленным целью задания, не ограничивается. Статья 1075. Действие авторского права на территории […] *) _________________________ *) Здесь и далее вместо […] должно быть указано название государства, принимающего Кодекс. 1. Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет на территории […] либо не выпущенное в свет, но такое, оригинал которого находится на его территории в какой-либо объективной форме, действует на территории […]. В этом случае авторское право признается за автором и его наследниками, а также за иными правопреемниками автора независимо от их гражданства. 2. Авторское право признается также за гражданами […], произведения которых впервые выпущены в свет или находятся в какой-либо объективной форме на территории иностранного государства, а равно за их наследниками и другими правопреемниками. 3. При предоставлении автору правовой охраны в соответствии с международными договорами факт выпуска произведения в свет на территории иностранного государства определяется согласно положениям соответствующего международного договора. 4. В целях охраны произведения на территории […] лицо, признаваемое автором произведения, определяется по законам государства, на территории которого произведение стало впервые охраняться. Статья 1076. Начало действия авторского права Авторское право на произведение начинает действовать с момента придания произведению объективной формы, доступной для восприятия третьими лицами, независимо от его выпуска в свет. Авторское право на устное произведение действует с момента его сообщения третьим лицам. Если произведение не подпадает под действие статьи 1075 настоящего Кодекса, авторское право на такое произведение охраняется с момента первого опубликования произведения, если оно осуществлено в […]. Статья 1077. Срок действия авторского права 1. Авторское право действует в течение всей жизни автора и семьдесят лет после его смерти, считая с первого января года, следующего за годом смерти автора. 2. Авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни соавторов и семьдесят лет после смерти последнего из авторов, пережившего других соавторов. 3. Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет под псевдонимом или анонимно, действует в течение семидесяти лет, считая с первого января года, следующего за годом выпуска произведения в свет. Если в течение указанного срока аноним или псевдоним будут раскрыты, то применяются сроки, указанные в пункте 1 настоящей статьи. 4. В течение сроков, указанных в пункте 1 настоящей статьи, авторское право принадлежит наследникам автора и переходит по наследству. В течение этих же сроков авторское право принадлежит правопреемникам, получившим это право по договору с автором, его наследниками и последующими правопреемниками. 5. Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет в течение семидесяти лет после смерти автора, действует в течение семидесяти лет после его выпуска в свет, считая с первого января года, следующего за выпуском произведения в свет. 6. Авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно. Статья 1078. Переход произведения в общественное достояние 1. По истечении срока действия авторского права на произведение оно становится общественным достоянием. Произведения, охрана которым на территории […] никогда не предоставлялась, считаются общественным достоянием. 2. Произведения, являющиеся общественным достоянием, могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. При этом должно соблюдаться право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения. Статья 1079. Авторский договор 1. Автор или его наследник может передать право использования своего произведения другому лицу путем заключения авторского договора. Авторский договор предполагается возмездным. 2. Авторский договор может заключаться на готовое произведение или на произведение, которое автор обязуется создать (договор заказа). Авторским договором является также заключаемый автором или его наследниками договор о разрешении использовать произведение в тех или иных пределах (авторский лицензионный договор). Статья 1080. Условия авторского договора 1. Авторский договор должен предусматривать: – способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); – размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право использования произведения, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, в пределах которой действует право использования произведения, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией […]. 2. Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора. 3. Размер вознаграждения за использование произведения определяется в авторском договоре по соглашению сторон. Если в авторском договоре об издании или об ином исполнении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения. 4. Отказ автора или его наследников от права на получение вознаграждения ничтожен. 5. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться любой стороной договора полностью или частично другим лицам лишь в случае, когда это прямо предусмотрено таким договором. Статья 1081. Форма авторского договора Авторский договор должен быть заключен в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных законом. Статья 1082. Ответственность по авторскому договору 1. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду. 2. Если автор не представил заказанное произведение в соответствии с условиями договора заказа, он обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику. Статья 1083. Срок действия авторского лицензионного договора Авторский лицензионный договор действует в течение предусмотренного им срока, но не долее срока действия авторского права. Автор произведения или его наследники, независимо от включения в авторский лицензионный договор условия о сроке, вправе по истечении десяти лет с даты заключения договора односторонне расторгнуть его, письменно уведомив об этом своего контрагента за шесть месяцев до расторжения договора. Такое право возникает у автора или его наследников каждые десять лет. Договор может предусматривать сроки использования произведения, нарушение которых влечет за собой право правообладателя расторгнуть договор. Статья 1084. Управление авторскими правами 1. Правообладатель вправе осуществлять принадлежащие ему права лично по своему усмотрению. 2. Лица иные, чем правообладатель, могут управлять авторскими правами лишь с согласия правообладателя и в пределах предоставленных им полномочий, за исключением случаев, предусмотренных статьями 50 и 51 настоящего Кодекса, когда представительство осуществляет законный представитель. 3. Обладатели авторских и смежных прав могут создавать организации, на которые возлагается управление авторскими и смежными правами. Такие организации представляют обладателей авторских и смежных прав в пределах полномочий, предоставленных им договором с правообладателями, и в пределах своей компетенции. Организации, занимающиеся управлением авторскими и смежными правами, действуют на основе лицензий, выданных органом государства, определенным правительством […], и под контролем этого органа. Они не вправе заниматься коммерческой деятельностью и осуществлять использование произведений. Организация, занимающаяся управлением авторскими и смежными правами, обязана принять на себя поручение обратившегося к ним обладателя авторских или смежных прав. Выполнение поручения может осуществляться такими организациями на основе разработанного ими договора присоединения. Договор может предусматривать возмещение правообладателем организации понесенных ей расходов. 4. Организации, занимающиеся управлением авторскими и смежными правами, на основе полученных ими по договорам полномочий предоставляют другим лицам (пользователям) лицензии на соответствующие способы использования произведений или объектов смежных прав. Условия таких лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории и в выдаче лицензии не может быть отказано без достаточных оснований. 5. Представлять обладателей авторских и смежных прав могут, кроме организаций, указанных в пункте 3 настоящей статьи, любые лица на общих основаниях. Статья 1085. Ответственность за неправомерное использование произведения без договора При использовании произведения без договора с правообладателем нарушитель обязан возместить правообладателю понесенные им убытки, включая упущенную выгоду. Правообладатель вправе взыскать с нарушителя вместо убытков полученные им вследствие нарушения доходы. Автор и его наследники могут взыскать с нарушителя сверх убытков штраф в размере, установленном законом. Использование произведения способом, не предусмотренным авторским договором, или по прекращении действия такого договора считается использованием произведения без договора. Статья 1086. Правовое регулирование авторских отношений Авторские отношения регулируются настоящим Кодексом и другими законами, а в случаях, предусмотренных законом, и другими правовыми актами

68 Право промышленной собственности в МЧП

В доктрине для обозначения этого института МЧП употребляется различная терминология – изобретательское, патентное, лицензионное право, право промышленной собственности. Представляется, что термин “право промышленной собственности” можно использовать как родовое понятие, введенное Парижской конвенцией 1883 г. (п. 3 ст. 1): “Промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на области сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности и на все продукты промышленного или природного происхождения, как, например: вино, зерно, табачный лист, фрукты, скот, ископаемые, минеральные воды, пиво, цветы, мука”.Объекты права промышленной собственности – научные открытия, изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, фирменные наименования, знаки обслуживания, коммерческие обозначения, пресечение недобросовестной конкуренции, полезные модели, наименования мест происхождения товаров, торговые и производственные секреты (ноу-хау), все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности. Пограничное место занимают компьютерные программы, базы данных и топологии интегральных микросхем, которые считаются объектами авторского права, но охраняются в рамках патентного ведомства.Право промышленной собственности охраняет идею, замысел изобретения независимо от формы реализации этих идей. Особенность права промышленной собственности – специфические формы охраны путем выдачи государственных охранных документов.Территориальный характер права промышленной собственности проявляется более отчетливо, чем в авторском праве. Субъективное право на промышленную собственность возникает по волеизъявлению государства, направленного на охрану прав изобретателя посредством выдачи охранного документа (патент, авторское свидетельство, регистрация товарного знака). Выдача охранного документа представляет собой акт государственной власти и создает субъективные права, действующие на территории данного государства. В других государствах эти права законом не охраняются, изобретение может свободно использоваться другими лицами.К объектам права промышленной собственности предъявляются различные требования: новизны, полезности (в некоторых странах), приоритета. Предложенное решение должно быть новым, неизвестным в мире (мировая новизна) или в данной стране (локальная новизна).Большинство государств предоставляет иностранцам национальный режим в сфере охраны прав на промышленную собственность: “Права на промышленную собственность иностранного физического или юридического лица в отношении объектов прав на промышленную собственность, по поводу которых свидетельство о защите было выдано государством… Вьетнам, защищаются в соответствии с законодательством Республики Вьетнам и международными договорами, которые Вьетнам подписал или к которым присоединился” (ст. 837 ГК Вьетнама). Однако принцип национального режима применяется далеко не во всех странах. Например, в патентном законодательстве Италии для национальных изобретателей установлены более длительные сроки охраны изобретений и льготный режим патентования.В российском законодательстве закреплено общее правило – исключительные интеллектуальные права на объекты промышленной собственности, удостоверенные иностранными охранными документами, признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами (например, ст. 1409,1479 ГКРФ).В рамках патентного права охраняются изобретения, полезные модели, промышленные образцы. Изобретение – это отвечающее критериям патентоспособности техническое решение либо применение уже известных устройств по новому назначению. Патент устанавливает юридическую монополию на изобретение и обеспечивает его обладателю исключительные права на использование изобретения. Охрана промышленных образцов также осуществляется при помощи выдачи патента на промышленный образец,аналогичного патенту на изобретение. Промышленный образец – это художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия.

Объекты средств индивидуализации юридического лица и продукции:

средства индивидуализации продукции (товарные знаки, знаки обслуживания, указания происхождения, наименования места происхождения товаров);
средства индивидуализации юридических лиц (фирменные наименования).

Товарный знак и знак обслуживания – это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, работ или услуг. Отличие знака обслуживания от товарного знака – вместо товаров индивидуализирует услуги.Товарный знак служит средством индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции. Основание правовой охраны товарного знака – свидетельство, выдаваемое патентным ведомством. Свидетельство подтверждает приоритет знака и исключительные права его обладателя. Приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи первой заявки в патентное ведомство любого государства – участника Парижского союза. Классификация товарных знаков:

по форме выражения – словесные, изобразительные, объемные, звуковые, световые, обонятельные, комбинированные;
по числу субъектов – индивидуальные и коллективные;
по степени известности – общеизвестные и обычные. Наименование места происхождения товара – это обозначение, содержащее наименование какого-либо географического объекта и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого определяются характерными для данного географического объекта признаками. Основание правовой охраны наименования места происхождения товара – его регистрация в патентном ведомстве.

Фирменное наименование представляет собой средство индивидуализации юридических лиц. Структура фирменного наименования:

организационно-правовая форма юридического лица;
собственно наименование.

Фирменное наименование должно быть новым и отличным от других, для того чтобы исключить смешение его правообладателя в хозяйственном обороте с иными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность.Основной способ преодоления территориального характера права промышленной собственности и его охраны за пределами государства возникновения – заключение международных соглашений. В унификации права промышленной собственности большую роль играют международные организации: Парижский союз, ВОИС, Международный центр патентной документации (ИНПАДОК).Первый универсальный договор –Парижская конвенция об охране промышленной собственности (1883, ред. 1967). Государства – участники Конвенции образовали Парижский союз для защиты промышленной собственности. Цель Парижской конвенции – создание правовых условий для охраны исключительных прав в сфере промышленной собственности. Субъекты охраны – граждане и фирмы из государств – членов Парижского союза. Основной принцип – предоставление национального режима.Парижская конвенция применяется к промышленной собственности в широком смысле, включая изобретения, знаки, промышленные образцы, полезные модели, фирменные наименования, географические указания (указания источника и наименования источника происхождения) и пресечение недобросовестной конкуренции.Конвенция определяет промышленную собственность как часть интеллектуальной собственности. Подчеркивается своеобразие промышленной собственности: ее объекты – это бестелесные вещи, поэтому на первом месте стоит охрана идеи независимо от формы ее реализации. Парижская конвенция закрепляет принципы национального режима и конвенционного приоритета.Институт конвенционного приоритета – одна из основных идей Парижской конвенции. Конвенционный приоритет означает, что лицо, подавшее заявку на изобретение в одном из государств – участников Союза, в течение 12 месяцев со дня подачи первой заявки пользуется для подачи заявки в других государствах – участниках Союза правом приоритета. В этих странах приоритет и новизна будут определяться не на день фактической подачи заявки в местное патентное ведомство, а на день подачи первой заявки. Конвенционный приоритет при патентовании промышленных образцов и регистрации товарных знаков действует в течение шести месяцев. Аналогичное положение содержится в российском законодательстве (п. 1 ст. 1382 ГК РФ).Конвенция установила временную охрану некоторых объектов промышленной собственности на международных выставках. Нормы об экспонировании изобретений на международных выставках в странах-участницах закрепляют правило: экспонирование изобретения на выставке не препятствует его патентованию в этой стране (срок конвенционного приоритета исчисляется с момента помещения изделия на выставке).Договор о патентной кооперации (г. Вашингтон, 19 июня 1970 г.) устанавливает порядок составления и подачи международной заявки на получение охранного документа. Договор предоставляет возможность испрашивать патентную охрану на изобретение одновременно в каждой стране путем подачи одной “международной” заявки. Заявка может быть подана любым лицом, которое является гражданином или проживает на территории договаривающегося государства. В российском законодательстве определен порядок патентования изобретения или полезной модели, созданных в России в соответствии с Договором о патентной кооперации (ст. 1395,1396 ГК РФ).В соответствии с Мюнхенской конвенцией о выдаче европейских патентов (1973) (участниками стали государства – члены ЕС) создана Европейская патентная организация и установлен единый европейский патент, действующий во всех странах – участницах Конвенции. Любое лицо имеет возможность получить патент на изобретение, действующий в тех странах-участницах, в которых заявитель пожелает. “Европейский патент” по существу представляет собой “букет” национальных патентов.Мадридская система международной регистрации знаков установлена Мадридской конвенцией о международной регистрации знаков(1891) и Протоколом к ней (1989). Данная Конвенция – основной международный договор, преодолевающий территориальный характер охраны товарных знаков. Она предусматривает охрану знаков во всех государствах-участниках без их регистрации в каждом государстве и содержит Международную классификацию товаров и услуг для регистрации знаков.Ниццкое соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (1957) учреждает классификацию товаров и услуг в целях регистрации товарных знаков и знаков обслуживания. Венское соглашение, учреждающее Международную классификацию изобразительных элементов знаков (1973), закрепляет систему классификации знаков, которые состоят из изобразительных элементов или содержат их. Локарнское соглашение об учреждении Международной классификации промышленных образцов (1968) устанавливает классификацию промышленных образцов.Лиссабонское соглашение об охране наименований мест происхождения и их международной регистрации (1958) направлено на обеспечение охраны наименований мест происхождения. Система международного депонирования промышленных образцов регулируетсяГаагским соглашением о международном депонировании промышленных образцов (1925).Договор о патентном праве (PLT) (2000) направлен на гармонизацию и упрощение формальных процедур в отношении национальных и региональных патентных заявок и патентов. PLT предусматривает максимальный набор требований, которые может применять ведомство договаривающейся стороны: ведомство не может устанавливать какие-либо иные формальные требования в отношении вопросов, регулируемых Договором.

Объектами права промышленной собственности в Интернете выступают прежде всего средства индивидуализации – товарные знаки и фирменные наименования. Основные способы использования средств индивидуализации в Интернете:

1) использование знаков в Интернете обычным образом (реклама, продажа товаров и услуг) – путем их указания на интернет-страницах правообладателей;

2) использование текстовых знаков или их различительных частей в качестве доменных наименований – адресов размещения информационных ресурсов в Интернете.

В 2001 г. ВОИС приняла рекомендацию по охране товарных знаков и иных прав на средства индивидуализации в сети Интернет. Цель рекомендации – адаптировать применение действующих законов о промышленной собственности к природе Интернета. Использование знака в Интернете представляет собой использование на территории государства-участника, если такое использование имеет коммерческие последствия в этом государстве (ст. 2). Концепция “коммерческих последствий” является ключевой для подхода к охране средств индивидуализации в Сети. Рекомендация не затрагивает случаи некоммерческого использования знаков.

Рекомендация ВОИС закрепляет открытый перечень обстоятельств, которые должны учитываться для установления факта использования как “имеющего коммерческие последствия на территории данного государства” (ст. 3):

пользователь знака осуществляет коммерческую деятельность либо планирует такую деятельность в данном государстве в отношении товаров или услуг, для которых знак используется в Интернете;
пользователь знака фактически обслуживает покупателей (поставляет товары или оказывает услуги), находящихся в государстве-участнике, либо поддерживает коммерческие отношения с лицами, находящимися в данном государстве;
пользователь знака предлагает послепродажное обслуживание на территории государства-участника;
пользователь в связи с использованием знака в Интернете объявил о территориальной дискламации знака (заявление об отказе от прав на знак в пределах определенной территории). Если на сайте, на котором использован знак, содержится обязательство не предоставлять товары или услуги в определенных государствах, то использование данного знака не может иметь коммерческие последствия в таких государствах.

Рекомендация ВОИС в качестве основного критерия “коммерческих последствий использования знака” определяет наличие какой-либо связи между предложением товаров или услуг и территорией определенного государства:

возможность доставки предложенных товаров в государство или возможность оказания на его территории соответствующих услуг;
обозначение цен в официальной валюте данного государства;
указание пользователем знака адреса, номера телефона или иного способа связи в данном государстве;
использование знака в связи с доменным наименованием, зарегистрированным Международной организацией по стандартизации в качестве наименования, отсылающего к определенному государству;
совпадение языка текста, приводимого в связи с использованием знака, с языком, который преимущественно используется в данной стране;
посещение места размещения знака в Интернете пользователями из данного государства;
охрана права на данный знак по законам соответствующего государства.

Рекомендация ВОИС полностью приравнивает использование знака в Интернете к его “традиционному” использованию с точки зрения правовых последствий. “Привязка” использования знака в Интернете к конкретному государству имеет в виду создание аналога территориального принципа охраны в Сети.Появление принципиально нового средства индивидуализации – доменного наименования (адрес в Интернете) привело к конфликтам между правами на традиционные средства индивидуализации и правами на доменные имена1. Доменное имя – это способ идентификации компьютера, подключенного к Интернету. Оно представляет собой определенное словесное обозначение, заменяющее уникальный цифровой протокольный адрес, присваиваемый компьютеру, подключенному к Интернету2.Все информационное пространство Интернета подразделяется на домены первого уровня (ДПУ), в которых регистрируются домены второго уровня (ДВУ). ДВУ являются основным средством индивидуализации.Домены первого уровня имеют целевое назначение. Это домены “.com” – для коммерческих целей, “.edu” – для образовательных учреждений, “.gov” – правительственные, “.int” – для международных межправительственных организаций, “.org” – для некоммерческих организаций, “.net” – для организаций по эксплуатации и обслуживанию Интернета. В настоящее время появились новые ДПУ, более четко разделенные в зависимости от специализации их обладателей – “.aero”, “.biz”, “.coop”, “.info”, “.museum”, “.ñame”, “.pro”. Эти домены отличаются друг от друга по родам деятельности их обладателей; их принято именовать “родовые домены первого уровня”.Существуют ДПУ, предназначенные для использования лицами определенных государств. Они утверждены Международной организацией по стандартизации: “.us” – США, “.uk” – Великобритания, “.ru” – Россия, “.fr” – Франция. Это национальные домены первого уровня.В одном ДПУ можно зарегистрировать один определенный ДВУ. Если ДВУ занят, невозможно зарегистрировать еще один домен с тем же наименованием в том же ДПУ (может существовать только один домен kodak.com или kodak.ru). Исключительность доменного наименования – регистрация доменного имени одним лицом исключает возможность регистрации такого же имени другим лицом. Исключительность доменных наименований имеет глобальный характер.

Доменные наименования – основное средство индивидуализации участников хозяйственного оборота в Интернете. Домены не нуждаются в государственной регистрации; при их регистрации не проверяется степень их смешения со средствами индивидуализации, права на которые принадлежат иным лицам; в отношении доменных наименований не применимо понятие “приоритет” (двух совершенно одинаковых доменов не может быть по определению).

Практика разрешения споров об использовании доменных наименований в Интернете демонстрирует два подхода:

1) приоритет прав на товарный знак (знак обслуживания, фирменное наименование) перед правом на доменное наименование (США). В споре двух добросовестных пользователей о принадлежности домена решение выносится в пользу лица, которое первым зарегистрировало товарный знак;

2) признание доменного наименования самостоятельным средством индивидуализации, не зависящим от права на товарный знак (Великобритания). В споре двух добросовестных пользователей доменное наименование остается за тем, кто зарегистрировал его раньше.

В отечественной доктрине высказывается мнение, что при регистрации доменное наименование должно рассматриваться как не зависящее от прав иных лиц на средства индивидуализации. При рассмотрении споров об использовании доменного имени предпочтение должно отдаваться правам на иные средства индивидуализации – товарные знаки и знаки обслуживания.Использование фирменных наименований в Сети также порождает серьезные проблемы. Применение фирменного наименования в доменном имени имеет место тогда, когда в доменное имя включены все элементы фирменного наименования. В данной ситуации намерение владельца домена использовать конкретное фирменное наименование является очевидным.Основная проблема в отношении фирменных наименований – множество совпадающих или аналогичных наименований, совпадения различительных частей фирменных наименований. Разрешение споров о доменных наименованиях основано на применении законодательства о товарных знаках. В судебной практике нормы о праве на фирменное наименование для обоснования передачи домена практически не применяются.Современная практика проводит различие между товарными знаками и доменными именами. Товарные знаки имеют строго территориальный характер, регистрируются в отношении определенного круга товаров или услуг. В отношении доменных имен эти ограничения не применяются. Даже если доменное имя включает указание на географический домен, это не ограничивает возможность использования доменного имени. Нет никаких требований к географическому расположению сервера, территории оказания услуг или распространения товаров применительно к доменным именам. Отсутствие ограничений по территории, видам товаров или услуг приводит к тому, что зарегистрировать одно доменное имя может только одно лицо.В доктрине высказывается мнение, что вероятность конфликта между доменными именами и товарными знаками достаточно велика, и единственным средством уменьшить риск возможных конфликтов является регистрация товарного знака, соответствующего доменному имени. Законодательство о товарных знаках является одним из наиболее сильных и разработанных, поэтому обладателю доменного имени во избежание “захвата” его домена следует регистрировать доменное имя в качестве товарного знака2. Практика разрешения споров признает право обладателя товарного знака, совпадающего с доменным именем другого лица, требовать перерегистрации такого домена на свое имя.Серьезная проблема возникает в связи с влиянием Интернета на патенты. Европейская комиссия предложила Директиву по патентной защите изобретений, реализованных в компьютерных системах, с целью обеспечить согласованность национальных принципов патентного права в отношении изобретений, использующих программное обеспечение. В праве ЕС применяется концепция “Software useright” – признание необходимости патентной защиты программного обеспечения.

69 Товарные знаки в МЧП

Международное научно-техническое сотрудничество немыслимо без осуществления прав на товарные знаки, фирменные наименования, знаки обслуживания и наименований мест происхождения товаров. Они являются средствами индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, работ и услуг (в дальнейшем «знаки»). Следует напомнить, что знаки представляют собой условное обозначение, оригинальное художественное изображение, помещенное на товаре, упаковке, в сфере услуг для индивидуализации товара, его производителя, продавца и т. п. Они могут быть словесными – в виде сочетания букв, цифр или фамилий; изобразительными – в форме символов, рисунков и сочетаний цветов; объемными или комбинированными. С их помощью производится определение «национальности» товара, его принадлежности определенному государству, существенное отличие товаров и услуг одних юридических и физических лиц от однородных товаров и услуг других лиц. Они имеют большое значение во внешнеэкономической деятельности, сфере обслуживания с иностранным элементом, свидетельствуют нередко о высоком качестве изделий и услуг и способствуют их успешной реализации на рынке других государств. Порядок приобретения прав на знаки, их регистрация и правовая охрана в данной стране регулируется ее национальным законодательством. В нашей стране отношения в этой сфере регулируются законом «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» 1992 г., в соответствии с которым иностранные юридические и физические лица пользуются в России правовой защитой в рассматриваемой сфере наравне с российскими юридическими и физическими лицами в силу международных договоров или на основе взаимности. Право на регистрацию наименования места происхождения товара предоставляется лицам только тех стран, которые предоставляют аналогичное право российским лицам.Основанием для правовой охраны иностранных знаков в России является свидетельство, выданное в установленном порядке в результате государственной регистрации. Оно подтверждает приоритет знака и исключительное право владельца пользоваться и распоряжаться им (ст. 4). Функции регистрации возложены также на Роспатент. При этом заявки на регистрацию подаются иностранными лицами через патентных поверенных. Иностранные лица, постоянно проживающие за пределами России либо их патентные поверенные ведут дела, связанные с регистрацией знаков, также через наших патентных поверенных. Их полномочия удостоверяются доверенностью, выданной заявителем (ст. 8). Приоритет знака устанавливается по дате поступления заявки в Роспатент либо по дате подачи первой заявки в государстве-участнике Парижского Союза. Российские юридические и физические лица вправе зарегистрировать свои знаки в других государствах либо осуществить международную регистрацию. Но и в этом случае соответствующая заявка подается через Роспатент (ст. 19). Свидетельство о регистрации товарного знака действует 10 лет с даты поступления заявки и может быть продлено в установленном порядке Действие регистрации знака может быть досрочно прекращено на основании решения Высшей патентной палаты в связи с неиспользованием знака непрерывно в течение 5 лет с даты регистрации или 5 лет, предшествующих заявлению о прекращении действия регистрации. Если иностранный владелец товарного знака опубликовал его в газетах, журналах, рекламных изданиях, публично демонстрировал изделия, обозначенные таким знаком, на проводимых в нашей стране выставках или ярмарках, то это считается действиями по использованию товарного знака В ст. 31 Закона регулируются вопросы, связанные с регистрацией, правовой охраной и использованием наименования места происхождения товара (название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемого для обозначения товара, свойства которого связаны с этим географическим объектом). Основанием для правовой охраны является регистрация места происхождения товара в Роспатенте, которая действует бессрочно. Однако свидетельство на право пользования наименованием места происхождения товара действует только 10 лет с правом его продления на такой же срок. В отличие от товарного знака владелец такого свидетельства не вправе предоставлять лицензию на использование наименования места происхождения товара другим лицам (ст. 40). Нарушениями прав иностранных владельцев знаков признаются несанкционированное изготовление, предложение к продаже, продажа, ввоз иное введение знаков в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарных знаков или товара, обозначенного такими знаками, или обозначения, сходного с ними до степени смешения, в отношении однородных товаров. Владелец знака вправе запретить другому юридическому или физическому лицу ввозить товар в Россию и может потребовать прекращения нарушения своих прав, удаления с товара или его упаковки незаконно используемого знака, уничтожения изображений знака, взыскать через суд причиненные нарушением убытки и принять иные меры Российские предприятия и предприниматели, экспортирующие свои товары в другие страны, получают там правовую охрану в случае регистрации своих товарных и других знаков в специальных государственных ведомствах этих стран. Отсутствие такой охраны знаков существенно затрудняет реализацию товаров и способствует процветанию «интеллектуального пиратства». Этим же целям служит международная регистрация знаков. Исключение составляют так называемые общеизвестные знаки, охрана которых обеспечивается во всех странах независимо от их регистрации.Основным международным договором, предусматривающим преодоление территориального характера охраны знаков, является Мадридская конвенция о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 г. с изменениями и дополнениями 1967 и 1979 гг. Россия участвует в ней на правах правопреемства с 1976 г. Конвенция предусматривает охрану знаков во всех странах-участниках без их регистрации в каждой из этих стран. Для этого в Женеве создано специальное Международное бюро интеллектуальной собственности, которое осуществляет международную регистрацию знаков, действующих во всех странах-участниках Конвенции. Заявки на такую регистрацию подаются в национальные патентные ведомства, после чего они поступают в названное Международное бюро, где регистрируются с информированием соответствующих ведомств и публикуются в издаваемом периодическом журнале на основе Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ). Патентное ведомство любой страны-участника может заявить об отказе в предоставлении охраны тому или иному знаку Международная регистрация действует в течение 20 лет, независимо от того, какие сроки охраны установлены национальным законодательством. Сроки регистрации могут продлеваться на такой же период, считая с момента истечения предшествующего срока Владелец международной регистрации знаков может в любое время отказаться от охраны в одной или нескольких странах-участницах Конвенции. Для этого он подает заявление в патентное ведомство своей страны для сообщения в Международное бюро, которое и уведомляет соответствующие государства о подаче таких заявлений. В 1989 г. в Мадриде принят Протокол к Мадридской конвенции 1891 г В целях совершенствования международных отношений в области охраны знаков в 1973 г. был подписан Венский договор о регистрации товарных знаков, участником которого является и Россия. В числе других международных договоров по охране знаков следует указать Лиссабонское соглашение о защите указаний места происхождения изделий и их международной регистрации 1958 г.. Женевский договор о законах по товарным знакам и Инструкцию к этому договору 1994 г., ратифицированные Правительством России в 1997 г., а также Ниццкое соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ) 1973 г. Его участником является и Российская Федерация. Как и для других членов Мадридского соглашения использование международной классификации товаров и услуг (МКТУ) в России является обязательным Установлен международный символ охраны товарных знаков ®. Он ставится на изделия данных товаропроизводителей и означает, что знак зарегистрирован в установленном порядке, а для его использования другими лицами следует обратиться на предприятие, выпустившее это изделие В российском законодательстве предусмотрена уступка за определенную плату и передача путем лицензирования использования товарных знаков другими лицами. Правовой основой являются утвержденные Роспатентом Правила регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака 1995 г.

70 Охрана произведений российских авторов за рубежом

Общие положения. По общему правилу, действие авторских прав на произведение ограничивается территорией того государства, в кᴏᴛᴏᴩом ϶ᴛᴏ произведение было создано. Это означает, что в других государствах произведение может быть ϲʙᴏбодно использовано без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения. Произведение, охраняемое на территории одного государства, получает охрану на территории другого государства, если между данными государствами заключей двусторонний договор, или оба данные государства будут участниками многостороннего соглашения о взаимном признании и охране авторских прав. Таким образом, первый вопрос, кᴏᴛᴏᴩый возникает при рассмотрении проблемы охраны произведений российских авторов за рубежом, заключается в выяснении того, связывают ли Россию и иностранное государство, на территории кᴏᴛᴏᴩого будет использоваться произведение, взаимные обязательства в области авторского права.В случае если таких обязательств не существует, определенные гарантии соблюдения авторских прав могут быть обеспечены исключительно конкретным авторским договором. При этом в ϶ᴛᴏм случае обязанности перед автором будет нести только его контрагент по договору. Третьи лицатрадиционно могут ϲʙᴏбодно использовать произведение, если только авторское законодательство ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующей страны не гарантирует охрану всех без исключения произведений.Когда права российских авторов признаются на территории иностранного государства, объем субъективных прав авторов определяется не российским законодательством, а законами данного иностранного государства и правилами международных договоров. И Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1883 г. (в редакции 1971 г.), и Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г. (в редакции 1971 г.) исходят из принципа национального режима, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с кᴏᴛᴏᴩым иностранным авторам — гражданам государств, кᴏᴛᴏᴩые участвуют в указанных Конвенциях, предоставляется такой же объем прав, какой признается за авторами — гражданами ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующего государства. В разных странах объем и содержание данных прав не совпадают. Правда, для стран, участвующих в Бернской или во Всемирной конвенции (в редакции 1971 г.), данные различия не столь существенны, так как само участие государства в одной из данных Конвенций означает необходимость закрепления во внутреннем законодательстве определенного минимального уровня авторских прав.Охрана произведений российских авторов в странах ближнего зарубежья обеспечивается на основе Соглашения о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав от 24 сентября 1993 г. В ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с названным Соглашением государства-участники приняли на себя обязательство обеспечить на ϲʙᴏих территориях выполнение международных обязательств, вытекающих из участия бывшего СССР во Всемирной конвенции об авторском праве (в редакции 1952 г.), исходя из того, что дата вступления в силу указанной Конвенции для бывшего СССР (27 мая 1973 г.) будет датой, с кᴏᴛᴏᴩой каждое государство-участник считает себя связанным ее положениями. В тех независимых государствах, кᴏᴛᴏᴩые присоединились к Бернской конвенции, охрана прав российских авторов обеспечивается ϶ᴛᴏй Конвенцией.Передача произведений российских акторов лая использования за рубежом. В течение долгого времени российские авторы были {фактически лишены возможности самостоятельно решать вопросы, связанные с предоставлением прав зарубежным пользователям. В ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законодательством бывшего СССР передача авторских прав за рубеж производилась только через Всесоюзное агентство по авторским правам (ВААП). В случае нарушения данного порадка договор автора или его правопреемника, самостоятельно заключенный с иностранным пользователем, признавался ничтожным. По данной причине права иностранного пользователя не охранялись на территории СССР, а доходы, полученные автором, считались незаконными.Сегодня российские авторы распоряжаются принадлежащими им авторскими правами самостоятельно, в т.ч. могут ϲʙᴏбодно передавать их зарубежным пользователям. Авторские договоры с ними заключаются в общем порядке и могут подчиняться по выбору сторон российскому или иностранному праву. При отсутствии соглашения о подлежащем применению праве действует российское право как право страны, где имеет местожительства или основное место деятельности сторона, кᴏᴛᴏᴩая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания авторского договора.Размер вознаграждения за использование произведений российских авторов за рубежом определяется авторским договором. Гонорары, полученные российскими авторами, учитываются в составе их совокупного годового дохода и подлежат налогообложению.Доходы, полученные в иностранной валюте, пересчитываются для целей налогообложения в рубли по курсу Центрального банка России, действующему на дату получения дохода. Для устранения двойного налогообложения суммы налога, выплаченные в соответствии с законодательством иностранных государств, учитываются при внесении авторами (их правопреемниками) подоходного налога в Российской Федерации. При этом размер засчитываемых сумм налогов, выплаченных за пределами России, может превышать сумму налога, подлежащего уплате этими лицами в России. Зачет может быть произведен лишь при условии представления автором (правопреемником) заключения об уплате им налога за пределами России, подтвержденного налоговым органом соответствующего иностранного государства.

71 Общие положения международного гражданского процесса: понятие и процессуальное положение иностранных граждан и юридических лиц

Международный гражданский процесс (МГП) – это совокупность процессуальных норм, регулирующих процедуру рассмотрения гражданско-правовых споров, связанных с правопорядком двух и болеегосударств. Термин МГП имеет условный характер – слово “международный” имеет то же значение, что и в МЧП: оно означает наличие частноправового отношения, связанного с иностранным правопорядком. “Международным” в международном процессуальном праве является не его межгосударственный характер, а поставленные перед этим правом задачи. МГП присущи те же черты, что и национальному гражданскому процессу: процесс нацелен на защиту или оспаривание гражданских прав; процесс имеет публичный характер, связан с реализацией властных полномочий государственных органов. МГП – это форма реализации гражданских прав, которая осуществляется как публичное правоотношение.В доктрине господствует точка зрения, согласно которой международное гражданское процессуальное право, как и процессуальное право вообще, является частью публичного права. Однако гражданский процесс далеко не всегда характеризуется отношениями власти и подчинения между судом и участниками процесса. Общий метод регулирования, свойственный частному праву, играет большую роль в гражданском процессе: право выступать в процессе от своего имени, но в защиту чужих интересов; многочисленные аспекты доказательственного права; распределение бремени доказывания.Как и частное право, гражданский процесс защищает права и интересы участников гражданского оборота. Гражданский процесс преследует частноправовые цели, пользуясь публично-правовыми средствами. С этих позиций гражданский процесс трудно отнести к публичному или частному праву; его следует считать самостоятельной правовой категорией. Все сказанное относится и к МГП.По мнению многих авторов, вопросы МГП относятся к национальному гражданскому процессу как отрасли права: “Тесная связь с частным правом и трудность отделения гражданских отношений, юридически связанных с различными правопорядками, от средств защиты соответствующих прав и обязанностей, не изменяет природу норм международного гражданского процесса как особой части процессуального права”1. В доктрине отмечается, что нормы международного гражданского процессуального права “не входят в нормативный состав международного частного права, так как это не отвечает характеризующим это право объективным критериям”. В других работах высказывается мнение, что международное гражданское процессуальное право является самостоятельной отраслью международного права.Некоторые авторы говорят о МГП как о самостоятельной отрасли права: “Вряд ли следует причислять МГП к той или другой отрасли; он должен акцептироваться как самостоятельная правовая материя, отличная от международного права, международного частного права, сравнительного правоведения в области процессуального права, а также межрегионального гражданского процессуального права”.В современной доктрине все чаще высказывается мнение, что МГП является комплексным институтом МЧП2. В состав МЧП как отрасли права необходимо включить МГП: специфические аспекты процессуального положения иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных государств получают соответствующее опосредование в решении проблем их правового положения как в гражданском, так и гражданско-процессуальном ракурсах в целом – в рамках МЧП3. Эта точка зрения находит подтверждение в национальном законодательстве – например, ГПК Монголии (2002) содержит гл. 18 “Международное частное право”, нормы которой предусматривают регулирование вопросов МГП.В современных национальных кодификациях закрепляется включение норм МГП в структуру МЧП: “Настоящий Закон охватывает… процессуальные нормы для споров, касающихся отношений международного частного права. По смыслу настоящего Закона отношениями международного частного права являются гражданские, торговые, трудовые, гражданско-процессуальные и другие частноправовые отношения с иностранным элементом” (ст. 1 Закона о МЧП Румынии).Закон о МЧП Италии определяет сферу итальянской юрисдикции, устанавливает критерии для определения применимого права и регулирует действие иностранных судебных решений и правовых актов (ст. 1). Кодекс МЧП Турции регулирует право, применяемое к сделкам и отношениям в сфере частного права, которые осложнены иностранным элементом, международную юрисдикцию турецких судов, признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений (ст. 1).

Нормы МГП направлены на регулирование частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. Сфера действия МГП:

1) международная подсудность гражданских дел;

2) гражданско-процессуальный статус иностранных лиц (физических и юридических), иностранного государства, международных организаций;

3) судебные доказательства в делах, связанных с иностранным правопорядком;

4) решение вопроса о применимом праве;

5) установление содержания, толкование и применение иностранного права;

6) исполнение иностранных судебных поручений;

7) признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений;

8) принудительное исполнение иностранных арбитражных решений.

Международный гражданский процесс – самостоятельная часть системы МЧП и включается в его структуру. Процессуальные проблемы самым тесным образом связаны с вопросами подлежащего применению права и гражданской правоспособности. МЧП и МГП имеют общее происхождение, тесное взаимодействие и взаимозависимость. В обоих случаях преследуется цель сделать иностранное право приемлемым для местного правопорядка. Как и МЧП, МГП имеет двойственный характер: связь с иностранным правопорядком требует участия в процессе органов иностранного государства, предполагает особую роль международно-правовых норм.И МГП, и МЧП преследуют специфические правовые цели; их структура позволяет провести параллель между ними, например действие коллизионных, процессуальных и материальных норм, регулирующих отношения, связанные с иностранным правопорядком. В МЧП и МГП действуют общие материально-правовые, коллизионные и процессуальные институты:

Национальный режим в сфере гражданской и гражданской процессуальной правоспособности (ст. 62 Конституции РФ, ст. 1196 ГК РФ, ст. 254 АПК РФ, ст. 398 ГПК РФ).
Иммунитет государства и его собственности (ст. 251 АПК РФ, ст. 401 ГПК РФ).
Связь судебных доказательств с материальным правом и коллизионными проблемами. Проблема судебных доказательств в аспекте МГП охватывает вопросы материального права, относительно которых возникают коллизионные проблемы.
Процессуальный институт установления содержания иностранного права самым тесным образом связан с применением, толкованием и квалификацией коллизионных норм (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ).
В делах “особого производства” (безвестное отсутствие, ограничение и лишение дееспособности), в делах о расторжении брака, во внесудебных делах об усыновлении (удочерении), опеке и попечительстве вопросы юрисдикции неразрывно связаны с проблемами применимого права.
Институт оговорки о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ, ст. 412,417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ). Оговорка о публичном порядке имеет в МГП иное звучание, нежели в МЧП. Основная сфера применения оговорки в МГП – это оказание правовой помощи, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений (ст. 412,417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ).
Принцип взаимности и право на реторсии (ст. 1189, 1194 ГК РФ, ст. 398 ГПК РФ, ст. 254 АПК РФ).МГП нельзя считать придатком МЧП. МГП обладает преимуществом в том смысле, что применению подлежат коллизионные нормы того государства, чей суд компетентен рассматривать дело. В определенной степени МЧП зависит от МГП, и стороны могут использовать эту зависимость для применения определенного материального права. В доктрине подобное явление называют forum shopping (“покупка суда”). В русской литературе XIX в. господствовало представление о МЧП именно как о совокупности процессуальных правовых норм.Подобная точка зрения до сих пор свойственна англо-американской доктрине права, которая при решении вопросов МЧП исходит из процессуальных позиций: если имеется спор, связанный с иностранным правопорядком, прежде всего необходимо установить, компетентен ли местный суд рассматривать данный спор. Для стран общего права характерно объединение вопросов МГП и МЧП в едином законодательном акте, при этом приоритет имеют процессуальные положения (Великобритания, ЮАР, США, Австралия, Индия, Канада).Признание и исполнение иностранных судебных решений обладают преимуществом по отношению к МЧП. Вопросы законной силы и конститутивности решения иностранного суда регулируются нормами МГП, а национальное коллизионное право и примененное на его основе материальное право в данной ситуации не имеют значения. Решение суда – это применение закона к конкретному правовому спору; только процессуальное признание позволяет достичь желаемого результата.Взаимосвязь и взаимозависимость МГП и МЧП очевидны, но они являются не приложением, а дополнением друг к другу. МЧП – самостоятельная подсистема национального права. МГП входит в систему МЧП как его самостоятельная отрасль (de lege ferendae – как подсистема).Доказательство этой точки зрения можно найти в современном праве. Во многих государствах вопросы МГП и МЧП регулируются единым законодательным актом: Кодекс Буркина-Фасо, Закон о МЧП Великобритании, Второй свод законов о конфликте законов США, Закон о МЧП Италии, Закон о МЧП Венесуэлы, Кодекс МЧП Болгарии. Необходимо подчеркнуть, что тенденция к объединению МЧП и МГП в единой кодификации наблюдается довольно давно – Кодекс Бустаманте (1928), Вводный закон к Гражданскому кодексу Бразилии (1942), Закон о МЧП Чехии (1963), Указ о МЧП Венгрии (1979), Закон о МЧП Швейцарии (1987). Автономные кодификации МЧП, произведенные в 1990-2012 гг., в большинстве своем объединяют вопросы МЧП и МГП.Разумеется, регулирование проблем МЧП и МГП единым законодательным актом осуществляется не ради объединения их в одну отрасль права или включения МГП в МЧП. Такое объединение производится в первую очередь в практических целях: регламентация частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, имеет место в форме МГП. Единая комплексная кодификация норм, относящихся ко всем аспектам международных частноправовых отношений, представляет собой большое удобство для судей и участников процесса.

В праве любого государства особо выделена группа лиц, которая обозначается обобщенным термином “иностранные лица”. Под иностранными лицами понимаются все физические лица, не имеющие гражданства данного государства (иностранные граждане, апатриды); юридические лица, не имеющие “национальности” данного государства; иностранные государства и международные организации. Иностранные лица в любой стране наделяются определенным правовым статусом. Совокупность прав и обязанностей иностранных лиц, закрепленная в национальном праве, представляет собой правовой режим иностранцев в данном государстве2.

Правовой режим иностранных лиц устанавливается в национальном законодательстве государства пребывания, однако компетенция государства ограничена нормами международного права. В настоящее время общепризнано, что гражданские правоотношения должны развиваться на основе принципа недискриминации иностранных лиц. Каждое государство имеет право требовать от других государств создания для его лиц условий, какими пользуются лица из других государств, т.е. общих и одинаковых для всех. Принцип недискриминации распространяется и на процессуальное положение иностранных лиц. Объем процессуальных прав иностранцев из любого государства должен быть равен процессуальному статусу лица из любой другой страны.На основе принципа недискриминации не допускается произвольное и одностороннее ограничение прав и свобод иностранных граждан, находящихся на территории данного государства. Многие государства включили в свои основные законы формулировку, что при определении общего правового статуса иностранных граждан им предоставляется национальный режим. Такая формулировка означает, что иностранные лица пользуются теми же правами и несут такие же обязанности, что собственные лица государства пребывания (ст. 62 Конституции РФ). Однако общие конституционные нормы о предоставлении иностранцам национального режима на практике блокируются многочисленными изъятиями, закрепленными в законах и подзаконных актах. Фактически в настоящее время правовой статус иностранцев основан на принципе режима наибольшего благоприятствования.

В праве большинства государств определение гражданско-правового и гражданско-процессуального положения иностранцев основано на принципе национального режима. Практически везде закреплено право иностранцев на судебную защиту и свободный доступ в суды: “Граждане и юридические лица иностранного государства, а также лица без гражданства пользуются в гражданском процессе на территории Грузии теми же правовыми гарантиями, что и граждане и юридические лица Грузии” (ст. 57 Закона о МЧП Грузии).Одновременно в праве большинства государств существует институт (судебный залог), т.е. возложение на истца-иностранца обязанности предоставить обеспечение судебных расходов, которые может понести ответчик в случае отказа истца от иска или проигрыша им процесса. Данное положение, как правило, не формулируется как абсолютная обязанность иностранного лица – речь идет о праве ответчика требовать предоставления обеспечения, которое может также ограничиваться имущественным положением иностранного лица, местом нахождения, пребывания, категорией спора. Такие нормы имеются в законодательстве большинства зарубежных государств.Статья 16 ФГК и ст. 166, 167 ГПК Франции закрепляют обязанность истца-иностранца уплатить специальный залог, который обеспечивал бы возможные судебные расходы и возмещение убытков. Иностранец-истец освобождается от такого обязательства, если располагает на территории Франции недвижимым имуществом, стоимость которого достаточна для компенсации возможных издержек. Участие Франции в Конвенции по вопросам гражданского процесса (г. Гаага, 1 марта 1954 г.) привело к принятию Закона 1975 г., в соответствии с которым требование применяется в исключительных случаях.

Статья 110 Устава гражданского судопроизводства ФРГ предусматривает, что обеспечение со стороны истца-иностранца предоставляется независимо от гражданства ответчика. Аналогичная норма закреплена в ст. 57 УГС Австрии, формулирующей требования к досудебному обеспечению. В законах некоторых государств обязанность предоставить обеспечение возлагается только на истцов-иностранцев, не проживающих в данном государстве или не имеющих в нем имущества (Италия, Швейцария). Например, ст. 348 ГПК Аргентины обязывает истца предоставить обеспечение, если он не имеет в Аргентине ни домицилия, ни недвижимости. В Бельгии и Нидерландах обязанность судебного залога возлагается и на иностранцев, проживающих в этих государствах, если они не имеют на территории данных стран земельных участков. В Англии залог вносится иностранцами, имеющими домицилий за границей.В Законе о МЧП Македонии (ст. 95) предусмотрено: “Если иностранный гражданин или лицо без гражданства, которые не имеют местожительства в Республике Македонии, инициируют процесс в суде Македонии, они обязаны по требованию ответчика – гражданина Македонии, обеспечить возмещение судебных издержек. Ответчик должен заявить данное требование не позднее предварительного судебного заседания либо первого судебного заседания основного судебного разбирательства до перехода к рассмотрению дела по существу, либо как только ответчик узнает, что имеются основания для требования об обеспечении. Обеспечение оплаты судебных издержек осуществляется в денежной форме, но суд может дать согласие на обеспечение судебных издержек в другой форме”.Суд должен определить размер обеспечения и срок, в течение которого оно должно быть предоставлено. Суд должен также предупредить истца о последствиях, если не будет доказано, что обеспечение было предоставлено в определенный срок. Если истец в определенный срок не докажет, что он предоставил обеспечение судебных издержек, считается, что иск отозван. Ответчик, который своевременно заявил требование о предоставлении обеспечения, не обязан продолжать судебное разбирательство по существу, пока истец не предоставит обеспечения. Если суд отказывает в удовлетворении требования о предоставлении обеспечения судебных издержек, ответчик может принять решение о продолжении судебного процесса и до того, как решение об отказе вступит в силу (ст. 97).Во всех государствах предусмотрена возможность освобождения иностранцев от внесения залога на основе принципа взаимности, закрепленного в международных соглашениях. ГПК ФРГ указывает на необходимость наличия “явной” договоренности между государствами о взаимном освобождении от бремени судебного залога. Закон о МЧП Словении предусматривает (ст. 91): “Ответчик не вправе обращаться с ходатайством о предоставлении обеспечения судебных издержек: 1. если в государстве, гражданином которого является истец, словенские граждане не обязаны предоставлять обеспечение; 2. если истец пользуется правом убежища в республике Словения; 3. если исковое требование связано с требованиями истца из его трудовых отношений в республике Словения; 4. если речь идет о брачном деле или споре об установлении или оспаривании отцовства или материнства или спор о предоставлении содержания в силу закона; 5. если речь идет об иске по векселю или чеку, встречному иску или иску о выдаче судебного приказа”.”Право бедности” также предполагает освобождение от уплаты судебных расходов, если будет доказано тяжелое материальное положение истца-иностранца. В основном право бедности предоставляется на условиях взаимности. Законодательство некоторых государств допускает применение к иностранцам норм о праве бедности только при наличии международного договора. Иностранным юридическим лицам право бедности, как правило, не предоставляется.Нормы об освобождении иностранцев от обеспечения судебных расходов содержатся в Гаагской конвенции 1954 г. (ст. 17): “От граждан одного из Договаривающихся государств, имеющих место жительства в одном из этих государств и выступающих в судах другого из этих государств в качестве истцов или третьих лиц, не может быть потребовано никакого залога или обеспечения в какой бы то ни было форме на основании того, что они являются иностранцами или не имеют постоянного или временного места жительства в данной стране”.

Конвенция о международном доступе к правосудию (1980) утверждает отказ от требования какого-либо обеспечения или задатка применительно к иностранным лицам: “Никаких обеспечений и задатков любого вида не должно требоваться только на основании иностранного гражданства или того, что данные лица не имеют постоянного места жительства или не проживают в государстве, в котором возбуждается разбирательство от лиц (включая юридические), которые обычно проживают в Договаривающемся государстве и которые являются истцами или третьими лицами, участвующими в разбирательствах в судах или трибуналах другого Договаривающегося государства” (ст. 14).

Брюссельская конвенция об иммунитете государств (1972) вопрос о судебном залоге для иностранного государства решает самым кардинальным образом: никакой залог или взнос, которые не могут быть истребованы в государстве, где происходит судебное разбирательство, от граждан этого государства или проживающих на его территории лиц, не могут быть предписаны любому договаривающемуся государству в качестве гарантии оплаты судебных издержек или расходов.С одной стороны, в доктрине институт судебного залога неоднократно подвергался критике как ограничивающий право иностранцев на свободный доступ к правосудию. С другой стороны, сторонники залога считают, что этот институт не нарушает принцип равноправия иностранцев с гражданами страны суда и одновременно обеспечивает интересы ответчиков. Во многих международных соглашениях (Кодекс Бустаманте) этот институт отсутствует (ст. 383): “Не будет установлено никаких различий между гражданами и иностранцами в договаривающихся государствах в отношении судебного залога”. Однако, как показывает практика Аргентины (и других государств – участников этого договора), национальные законодатели идут на некоторые ограничения института судебного залога, но не на полную его отмену.В российском законодательстве отсутствует институт cautio iudicatum solvi – истцы-иностранцы освобождены от бремени судебного залога в российских судах независимо от взаимности. В договорах о правовой помощи, заключенных Российской Федерацией с другими государствами, предусмотрено положение о взаимном освобождении граждан договаривающихся государств от обязанности обеспечения в судах этих государств (договоры с Чехией, Польшей, Венгрией, Ираком, Испанией, Австрией, Италией).В Соглашении между Россией и Францией о торговых взаимоотношениях правило о взаимном освобождении от обязанности залога касается только коммерческих сделок. Однако практика французских судов расширительно толкует положения ст. 16 ГПК Франции, предусматривающей освобождение от обеспечения в силу предписаний международного договора, и считает достаточным соблюдение простой взаимности. Во Франции все российские истцы должны быть освобождены от обязанности залога, поскольку в России автоматически всегда обеспечена взаимность – в российском праве отсутствует этот институт.

Основным принципом, действующим при реализации иностранными лицами права на судебную защиту, является принцип национального режима. В соответствии с этим принципом иностранцы имеют право обращаться в суды и пользуются гражданскими процессуальными правами для защиты своих интересов наравне с гражданами и юридическими лицами государства, в котором они (иностранцы) осуществляют свое право на судебную защиту. Данный принцип получил закрепление в статье 398 ГПК РФ и статье 254 АПК РФ, в соответствии с которыми иностранные лица пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими гражданами и организациями. Это значит, что иностранцы могут так же, как и российские граждане, выступать в процессе в качестве истца, ответчика или третьего лица, они могут на общих основаниях представлять доказательства, изменять основания или предмет иска. Аналогичное положение предусмотрено и в отношении иностранных юридических лиц.

Предоставляя иностранцам национальный режим, законодатель в то же время предусмотрел возможность установления Правительством Российской Федерации ответных ограничений в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций. Реторсии в отношении процессуальных прав иностранцев могут устанавливаться только Правительством и быть обусловленными соответствующими ограничениями в отношении российских лиц. Данное правило текстуально идентично сформулировано в пункте 4 ст. 398 ГПК РФ и пункте 4 ст. 254 АПК РФ.Иностранцы, реализуя свои процессуальные права, могут вести гражданские дела в российских судах лично или через представителей. Интересы иностранных граждан в российских судах могут представлять консулы соответствующих государств. В отношении возможности российских граждан и юридических лиц иметь судебную защиту на территории иностранного государства следует иметь в виду, что в законодательстве некоторых государств содержатся специальные нормы, отличные от норм, закрепляющих процессуальные права для собственных граждан и юридических лиц. В качестве примера можно привести законодательство Аргентины, в соответствии с которым лица, не проживающие на территории Аргентины, при обращении в суд обязаны внести определенную сумму — денежный залог.

Впервые в российском процессуальном законодательстве получили закрепление специальные правила о гражданской процессуальной право и дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства. Эти правила сформулированы в ст. 399 ГПК, согласно п. 1 которой гражданская процессуальная право и дееспособность указанных категорий физических лиц определяется их личным законом. Далее в пунктах 2—5 ст. 399 ГПК РФ законодатель расшифровывает, что считать личным законом иностранного лица либо лица без гражданства. Нормы, содержащиеся в данных пунктах, аналогичны нормам, закрепленным в ст. 1195 ГК РФ, определяющим личный закон физического лица применительно к сфере гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Следует отметить, что в Арбитражном процессуальном кодексе подобные нормы о процессуальной право и дееспособности иностранцев не содержатся. Вопрос о процессуальной правоспособности иностранной и международной организаций решается в статье 400 ГПК РФ. Личным законом иностранной организации, на основе которого определяется процессуальная ее правоспособность, считается право страны, в которой организация учреждена. Однако иностранная организация, не обладающая процессуальной правоспособностью по своему личному закону, может быть признана правоспособной на территории России в соответствии с российским правом.

Процессуальная правоспособность международной организации устанавливается на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, ее учредительных документов или соглашения с компетентным органом Российской Федерации (п. 3 ст. 400 ГПК РФ).Любая правовая система предусматривает наличие определенных судебных расходов, состоящих из судебных издержек (сумм, выплачиваемых экспертам за составление соответствующего экспертного заключения, свидетелям — в качестве компенсации за потерю рабочего времени и оплату проезда) и государственной пошлины. В каждом государстве установлены свои размеры госпошлины и определено, что составляет содержание судебных издержек.В Арбитражный процессуальный кодекс включена норма о том, что иностранным лицам могут предоставляться процессуальные льготы, если они предусмотрены международным договором России.Характеризуя процессуальное положение иностранцев, необходимо отметить особенности правового положения определенной категории лиц, которые подлежат юрисдикции в ограниченном объеме. К их числу относятся дипломатические и консульские представители иностранных государств. В соответствии со статьей 401 ГПК РФ аккредитованные в Российской Федерации дипломатические представители иностранных государств, другие лица, указанные в международных договорах России или федеральных законах, подлежат юрисдикции судов в Российской Федерации по гражданским делам в пределах, определенных общепризнанными принципами и нормами международного права или международными договорами России. В Арбитражном процессуальном кодексе аналогичной статьи об особом процессуальном статусе дипломатических и консульских представителей не содержится. Однако их правовое положение в судах все равно будет иметь особенности в силу международных норм.Основными документами, определяющими правовое положение дипломатических и консульских представителей, являются Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. и Венская конвенция о консульских сношениях 1963 г. Российская Федерация является участником обеих конвенций. В данных международных соглашениях закреплен принцип иммунитета дипломатических представителей и работников консульских учреждений от юрисдикции страны пребывания. Глава дипломатического представительства и другие члены дипломатического персонала, а также члены их семей пользуются иммунитетом от гражданской, административной и уголовной юрисдикции. Это значит, что указанные лица не обязаны давать показания в качестве свидетелей и вообще могут не являться в суд, в том числе и в случае, если, гражданско-правовой спор касается служебной деятельности, осуществляемой консулом или дипломатическим представителем. Однако если дипломатические представители выступают как частные лица (с различного рода исками о праве собственности, разделе имущества, взыскании ущерба и т.п.), то иммунитет от гражданской юрисдикции на них уже не распространяется.

72 Международная подсудность по гражданским делам

Международная подсудность – это компетентность судебного аппарата данного государства по разрешению гражданских дел, связанных с иностранным правопорядком. В аспекте МЧП/МГП термин “международная подсудность” употребляется как тождественное понятию “юрисдикция”. В современном законодательстве в основном применяется терминология “международная компетенция”, “международная юрисдикция” (Македония, Болгария, Турция).В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что наиболее удачным термином для разграничения компетенции по рассмотрению гражданских дел с участием иностранных лиц между судебными и иными органами разных государств является термин международная процессуальная юрисдикция. Это единый комплексный институт, который подразделяется на международную судебную юрисдикцию, международную административную юрисдикцию, международную арбитражную юрисдикцию’. Предложенная терминология отличается точностью и целесообразностью, с ней представляется возможным полностью согласиться. Однако термин “международная подсудность” (в значении “международная процессуальная юрисдикция”) является более лаконичным, привычным и более удобным. Кроме того, в современном законодательстве также употребляется термин “международная подсудность” (ст. 5 Кодекса МЧП Бельгии, ст. 189 ГПК Монголии).При разрешении вопросов международной подсудности суд устанавливает пределы компетенции органов юстиции своей страны. Это наиболее острая и типичная проблема МГП – конфликт юрисдикции, который может проявляться в двух вариантах: отрицательный конфликт – два и более государств отвергают подсудность данного дела своим органам юстиции; положительный – два и более государств претендуют на подсудность данного дела своим национальным судам. Правила международной подсудности предназначены для разрешения конфликта юрисдикции.

Виды международной подсудности:

– исключительная – спор подсуден только судам определенного государства с исключением из подсудности судов любого другого государства;

– альтернативная – стороны имеют право выбора между судами нескольких государств, если эти суды в равной степени компетентны рассматривать данный спор;

– договорная – определение подсудности на основе соглашения сторон в пользу суда любого государства. По соглашению сторон конкретное дело может быть отнесено к юрисдикции иностранного государства, хотя по законам данной страны оно подсудно местному суду, или, наоборот, дело, по местным законам подсудное иностранному суду, по соглашению сторон может быть отнесено к юрисдикции местного суда.Договорная подсудность устанавливается в первую очередь по внешнеторговым сделкам. Стороны международных коммерческих контрактов путем соглашения могут установить любую подсудность, точно так же, как на основе принципа автономии воли по соглашению сторон к сделке может применяться материальное право любого государства.Договорная подсудность представляет собой один из наиболее сложных институтов МГП, так как в ее основе заложена возможность изменить правила подсудности по соглашению сторон. Договорная подсудность оформляется в пророгационных и дерогационных соглашениях (обобщающий термин – пророгационные).Дерогационные соглашения – это исключение дела из компетенции суда данного государства (хотя оно подсудно ему по местным законам) и передача его на рассмотрение в суд иностранного государства. Пророгационные соглашения – дело, неподсудное местному суду по законам данного государства (подсудное судам другого государства), по соглашению сторон передается на рассмотрение данному суду. Любое пророгационное соглашение одновременно является дерогационным.Как правило, пророгационное соглашение должно быть выражено явным образом и зафиксировано письменно. Однако возможно и “молчаливое” соглашение о подсудности: “Подчинение [юрисдикции] молчаливым образом следует со стороны истца из факта подачи требования и со стороны ответчика из факта совершения в ходе разбирательства какого-либо действия, которым не выдвигается возражение относительно юрисдикции или не противодействуется обеспечительной мере” (ст. 45 Закона о МЧП Венесуэлы).Общие правила международной подсудности определены в международных договорах, национальном законодательстве и судебной практике. Эти правила отличаются большим разнообразием, однако их можно свести к некоторым типовым случаям. Международная процессуальная юрисдикция устанавливается по признаку:

o гражданства обеих сторон или одной стороны в деле (Jorum patriae);

o места жительства ответчика (actor sequitur forum rei);

o места жительства (для юридических лиц – местонахождения) любой стороны по делу (forum domicilii);

o личного присутствия ответчика или наличия его имущества на территории данного государства (actor sequitur forum domicilii);

o местонахождения спорной вещи (forum rei sitae);

o места совершения акта (forum loci actus);

o места исполнения обязательства (forum loci solutionis);

o места совершения деликта (forum loci delicti commissi);

o по соглашению сторон (forum voluntatis)’.

Перечень таких принципов не является исчерпывающим. Например, при установлении международной подсудности по семейным делам может использоваться признак места заключения брака (forum loci celebrationis); при определении юрисдикции по трудовым делам – признак места осуществления трудовых обязанностей (forum loci laboris); в ряде случаев дело может рассматриваться по месту нахождения истца (например, в гражданских делах, связанных с защитой прав потребителей).

Эти процессуальные правила о международной подсудности аналогичны по своей структуре коллизионным нормам МЧП. Несмотря на их внешнее сходство, следует подчеркнуть, что принципы разрешения вопросов международной подсудности и коллизионные привязки – это различные правовые категории, тесно связанные между собой1. Выбор компетентного правопорядка напрямую опосредован решением вопросов международной подсудности – суд всегда руководствуется своими собственными коллизионными нормами, определяющими применимое материальное право. При этом правила международной подсудности нельзя квалифицировать как процессуальные коллизионные нормы, поскольку здесь речь идет о судебной компетенции, а не о выборе процессуального права какого-либо государства.Национальные системы международной подсудности: латинская, германская, англо-американская.Латинская система (Франция, Бельгия, Италия): исходный принцип при решении вопросов международной подсудности – закон гражданства сторон. В ФГК установлено: “Иностранец, даже не проживающий во Франции, может быть вызван во французские суды по поводу неисполнения обязательств, заключенных им во Франции с французом; он может быть привлечен к суду Франции по поводу обязательств, заключенных им за границей с французами” (ст. 14). “Француз может быть привлечен к суду Франции по поводу обязательств, заключенных им за границей, даже с иностранцем” (ст. 15). При применении ст. 14 и 15 ФГК не имеет значения отсутствие у ответчика французского домицилия.Кассационный суд признает компетенцию французского суда в разрешении дел по существу в отношении иностранцев, которые в силу своего проживания на территории Франции не имеют возможности предъявить иск в другом суде. Формально принцип некомпетентности французского суда в спорах между иностранцами был отменен решением Кассационного суда по делу Scheffel (1962), в котором указывалось: “Иностранное происхождение сторон в споре не является причиной отсутствия компетенции французских судебных инстанций”.Французский ГПК закрепляет норму, согласно которой любая оговорка, которая прямо или косвенно нарушает правила территориальной подсудности, рассматривается как ненаписанная за исключением случаев, когда она является результатом соглашения между лицами, действовавшими в качестве коммерсантов, и ясно выражена в обязательстве (ст. 48). Дерогационные соглашения допускаются, если это не нарушает императивных норм о компетенции французских судов и относятся к спорам, связанным с иностранным правопорядком. Широкое признание дерогационных соглашений связано с тем, что французская практика рассматривает нормы ст. 14 и 15 ФГК как привилегию, установленную в интересах французских граждан. Отказ от привилегии возможен в порядке волеизъявления заинтересованных лиц.В Италии соглашения сторон, изменяющие международную подсудность, регулируются особым образом: “Когда отсутствуют основания для возникновения юрисдикции, она… возникает, если стороны приняли ее в договорном порядке и такое принятие подтверждается письменно, или если ответчик, явившись в судебное заседание, в своем первом выступлении не представил возражений против дефекта юрисдикции. Итальянская юрисдикция может быть изменена в договорном порядке в пользу иностранного суда или арбитража, если такое изменение подтверждается письменно и дело касается отчуждаемых прав. Изменение юрисдикции недействительно, если… судья или арбитры отклонят юрисдикцию или иным образом не смогут рассмотреть данное дело” (ст. 4 Закона о МЧП Италии).Чрезвычайно своеобразно вопросы международной подсудности решены в законодательстве Бельгии – Кодекс МЧП устанавливает, что бельгийские суды обладают исключительной юрисдикцией, когда дело имеет тесную связь с Бельгией и рассмотрение его за границей представляется невозможным. Суд определяет наличие у него международной юрисдикции по своему собственному усмотрению. Круг споров, по которым допустима пророгация, определяется бельгийским правом. Дерогация в принципе признается в отношении тех иностранных судов, чьи решения подлежат в Бельгии признанию и исполнению.

Германская система (ФРГ, Австрия, Япония): исходный принцип – распространение на решение вопросов международной подсудности основных правил внутренней территориальной подсудности. Подсудность определяется по месту жительства ответчика. Место нахождения юридического лица определяется по месту нахождения его административного центра. Из этого принципа существует ряд изъятий в пользу экстерриториальной подсудности на основе закона гражданства:

1) иски из имущественных требований против лиц, не проживающих в ФРГ, подведомственны тому немецкому суду, в округе которого находится имущество таких лиц или предмет исковых требований;

2) если ответчик не имеет в ФРГ компетентного по общим правилам о территориальной подсудности судебного органа, дело может быть рассмотрено немецким судом, компетентным для истца;

3) по искам об оспаривании рождения ребенка или о признании отцовства, если по общим правилам о территориальной подсудности суды ФРГ не компетентны, но мать имеет немецкое гражданство (или имела его на момент смерти), компетентен тот немецкий суд, в округе которого мать имеет место жительства или обычное место пребывания;

4) суды ФРГ не компетентны по брачным делам, если ни один из супругов не имеет немецкого гражданства и отсутствуют специальные признаки, на основании которых дело может быть подсудно немецкому суду.

Немецкое право допускает и пророгацию, и дерогацию. Соглашения о подсудности могут заключаться любыми лицами, если хотя бы одна из сторон не имеет ни места жительства, ни места пребывания на территории ФРГ. Дерогационное соглашение допускается, если оно заключено с учетом, что должник после заключения договора переносит свое место жительства или место пребывания за пределы ФРГ, или в момент предъявления иска его место жительства (пребывания) неизвестно.

По швейцарскому законодательству стороны имущественного правоотношения свободны в выборе компетентного суда по уже возникшему или возможному в будущем спору. Соглашение может быть заключено в форме единого документа, путем обмена телеграммами, телексами, факсимильными сообщениями, при помощи другого средства связи, позволяющего в доказательство наличия соглашения предъявить его текст. Если соглашением не установлено иное, выбор подсудности носит исключительный характер.

Соглашение о подсудности недействительно, если оно направлено на необоснованное лишение одной из сторон защиты, которая обеспечивается ей подсудностью, предусмотренной швейцарским правом. Избранный сторонами суд не может признать себя некомпетентным, если:

одна из сторон имеет место жительства, обычного пребывания или делового обзаведения в кантоне, где находится этот суд;
к спору применяется швейцарское право (ст. 5 Закона о МЧП Швейцарии).

Англо-американская система общего права основана на процессуальной концепции решения вопросов международной подсудности. Английская судебная практика стоит на том, что основанием юрисдикции является “физическая власть”, поэтому вопросы международной подсудности разрешаются на основе процессуального права. Во внимание принимаются фактическое нахождение ответчика на территории данного государства, реальная возможность вручить ему повестку о вызове в суд. Вручение ответчику приказа о вызове в суд является необходимой предпосылкой для начала процесса.

В Правилах гражданского судопроизводства (1999) установлен перечень случаев, когда суд по своему усмотрению может признать себя компетентным в отношении ответчика, не присутствующего в Англии или Уэльсе:

иски по делам о земельных участках в Англии;
иски к физическим и юридическим лицам, домицилированным или имеющим обычное место нахождение в Англии, хотя и не присутствующим на ее территории;
иски из договоров, заключенных в Англии или подчиненных английскому праву, или заключенные от имени английского принципала, но его агентом, совершающим торговые операции или пребывающим в Англии;
иски из нарушения договора, если нарушение имело место в Англии;
иски из деликтов, совершенных на территории Англии.

В Своде законов США предусмотрено, что иск, подсудность которого определяется на основании разного гражданства сторон, может быть предъявлен только в суде того округа, на территории которого проживают все истцы или все ответчики, либо в суде того округа, где возникло требование. Если подсудность должна устанавливаться не только на основании различий в гражданстве, иск может быть предъявлен в суде по месту жительства ответчика либо по месту возникновения требования.Для того чтобы суд штата мог рассматривать споры с участием иностранных лиц, он должен обладать “персональной” юрисдикцией – полномочия рассматривать исковые требования против иностранных лиц или их собственности. Для персональной юрисдикции необходимо соблюдение правила “длинной руки” (long-arm statutes) – суды могут осуществлять юрисдикцию, основанием которой являются “минимальные контакты”, установленные между ответчиком и штатом, в суд которого предъявлен иск.Основное правило установления юрисдикции – соответствие критерию разумности и целесообразности. Критерий установления юрисдикции суда штата – правовая связь деятельности ответчика сданным штатом:

целенаправленно ориентированная на данный штат деятельность ответчика;
основание иска должно вытекать из данной деятельности;
предвидение ответчиком судебного разбирательства в данном штате.

Английская судебная практика сдержанно относится к соглашениям, направленным на ограничение собственной юрисдикции, и допускает расширение компетенции своих судов посредством соглашений о подсудности. При обсуждении действительности таких соглашений применяются критерии разумности и целесообразности. По международным торговым контрактам пророгационные соглашения признаются беспрепятственно.Законодательство большинства государств закрепляет, что основной принцип международной подсудности определяется на основе норм о внутренней территориальной подсудности. Применяется общий принцип права – истец следует за судом ответчика. Дополнительные критерии: подсудность по месту совершения деликта, по месту нахождения спорной вещи, по месту исполнения обязательства.Общая компетенция российских судов по разбирательству дел с иностранным участием определена в ст. 22 ГПК РФ и ст. 28 АПК РФ. Международная подсудность установлена в гл. 44 ГПК РФ и гл. 32 АПК РФ. Подсудность дел, связанных с иностранным правопорядком, может определяться по общим правилам подсудности (ч. 1 ст. 402 ГПК РФ). Основное правило для установления международной подсудности – территориальная подсудность по месту жительства ответчика (ч. 2 ст. 402 ГПК). В законодательстве закреплен перечень случаев возникновения специальной подсудности дел с иностранным участием российским судам (ч. 3 ст. 403 ГПК РФ).

Российский законодатель определил также перечень дел с участием иностранных лиц, подсудных исключительно российским судам (ст. 403 ГПК):

-дела о праве на недвижимости, находящиеся на территории РФ;

дела по спорам из договора перевозки, если перевозчики находятся на территории РФ;
дела о расторжении браков российских граждан с иностранцами, если оба супруга имеют место жительства в России;
любые споры по делам, возникающим из публичных правоотношений;
отдельные категории дел особого производства. Признается договорная подсудность (п. 1 ст. 404 ГПК РФ).

Употребляется термин “пророгационное соглашение”, поэтому может возникнуть мысль, что российский законодатель предусмотрел возможность изменения подсудности по соглашению сторон только в пользу юрисдикции российских судов, исключив при этом возможность дерогации. Однако текст п. 2 ст. 404 показывает, что российское законодательство разрешает договорную подсудность и в пользу юрисдикции иностранных судов. Из общего принципа признания права сторон на выбор подсудности есть исключения: по делам, относящимся к исключительной подсудности российских судов, а также по делам, подсудным верховным судам субъектов РФ и ВС РФ, договорная подсудность не допускается.

Специальные правила о подсудности установлены по делам о расторжении брака (ст. 160 СК РФ):

1) граждане России вправе расторгнуть брак с иностранцами в российском суде, даже если оба супруга не проживают на территории РФ;

2) граждане России, проживающие за границей, в определенных случаях вправе расторгнуть брак с иностранцами в дипломатических и консульских представительствах РФ;

3) граждане России, проживающие за границей, вправе расторгнуть брак между собой или с иностранцами в компетентных органах иностранного государства.

Положения о международной подсудности ст. 247 АПК РФ устанавливают общее правило: российские арбитражные суды компетентны рассматривать споры с иностранным участием, если ответчик находится или имеет место жительства либо имущество на территории РФ; право требования или спорное правоотношение возникли на территории РФ. Основной дополнительный критерий подсудности – спорное правоотношение имеет тесную связь с территорией РФ.

Федеральным законом от 11 июля 2011 г. № 200-ФЗ введен еще один дополнительный критерий альтернативной подсудности – спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации информационно-телекоммуникационных сетей “Интернет” на территории РФ.

Возможна подсудность по выбору истца: иск к ответчику, находящемуся или проживающему на территории иностранного государства, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения на территории РФ имущества ответчика (ст. 36 АПК РФ).

Исключительная компетенция арбитражных судов РФ по делам с иностранным участием закреплена в ст. 248:

споры в отношении государственной собственности РФ, в том числе связанные с приватизацией государственного имущества и принудительного отчуждения имущества для государственных нужд;
споры, предметом которых является недвижимое имущество или права на него, если недвижимость находится в России;
споры, связанные с регистрацией или выдачей патентов, свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы и полезные модели, с регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации, выдачи патента или свидетельства в России;
споры о признании недействительными записей в государственные реестры (регистры, кадастры), произведенных соответствующими органами РФ;
споры, связанные с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории РФ юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, с оспариванием решений органов этих юридических лиц;
любые споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений.

Признается договорная арбитражная подсудность (в форме пророгации): допускаются иностранные соглашения о компетенции российских арбитражных судов – соглашения о компетенции (ст. 249 АПК). Наличие соглашения сторон об определении компетенции предполагает исключительную компетенцию арбитражного суда РФ по рассмотрению данного спора. Соглашение о компетенции будет признано недействительным, если оно изменяет исключительную компетенцию иностранного суда.

Двусторонние договоры разграничивают подсудность судов договаривающихся государств на основе комбинированного использования единообразных критериев гражданства и домицилия сторон, места нахождения имущества. Основными критериями являются принципы гражданства (договоры России с Польшей и Румынией) и домицилия сторон (договоры России со странами Балтии и Италией). Решение вопросов о подсудности связано с вопросами выбора права (общая тенденция – применение судом своего собственного права). Договоры устанавливают правила об альтернативной, договорной и исключительной подсудности, правила разграничения подсудности по категориям дел, правила о специальной подсудности отдельных видов гражданско-правовых споров (договоры России с Испанией, Польшей).

В договоре о правовой помощи между Россией и Италией закреплено, что критериями для установления компетенции судов являются: постоянное место жительства ответчика, место исполнения обязательства, место причинения вреда, постоянное место жительства или место пребывания истца (по делам о взыскании алиментов). Исключительная компетенция установлена по спорам о вещных правах на недвижимость (суд места нахождения недвижимости), по делам о личном статусе физических лиц (суд государства гражданства лица в момент предъявления иска).

Конвенция СНГ 1993 г. содержит расширенный круг норм о международной подсудности (разграничении компетенции): общие положения о подсудности и специальная подсудность отдельных видов гражданских и семейных дел. Основной критерий – место жительства ответчика (физического лица) и место нахождения органа управления юридического лица. Гражданство сторон не имеет значения. Дополнительные критерии: место осуществления хозяйственной деятельности, место исполнения обязательства, место жительства истца.

Конвенция закрепляет правила об исключительной компетенции: по искам о праве собственности и других вещных правах на недвижимое имущество компетентен только суд по месту нахождения имущества; иски к перевозчику, вытекающие из договора перевозки, предъявляются по месту нахождения управления транспортной организацией, к которой предъявляются претензии. Установлена возможность договорной подсудности на основе письменного соглашения сторон. Подсудность по соглашению сторон не может противоречить нормам Конвенции и национального законодательства об исключительной компетенции.

Брюссель I содержит детальную унификацию правил международной подсудности. Вопрос о международной подсудности окончательно решается на стадии возбуждения производства и при выдаче экзекватуры не пересматривается. Действие Брюссель I не ограничено гражданами и юридическими лицами государств – членов ЕС. Любое физическое или юридическое лицо, имеющее постоянное место нахождения в государстве-члене, подчиняется положениям Регламента. К ответчикам, не имеющим постоянного места нахождения в ЕС, применяются национальные правила определения подсудности, действующие на территории того государства-участника, в чей суд был предъявлен иск. К ответчикам, которые домицилированы в государстве – члене ЕС, не связанном Регламентом, продолжает применяться Брюссельская конвенция (п. 9 Преамбулы).

В апреле 2009 г. Комиссия ЕС опубликовала Доклад о применении Брюссель I, опираясь на результаты исследования практики применения Регламента. Предлагается рассмотреть возможность распространения норм Брюссель I на ответчиков, домицилированных в третьих государствах (субсидиарная юрисдикция).

Основной принцип определения международной подсудности – домицилий сторон. Главный критерий – постоянное место нахождения ответчика (общая подсудность). Такая подсудность должна быть всегда возможна, за исключением четко определенных случаев, когда другой критерий подсудности объясняется природой спора или автономией сторон (п. 10 Преамбулы). Для отдельных категорий дел (споры из договора; споры из деликтов и квазиделиктов; страховые споры; споры с участием потребителя; трудовые споры) Брюссель I устанавливает правила о специальной подсудности. Кстати, по делам, вытекающим из причинения вреда, Суд ЕС разъяснил, что иск может подаваться как по месту совершения вредоносного действия, так и по месту, где был причинен ущерб. Если ущерб был причинен в различных государствах, истец имеет право на подачу иска в любом из этих государств. При этом требования должны исчерпываться ущербом, причиненным в данной стране, тогда как при подаче иска в суд по месту совершения вредоносного действия требования могут охватывать весь причиненный ущерб (альтернативная подсудность).

Для защиты интересов потребителя Брюссель I, используя более благоприятные правила подсудности, предоставляет потребителю право выбора надлежащей подсудности. Потребитель может предъявить иск против другой стороны в договоре либо в судах государства-участника, на территории которого домицилирована такая сторона, либо в суде места домицилия потребителя. При этом возможность выбора у другой, более экономически сильной стороны договора, отсутствует (она может предъявить иск к потребителю лишь в судах государства-участника, на территории которого домицилирован потребитель).

По трудовым спорам работник имеет право предъявить иск к работодателю, имеющему место нахождения на территории государства-участника, либо в суды государства-участника, в котором он имеет свой домицилий, либо в суд того места, где работник обычно осуществляет свою работу, либо в суд последнего места, в котором он обычно осуществлял свою работу. Если работник не осуществляет постоянно свою работу в одной стране, он может подать иск в суд государства, где находится или находилось учреждение, нанявшее работника (ст. 19). По аналогии с потребителем работодатель может предъявить иск только в судах государства-участника, на территории которого работник имеет свое место жительства (ст. 20).

В сфере исключительной подсудности Брюссель I предусматривает, что некоторые категории дел подсудны судебному органу только данного государства. Это положение применяется вне зависимости от места жительства (места нахождения) лица по причине особой природы спора. Статья 22 определяет следующие критерии установления исключительной подсудности:

в области вещных прав на недвижимое имущество или аренды недвижимого имущества – суды того государства-участника, в котором находится имущество;
в области действительности, ничтожности или ликвидации компаний или юридических лиц, имеющих свое местонахождение на территории одного из государств-участников, или действительности решений их органов – суды такого государства-участника;
в области действительности записей в публичных реестрах – суды государства-участника, на территории которого ведутся такие реестры;
в области регистрации или действительности патентов, торговых марок, промышленных моделей и других аналогичных прав, которые требуют заявки о регистрации или выдачи патента, – судебные учреждения государства-участника, на территории которого была подана заявка о регистрации или патентовании или состоялась регистрация;
в области исполнения решений – суды государства-участника, в котором находится место исполнения.

Нормы Брюссель I нейтрализовали исключительную подсудность, предусмотренную национальными законодательствами стран-участниц, и установили собственные нормы императивной подсудности. Установленные в Регламенте правила заменяют соответствующие нормы внутреннего права государств-членов, в том числе их исключительную подсудность (разд. 6).Брюссель I содержит правила, регулирующие договорную подсудность (ст. 23). В Преамбуле подчеркивается роль автономии воли по вопросам выбора подсудности. Статья 23 устанавливает, что подсудность, оговариваемая соглашением сторон, “является исключительной, если только сторонами не установлено иное”. Однако это положение не затрагивает договор страхования, потребительский и трудовой договоры, применительно к которым в вопросе определения компетентного суда предусмотрена ограниченная автономия воли, если Регламентом не предусмотрена исключительная компетенция других судов. Особым образом регламентируются соглашения о подсудности для дел с участием страхователя, держателя полиса или выгодоприобретателя по договору страхования (ст. 13,14); дел из договоров с участием потребителя (ст. 17); дел из трудовых соглашений с участием работника (ст. 21).В частности, лицо, заключающее соглашение о подсудности дел из договоров с участием потребителя, должно быть либо потребителем, т.е. лицом, вступающим в сделку в целях, не связанных с его профессиональной деятельностью, либо контрагентом потребителя. Кроме того, на момент заключения договора с участием потребителя настоящее лицо должно иметь домицилий или обычное место проживания в государстве-участнике. Что касается соглашений о подсудности дел из трудовых соглашений с участием работника, то лицо, заключающее данное соглашение, обязательно должно являться или работником или работодателем. Кроме того, по этим категориям дел стороны имеют право заключить соглашение о подсудности только после возникновения спора.Брюссель I не предъявляет никаких требований, что должна быть какая-либо объективная связь между отношением, из которого возник спор, и страной суда, его рассматривающего. Статья 23 применяется даже в том случае, если только истец домицилирован в государстве-участнике; но не применяется в тех случаях, когда выбран суд государства, не являющегося участником Регламента. Хотя обычно соглашение о подсудности является одним из положений договора, соответствующее положение в уставе компании также будет рассматриваться как соглашение в целях ст. 23. Наличие прямого обозначения места рассмотрения спора необязательно; оговорка о подсудности в транспортной накладной, косвенно ссылающаяся на него (указанием о подсудности споров суду по месту основного осуществления деятельности перевозчика), будет действительной.Чтобы быть действительным, соглашение о подсудности должно отвечать одному из альтернативных формальных требований: (а) быть в письменной форме либо подтверждаться письменным свидетельством; или (Ь) соответствовать форме, установленной обычной практикой отношений между сторонами; или (с) быть в форме, соответствующей практике международной торговли и коммерческих отношений, о которой стороны знали или должны были знать и которая широко известна и часто применяется контрагентами по тому же виду договоров.Даже если ни одна из сторон не домицилирована в государстве-участнике, соглашение о подсудности, соответствующее всем остальным требованиям ст. 23, воспрещает суду какого-либо государства, за исключением оговоренного в соглашении, устанавливать юрисдикцию над отношениями сторон, если только указанный в соглашении суд не отклонит его.В Докладе 2009 г. о применении Брюссель I рекомендуется усилить действие пророгационных соглашений, в особенности в случае параллельного рассмотрения дел в разных судах.Аналогичные нормы закреплены в Луганской конвенции в ред. 2007 г.Вопросы признания и исполнения в пределах ЕС иностранных судебных решений в области семейного права унифицированы в РегламентеБрюссель II bis. Ключевым принципом определения надлежащей подсудности выступает альтернативная подсудность, основанная на понятии “обычного проживания”. Суд, в который подано заявление о расторжении брака, должен проверить соответствие своей компетенции предусмотренным в Регламенте единым критериям. Компетенцией для вынесения решения по вопросам, относящимся к разводу, установлению раздельного жительства супругов и признанию брака недействительным, обладают судебные учреждения государства-участника:

на территории которого находится обычное место проживания супругов или последнее обычное место проживания супругов в той степени, в которой один из супругов продолжает там проживать, или обычное место проживания ответчика;

– гражданства обоих супругов или, если речь идет о Соединенном Королевстве и Ирландии, общего домицилия.

Юрисдикция по месту обычного проживания может быть установлена и в тех случаях, когда оба супруга не являются гражданами ЕС и когда брак был заключен за его пределами.По делам, касающимся ответственности родителей в отношении ребенка, судебные учреждения обладают компетенцией, если ребенок имеет обычное место проживания в этом государстве-участнике на момент обращения в суд. Данное правило дополняется нормами о сохранении компетенции по месту первоначального обычного места проживания ребенка, о компетенции в случае похищения ребенка. В тех случаях, когда обычное место проживания ребенка не может быть установлено и подсудность не может быть определена, компетенцией обладают судебные учреждения государства-участника, в котором ребенок находится. В частности, это правило применяется к детям-беженцам, к детям, перемещенным за границу вследствие беспорядков в их стране.В случаях, когда никакое из судебных учреждений государств-участников не обладает компетенцией, компетенция в каждом из этих государств определяется законом этого государства (ст. 14). Кроме того, допускается передача компетентным судом дела суду другого государства-участника, если он полагает, что суд этого другого государства обладает большими возможностями для рассмотрения дела, и в тех случаях, когда это соответствует высшим интересам ребенка (ст. 15).Необходимо отметить, что Брюссель II bis не содержит определения понятия “место обычного проживания”. Суд ЕС отмечает, что понимание данного термина в других областях права ЕС не может быть автоматически применено для определения места обычного проживания ребенка. Применительно к отношениям супругов данное понятие должно определяться исходя не из права страны суда.Необходимо единое легальное определение на наднациональном уровне. Оно может быть сформулировано Судом ЕС исходя из контекста соответствующих правовых норм и целей регулирования.Гаагская конвенция о соглашениях об исключительном выборе суда (2005) посвящена регулированию вопросов договорной подсудности. Сфера применения Конвенции – “транснациональные” судебные дела, когда требуется признание или принудительное исполнение решения иностранного суда. Соглашение об исключительном выборе суда – это соглашение, заключенное сторонами и определяющее компетентные суды в одном из договаривающихся государств с исключением юрисдикции любого иного суда. Соглашение должно быть заключено или оформлено в письменном виде, любыми иными средствами связи, которые делают информацию доступной, чтобы она могла быть использована для последующей ссылки.Соглашение о выборе суда, которое определяет суды одного из договаривающихся государств либо один или несколько конкретных судов одного из договаривающихся государств, считается исключительным, если стороны явным образом не предусмотрят иное. Соглашение, составляющее часть договора, не зависит от других положений договора. Юридическая действительность соглашения о выборе суда не может быть оспорена только на том основании, что сам договор юридически недействителен. Действительность соглашения должна оцениваться в соответствии с законом избранного суда.Суд, имеющий юрисдикцию согласно заключенному соглашению, не будет отказываться от ее осуществления на том основании, что такой спор должен рассматриваться судом другого государства. Это не влияет на правила определения юрисдикции в отношении предмета или суммы иска, правила внутреннего разграничения юрисдикции между судами договаривающегося государства. Любой суд договаривающегося государства, кроме выбранного суда, должен приостановить или прекратить производство по делу, к которому применяется соглашение об исключительном выборе суда, за исключением:

1) соглашение является ничтожным и не имеет юридической силы в соответствии с законодательством государства выбранного суда;

2) одна из сторон не обладала дееспособностью для заключения такого соглашения по законам государства рассматривающего суда;

3) действие такого соглашения приведет к явной несправедливости или будет явно противоречить публичному порядку государства рассматривающего суда;

4) по исключительным причинам, не зависящим от сторон, соглашение не может быть надлежаще исполнено;

5) выбранный суд отказался рассматривать дело.

Судебное решение, вынесенное судом договаривающегося государства, определенным в соглашении об исключительном выборе суда, должно признаваться и принудительно исполняться в других договаривающихся государствах. Отказ в признании или принудительном исполнении возможен только по основаниям, предусмотренным в Конвенции. Не может быть пересмотра по существу судебного решения. Судебное решение признается и принудительно исполняется, если оно имеет законную силу и подлежит принудительному исполнению в государстве его вынесения.

Конвенция не применяется к соглашениям об исключительном выборе суда, относящимся к договорам личного найма, включая коллективные договоры; к соглашениям, в которых одной из сторон является потребитель; к соглашениям, возникающим из алиментных обязательств, из супружеских или аналогичных отношений. Конвенция не применяется в отношении:

1) статуса и правоспособности физических лиц;

2) несостоятельности (банкротства), компромиссных (мировых) соглашений должника с кредиторами;

3) договоров перевозки пассажиров и грузов;

4) загрязнения морей, ограничения ответственности по морским искам, общей аварии, буксировки и спасательных операций в чрезвычайных ситуациях;

5) антитрестовских дел (конкуренции);

6) исков о возмещении личного вреда, возбужденных физическими лицами или от их имени; деликтных исков за ущерб имуществу, возникший не из договорных отношений;

7) вещных прав в отношении недвижимого имущества и владения недвижимым имуществом на правах аренды;

7) юридической действительности или ничтожности ликвидации юридических лиц, юридической действительности решений их органов;

8) юридической действительности записей в государственные реестры;

9) арбитражного или связанного с ним производства. Конвенция об унификации некоторых правил, относящихся

к гражданской юрисдикции по делам о столкновении судов (1952), специально посвящена вопросам международной подсудности – иски, вытекающие из столкновения судов, могут быть предъявлены:

1) в суд по месту постоянного жительства ответчика или по одному из мест его деятельности;

2) в суд того места, где был осуществлен арест судна-ответчика или любого другого принадлежащего тому же ответчику судна, на которое может быть в законном порядке наложен арест;

3) в суд того места, где арест мог быть осуществлен и где ответчик предоставил иное обеспечение;

4) в суд того места, где произошло столкновение, если оно произошло в пределах порта, на рейде или во внутренних водах;

5) допускается договорная подсудность по соглашению сторон.

73 Требования, предъявляемые к документам иностранного происхождения. Консульская легализация

Требования к иностранным документам, которые предъявляются в арбитражные суды РФ при рассмотрении дел с участием иностранных лиц, включая иски предпринимателей, перечислены в статье 255 АПК РФ.Названная правовая норма в императивном порядке требует легализации документов иностранного происхождения.Под легализацией документа в АПК понимается подтверждение соответствия документа законодательству страны происхождения, составление или удостоверение его по установленной форме компетентным органом иностранного государства, наличие на документе подлинной подписи должностного лица, перевод документа на русский язык.Международным договором РФ может быть предусмотрено, что легализации документа не требуется (см., например, Минскую конвенцию стран СНГ 1993 г.). Международный договор может полностью исключать легализацию, включая ее упрощенный способ – апостиль.Легализация документов может производится двумя способами. К общему способу легализации относится консульская (дипломатическая) легализациядокументов. Такая легализация означает, что подлинность подписей иностранных должностных лиц или нотариуса должна быть подтверждена консульской службой России в стране места нахождения (места жительства) иностранного лица.Вторым, наиболее распространенным и упрощенным способом легализации документа является апостиль – универсальный штамп, который проставляется на документе учреждением юстиции иностранного государства.Применение апостиля для легализации документов предусмотрено Гаагской конвенцией (международным договором) 1961 г.Для стран – участников конвенции, к которым относится и Россия, требования консульской легализации документов отменены путем замены этой легализации на упрощенную, т.е. на апостиль.Апостиль представляет из себя универсальный штамп, форма которого утверждена участниками Гаагской конвенции.Документ и лист с апостилем, как правило, прошиваются и скрепляются вместе. Однако порядок оформления может быть иным, поскольку конвенция его не устанавливает. Он регулируется внутренними нормативными актами отдельного государства. Организация профессионального перевода иностранного документа на русский язык является обязанностью лица, которое представляет иностранный документ в суд.

Особенность оформления документов иностранного происхождения состоит в необходимости легализации, т.е. подтверждения их соответствия законодательным актам государства пребывания, подлинности подписей на документах, перевода документов на русский язык, на котором ведется судопроизводство в Российской Федерации.

Легализация документов осуществляется в соответствии со ст. 55 Консульского устава СССР, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1976 г. N 4146-IX, ст. 13 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ “Об актах гражданского состояния”(152). Упрощенный способ легализации документов путем использования универсально применяемого штампа апостиля, проставляемого учреждением юстиции, предусмотрен Гаагской конвенцией от 5 октября 1961 г., которая отменяет для ее участников, включая Российскую Федерацию, требования общего порядка легализации иностранных документов(153).

Консульская легализация документов не требуется при наличии двустороннего (многостороннего) договора с участием Российской Федерации, если таким договором предусмотрена возможность представления документов без легализации (международные договоры о правовой помощи, Минская конвенция стран СНГ 1993 г. и др.).

Перевод документа на язык национального судопроизводства относится к бремени представляющего документ государства. Содержание документа принципиального значения не имеет.

Если документ представляется по инициативе не государственного органа, а частного лица, то обязанность по организации профессионального перевода, предполагающего подтверждение (заверение) его правильности, возлагается на заинтересованное лицо Переводимый с иностранного языка документ иногда содержит множество специальных терминов, имеющих многочисленные значения. Во избежание ошибки, которая может быть обнаружена специалистами в той или иной области знания, а не профессиональными переводчиками, суду представляется документ в оригинале (на иностранном языке) и его перевод на русский язык. При направлении судебных поручений российские суды также используют два языка, а именно русский и иностранный Если доверенность выдана представителю иностранным лицом на территории Российской Федерации, то ее оформление полностью определяется российским законодательством. Такая доверенность составляется на русском языке, удостоверяется нотариально либо по месту работы, учебы, стационарного лечения полномочным лицом организации, находящейся на территории Российской Федерации Если доверенность выдана за границей, то ее оформление производится по правилам страны происхождения с последующей легализацией (подтверждением полномочий должностного лица, оформившего доверенность) в консульстве Российской Федерации по месту выдачи доверенности (ст. 55 Консульского устава СССР) или без нее применительно к участникам Конвенции от 5 октября 1961 г., которые взамен легализации официальных документов иностранного происхождения могут обеспечить их подтверждение проставлением в уполномоченном учреждении юстиции единого для всех участников конвенции штампа (апостиля).Подлинная доверенность, составленная на иностранном языке, может быть представлена в судебное учреждение только с переводом на русский язык, который может быть выполнен как на территории Российской Федерации, так и за ее пределами. Доверенность, выданная на территории стран, входящих в Содружество Независимых Государств, должна быть оформлена компетентным лицом по установленной форме и скреплена гербовой печатью. В таком виде она безоговорочно принимается без традиционной легализации и апостиля (п. 1 ст. 13 Минской конвенции от 22 января 1993 г., ч. 1 ст. 6 Киевского соглашения от 20 марта 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности). Объем специальных полномочий, содержащихся в доверенности, выданной иностранным лицом, определяется российским законом с учетом языковых особенностей, которыми они определяются. Например, апелляция означает не только одну судебную инстанцию, но и всякое обжалование, включающее право на подписание соответствующего документа (жалобы, заявления).

Легализация – это подтверждение того, что документ, исходящий от властей государства или составленный при участии этих властей, соответствует законодательству этого государства. Она заключается в удостоверении подлинности подписи должностного лица, подписавшего документ, и печати уполномоченного государственного органа.В соответствии с международной практикой не требуется легализация паспортов и заменяющих их документов, а также документов, имеющих прямое отношение к коммерческим или таможенным операциям (счета, документы о перемещении товаров через границу, соглашения о поставке товаров и предоставлении услуг, выполнении различных работ и расчетов, таможенные декларации и т.п.).Не подлежат легализации документы, противоречащие законодательству Российской Федерации или способные своим содержанием нанести ущерб интересам Российской Федерации.Процедура легализации может быть отменена положениями международных договоров, в которых участвует Российская Федерация.

Легализация российских документов для использования за границей

Предназначенные для использования за границей документы, составленные официальными органами Российской Федерации, должны быть легализованы, если иное не предусмотрено положениями международных договоров, отменяющих процедуру легализации, участниками которых являются Россия и государство, на территории которого эти документы будут использоваться.

Легализация российских документов для использования за границей обычно осуществляется по следующей схеме:

1) нотариальная контора на территории Российской Федерации заверяет копию документа и верность его перевода на иностранный язык;

2) Министерство юстиции Российской Федерации (Москва, Б.Каретный пер., 10; тел. 209-62-71) свидетельствует подлинность подписи и печати нотариуса;

3) КД МИД России (Москва, 1-й Неопалимовский пер., 12, тел. 244-37-97, приемные часы с 10:00 до 13:00 и с 15:00 до 17:00), подтверждает подлинность печати Минюста России и подписи должностного лица.После легализации в КД МИД России документы легализуются в консульстве того государства, где они будут использоваться. При этом иностранный консул подтверждает на основании имеющихся у него образцов подлинность подписи и печати уполномоченного сотрудника ДКС МИД России.Если легализация в иностранном консульстве обусловлена представлением перевода документа с русского языка на иностранный язык, документ может быть легализован в ДКС МИД России одновременно с его переводом.Российские документы легализуются, как правило, в нотариально заверенных копиях. Исключение составляют документы об образовании образца, установленного для использования за границей, которые легализуются в КД МИД России в подлинниках.

Документы об образовании, выданные до 1996 года, легализуются в нотариально заверенных копиях. В копиях могут быть также легализованы документы об образовании, выданные на территории бывших союзных республик до декабря 1991 года.Трудовые книжки, военные билеты и удостоверения личности не подлежат вывозу и пересылке за границу и в установленном порядке на легализацию ни в оригиналах, ни в копиях не принимаются.

Документы, исходящие от российских юридических лиц, подлежат легализации при условии их государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Например, устав акционерного общества легализуется в нотариально удостоверенной копии при условии, что данный документ зарегистрирован в российском государственном органе и на нем имеются соответствующие отметки и печати о регистрации. Сертификат происхождения продукции может быть легализован в нотариально удостоверенной копии, если он выдан уполномоченным на то государственным органом, но не самим производителем на собственную продукцию.

За совершение легализации в КД МИД России взимается государственная пошлина и сборы в счет возмещения фактических расходов.Срок рассмотрения документов, представляемых на легализацию, составляет три дня.

Легализация иностранных документов для использования в Российской Федерации

Иностранные документы, предназначенные для использования в Российской Федерации, легализуются в российских консульствах за границей после легализации их в Министерстве иностранных дел либо ином уполномоченном на то официальном учреждении государства происхождения документа в порядке, предусмотренном законодательством этого государства.Документы, составленные или надлежащим образом заверенные консульствами иностранных государств на территории Российской Федерации, легализуются в КД МИД России.

Отмена легализацииВ соответствии с Гаагской конвенцией от 5 октября 1961 года, отменяющей требование легализации иностранных документов, к которой Россия присоединилась 31 мая 1992 года, документы, предназначенные для представления в официальные органы государств-участников Конвенции, удостоверяются в особом упрощенном порядке. В таких случаях прохождение обычной легализационной «цепочки», заканчивающейся в посольствах (консульствах) государств, где документ будет использоваться, не требуется. Вместо этого уполномоченный орган государства, в котором документ был совершен, проставляется специальный штамп – апостиль.Апостиль удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступает должностное лицо, подписавшее документ, и подлинность печати и штампа, которыми он скреплен.Подпись, печать и штамп, проставляемые на апостиле, не требуют никакого дополнительного заверения.Каждое государство-участник Гаагской конвенции само определяет и назначает органы, которым предоставляются полномочия на проставление апостиля.

В Российской Федерации апостиль проставляют:

органы юстиции администраций субъектов Российской Федерации – на документах, исходящих от подведомственных им органов и учреждений юстиции, а также на копиях документов, засвидетельствованных в нотариальном порядке в тех же субъектах федерации;
органы ЗАГС администраций субъектов Российской Федерации – на свидетельствах о регистрации актов гражданского состояния, исходящих от упомянутых органов, а также подведомственных им органов ЗАГС;
отдел документально-справочной работы Федерального архивного агентства (Росархив) – на документах, выдаваемых центральными государственными архивами Российской Федерации;
архивные органы субъектов Российской Федерации – на документах, выдаваемых подведомственными им архивами;
Управление делами Генеральной прокуратуры Российской Федерации – на документах, оформляемых по линии прокуратуры.

Указанная Конвенция не распространяется на документы, совершенные в дипломатических представительствах или консульских учреждениях, а также документы, имеющие прямое отношение к коммерческим или таможенным операциям.

Аккредитованные в Российской Федерации консульства государств-участников Гаагской конвенции не проставляют апостиль и не должны осуществлять легализацию документов, составленных властями или при участии властей представляемого государства.

Ряд двусторонних договоров о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенных Российской Федерацией, а также Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная 22 января 1993 года в Минске государствами-членами СНГ, определяют порядок, в соответствии с которым документы, выданные официальными властями одной договаривающейся стороны, рассматриваются как официальные и пользуются на территории другой договаривающейся стороны доказательной силой официальных документов без какого-либо дополнительного удостоверения, то есть без легализации.

74 Исполнение иностранных судебных решений и поручений иностранных судов

Деятельность судебных органов ограничена пределами государственной территории, но часто возникает необходимость осуществления подобной деятельности за рубежом: свидетели по делу, вещественные доказательства, документы находятся за границей. Процессуальные действия могут быть совершены в порядке судебных поручений, однако необходимо получить согласие иностранного государства на производство на его территории процессуальных действий от имени другого государства. Судебное поручение в МГП – это обращение суда одного государства к суду другого государства с просьбой о производстве каких-либо процессуальных действий на территории этого государства.Выполнение поручений основано на международных договорах и национальном законодательстве. В доктрине господствует мнение, что при отсутствии международного договора принятие одним государством судебного поручения от другого государства не является обязанностью. Однако необоснованный отказ в выполнении иностранного судебного поручения представляет собой нарушение принципа международной вежливости и может расцениваться как недружественный акт.

Наиболее часто встречающиеся случаи, когда судам одного государства приходится обращаться за содействием к судебным органам другого государства:

при вручении документов по просьбе суда лицам, находящимся за границей;
при выполнении отдельных процессуальных действий – допрос свидетелей, экспертов, проживающих за границей.

Судебное поручение – вид правовой помощи. Правовая помощь – это совершение отдельных процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашивающей стороны: составление, засвидетельствование, пересылка, вручение документов; предоставление вещественных доказательств; допрос свидетелей, экспертов и иных лиц для целей судопроизводства; содействие в получении информации о действующем праве: “Суды должны оказывать иностранным судам по их просьбе правовую помощь, поскольку особые относящиеся к этому постановления (межгосударственные договоры, постановления правительства, распоряжения министерств) не устанавливают иное” (ст. 38 Закона Австрии о юрисдикции (1895)).

Правовая помощь не оказывается, если: а) удовлетворение ходатайства противоречит основным правовым принципам Грузии;

б) предусмотренное ходатайством действие не относится к компетенции судов Грузии (ст. 64 Закона о МЧП). Отказ в исполнении иностранного судебного поручения, противоречащего основным правовым принципам государства места оказания правовой помощи, представляет собой оговорку о публичном порядке в процессуальном смысле. Отказ в оказании правовой помощи по причине некомпетентности судебного органа произволен от публично-правового характера процессуального права, пределы вторжения в которое ограничены во всех правовых системах.

Порядок обращения судов одного государства в суды других государств:

непосредственные сношения судов;
дипломатический и консульский путь;
использование специальных уполномоченных;
передача через центральные органы юстиции.

В настоящее время национальный законодатель предпочитает передачу просьбы об оказании правовой помощи через центральные органы юстиции: “Если не указано иное, суды общаются с иностранными властями через Министерство юстиции” (§ 102 проекта Закона о МЧП Чехии).В континентальном праве при исполнении поручения, как правило, используется процессуальное право государства места исполнения поручения. Не выполняются поручения, направленные на совершение процессуальных действий, запрещенных законом государства, исполняющего поручение. В отношении формы исполнения принято более лояльное отношение: если иностранный суд просит о выполнении поручения по специальной форме, которая не является обычной в стране места исполнения поручения, но не противоречит ни ее законам, ни публичному порядку, то просьба относительно такой специальной формы удовлетворяется. Таким образом, при исполнении поручений возможно применение норм иностранного процессуального права.Болгарские органы обязаны оказывать правовую помощь по заявлению иностранных органов, за исключением тех случаев, когда оказание помощи противоречит болгарскому публичному порядку. Требуемое действие осуществляется по болгарскому праву. По заявлению иностранного органа оно может быть осуществлено по иностранному праву, если это совместимо с болгарским правом. Когда болгарские органы испрашивают правовую помощь за границей, они могут потребовать, чтобы действие осуществилось согласно болгарскому праву. Болгарские суды и другие органы оценивают действительность иностранных процессуальных действий или официальных документов сообразно праву государства, в котором они были осуществлены или выданы (ст. 36 Кодекса МЧП).По законодательству Италии может запрашиваться принятие доказательств или выполнение иных следственных действий, не предусмотренных итальянским законодательством, если это не противоречит принципам итальянского права. Принятие доказательств и выполнение следственных действий регулируются итальянским законодательством. Выполнение действия в иностранной форме, определенно указанной в запросе иностранного органа, подлежит соблюдению при условии, что это совместимо с принципами итальянского права (ст. 69 Закона о МЧП).По просьбе учреждения, дающего поручение, иностранные процессуальные нормы могут быть применены или приняты во внимание, если это необходимо для признания соответствующего правового притязания. Швейцарские органы могут составлять документы по формам, принятым в иностранном праве, принимать показания заявителя под присягой, если форма, предусмотренная швейцарским правом, но не признаваемая за рубежом, препятствует признанию за рубежом правового притязания, заслуживающего защиты (ст. 14 Закона о МЧП Швейцарии).Англо-американские суды практикуют допросы находящихся за границей свидетелей при помощи института специально уполномоченных судом комиссионеров. При допросе участвуют представители сторон. Запись допроса, согласованная между представителями, передается в суд, назначивший комиссионера. Такой порядок получения доказательств возможен при отсутствии возражений со стороны государства, на чьей территории проводится допрос. Отсутствие возражений расценивается как пассивное оказание правовой помощи.

Различия в национальных системах получения доказательств за границей порождают серьезные проблемы. Основная проблема заключается в том, что для англо-американских судов доказательства, полученные в соответствии с континентальным процессуальным правом, могут не иметь юридической силы. Однако для европейских судов действия комиссионеров могут представляться нарушением их государственного суверенитета.В российском законодательстве общий порядок исполнения иностранных судебных поручений установлен в ст. 407 ГПК РФ и ст. 256 АПК РФ. При отсутствии международного договора правовая помощь может оказываться в порядке и на условиях международной вежливости. Для исполнения иностранных судебных поручений на территории РФ не требуется взаимности. Дипломатический путь – основной способ передачи судебных поручений. Общее правило – процедура выполнения поручения иностранного суда на территории РФ регулируется российским процессуальным правом. Современная тенденция – по просьбе иностранного государства возможно исполнение поручения с применением его процессуального права, если это установлено международным договором РФ.Порядок применения иностранных процессуальных норм аналогичен порядку применения норм иностранного материального права. Суд устанавливает содержание норм иностранного процессуального права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной данного иностранного государства; иностранная процессуальная норма применяется и толкуется так, как это имеет место в ее родном государстве: “Болгарские суды и другие органы оценивают действительность иностранных процессуальных действий или официальных документов сообразно праву государства, в котором они были осуществлены или выданы” (Кодекс МЧП Болгарии – ст. 31 “Толкование иностранных процессуальных действий”).Как правило, в случае выполнения иностранного судебного поручения речь идет не об отсылке к иностранному праву в целом, а о применении конкретных иностранных процессуальных норм.Российская практика показывает, что суды при допросе свидетелей на территории РФ по просьбе судебных органов США и Великобритании не отказываются пользоваться исходящими от этих органов вопросниками, составленными по обычной для общего права форме прямого и перекрестного допроса.Российские суды общей юрисдикции и арбитражные суды исполняют переданные им в порядке, установленном международными договорами РФ или федеральными законами, поручения иностранных судов и компетентных органов иностранных государств о выполнении отдельных процессуальных действий (вручение повесток и других документов, получение письменных доказательств, производство экспертизы, осмотр на месте). Перечень процессуальных действий, установленный в ст. 407 ГПК РФ и ст. 256 АПК РФ, не является исчерпывающим. По просьбе иностранных учреждений юстиции российские государственные судебные органы совершают и другие процессуальные действия, направленные на собирание доказательств.Основания отказа в оказании правовой помощи: исполнение поручения может нанести ущерб суверенитету России или угрожает ее безопасности; исполнение поручения не входит в компетенцию суда (п. 2 ст. 407 ГПК РФ). В АПК РФ закреплено еще одно основание отказа – иностранное поручение не может быть выполнено, если не установлена подлинность документа, содержащего поручение о выполнении отдельных процессуальных действий (п. 2 ст. 256).Отказ в исполнении иностранного судебного поручения, противоречащего суверенитету и безопасности России (нарушающего основополагающие принципы российского права – ст. 256 АПК РФ), представляет собой оговорку о публичном порядке в процессуальном смысле. Поручение не может быть исполнено, если такое исполнение (а не само поручение) противоречит публичному порядку Российской Федерации. В данном случае речь не идет об ограничении применения норм иностранного закона, как это имеет место при применении оговорки о публичном порядке в материальном смысле.Российские суды общей юрисдикции и арбитражные суды могут в порядке, установленном международными договорами РФ или федеральными законами, обращаться к иностранным судам или компетентным органам иностранных государств с поручениями о выполнении отдельных процессуальных действий (ст. 407 ГПК РФ и ст. 256 АПК РФ).

Оказание правовой помощи – это обязанность государства, которая возникает на основе соответствующего международного договора. В отсутствие международного договора оказание правовой помощи – это право государства, которому адресовано судебное поручение. Современная практика показывает, что национальные власти оказывают правовую помощь не только на основе международных договоров, но и на основе принципов взаимности и международной вежливости. Постановление ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 (п. 20) определяет, что “направление судебного поручения в порядке правовой помощи возможно и на условиях международной вежливости в отсутствие международного договора о правовой помощи”.Основное количество двусторонних международных договоров касается оказания правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делом. В двусторонних соглашениях о правовой помощи определяются ее предмет и объем, “маршрут” судебного поручения. Предусмотрены использование дипломатических каналов, непосредственные сношения органов юстиции и судов (упрощенный порядок исполнения судебных поручений). Правовая помощь оказывается безвозмездно.Современная тенденция – расширение объема правовой помощи, упрощение порядка ее оказания, возможность применения по просьбе запрашивающего государства его процессуального права. В принципе, в договорах речь идет о масштабном правовом сотрудничестве: исполнение поручений, признание и исполнение иностранных судебных решений, освобождение иностранцев от бремени судебного залога, коллизионные вопросы, предоставление информации о законодательстве, предоставление правовой защиты гражданам одного государства на территории другого. Договоры закрепляют общие основания отказа в выполнении поручений.

Исполнение иностранных судебных поручений регламентируют и соглашения, специально посвященные этой проблеме, – договоры об исполнении иностранных судебных поручений (между Россией и Францией, Бельгией, ФРГ).

Договор об исполнении судебных поручений между Россией и США (1935) предусматривает:

1) поручения американских судов исполняются в США при передаче их дипломатическим путем;

2) российский суд, исполняющий поручение, направляет его к производству в соответствии с процессуальными правилами российского законодательства;

3) суд, испрашивающий исполнение поручения, может по своему желанию направить заинтересованной стороне извещение о времени и месте судопроизводства, чтобы данное лицо или его законный представитель могли присутствовать в процессе;

4) в исполнении поручения может быть отказано полностью или частично, если российские власти сочтут, что исполнение поручения противоречит суверенитету и безопасности;

5) поручения российских судов исполняются согласно постановлениям законодательства США, того Штата или Территории, где проживает лицо, чьи показания необходимо получить, и в соответствии с правилами, установленными для суда, исполняющего поручение;

6) судебное поручение Российской Федерации должно передаваться американскому суду консульским должностным лицом РФ, в консульском округе которого находится данный суд, так как ни в практику Государственного департамента, ни в практику другого какого-либо исполнительного органа Правительства США не входит обязанность служить передаточной инстанцией для передачи судебных поручений.По общему правилу учреждения юстиции, к которым обращено поручение, применяют при его исполнении законодательство своего государства, но по просьбе учреждения, от которого исходит поручение, возможно применение процессуальных норм другого государства, если это не противоречит публичному порядку государства места исполнения поручения. Применение процессуальных норм запрашивающего государства представляется наиболее целесообразным, так как результат совершенных при исполнении поручения процессуальных действий оценивается судом именно этого государства, рассматривающим дело по существу. Если суд государства места исполнения поручения строго формально использует только предписания своего законодательства, не отступая от принятых в государстве формальностей, то доказательства, собранные для иностранного суда, не всегда могут быть им использованы.С точки зрения наиболее эффективного рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом при исполнении поручений следует применять иностранные процессуальные нормы. В данном случае отступление от принципа закона суда, доминирующего в гражданском процессе, является вполне оправданным. Иностранные процессуальные нормы не применяются, если они противоречат законодательству государства места исполнения поручения. Например, закон государства места исполнения содержит безусловные требования каких-либо гарантий для свидетелей, которые при применении иностранного права могут быть нарушены. Если просьба о применении иностранных процессуальных норм отсутствует, применяется право страны места исполнения поручения.Возможно и другое решение вопроса: в Договоре о правовой помощи между Францией и Венгрией предусмотрено, что при допросе лица в порядке судебного поручения следует одновременно руководствоваться и законом места исполнения поручения, и личным законом допрашиваемого лица. Следовательно, допрос свидетеля невозможен, если ни французское, ни венгерское право не допускают его.В связи с оказанием правовой помощи возникает проблема: можно ли оставить поручение без исполнения, если из присланных документов следует, что решение по данному делу не будет признано и исполнено на территории государства места исполнения поручения. Практика и доктрина дают однозначный ответ – нельзя, так как оказание правовой помощи не должно находиться в зависимости от того, будет ли признано последующее судебное решение на территории данного государства. Возможно, что испрашивающий исполнение поручения суд не будет ставить вопрос об исполнении своего решения.Правовая помощь должна оказываться даже тем судам, решения которых вообще не подлежат признанию и исполнению на территории данного государства по причине отсутствия международного договора. Кроме того, отказ в исполнении поручения по указанной причине не предусмотрен в положениях международных договоров.Не должен иметь места отказ в исполнении иностранного судебного поручения по причине, что дело, в связи с которым поступило поручение, находится в исключительной компетенции судов места исполнения поручения. Вопрос о компетентности органов своего судебного аппарата каждое государство решает по-своему, независимо от решения этого вопроса в других государствах. Возможно, что конкретное дело с точки зрения судов нескольких государств входит в сферу их исключительной подсудности, поэтому исключительная подсудность не должна быть препятствием для оказания правовой помощи.Не допускается отказ в оказании правовой помощи по причине, что дело, в связи с которым поступила соответствующая просьба из-за границы, не может быть предметом судебного разбирательства по закону государства места исполнения поручения. Например, в праве большинства западных государств предусмотрена правовая защита участников игр и пари, а в российском праве такая защита предоставляется только в прямо установленных законом случаях (ст. 1062 ГК). Это не означает, что Россия должна отказаться выполнить поручение английского суда, связанное с судебным разбирательством требований из пари на территории Англии.Общее правило, закрепленное в двусторонних договорах, – оказание правовой помощи не должно наносить ущерб суверенитету и безопасности государства места исполнения поручения, т.е. предусмотрен отказ в оказании правовой помощи, если такая помощь противоречит публичному порядку государства места исполнения поручения в процессуальном смысле. В двусторонних договорах, заключенных в 1990-х гг., появилась новелла – просьба об оказании правовой помощи не должна противоречить и основополагающим принципам законодательства запрашивающего государства. Кроме этого, отказать в правовой помощи возможно, если такая помощь противоречит международным обязательствам обоих государств.

Основным универсальным регулятором исполнения судебных поручений является Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса (1954). Правовая помощь понимается как вручение судебных и внесудебных документов и исполнение судебных поручений. Конвенция определяет понятие судебного поручения – это просьба об осуществлении допроса или производстве иных процессуальных действий. Основания отказа в исполнении поручения (ст. 11):

подлинность документов не установлена;
исполнение поручения не входит в компетенцию судебных властей государства места исполнения поручения;
государство места исполнения поручения считает, что такое исполнение угрожает его публичному порядку.

Среди многосторонних договоров следует упомянуть Гаагские конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (1965), о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам(1970), об облегчении доступа к международному правосудию (1980). Общая черта данных соглашений – компромисс между общим и континентальным правом; попытка примирить институт комиссионеров с требованиями континентального права. Предусмотрен упрощенный порядок оказания правовой помощи.Гаагская конвенция 1965 г. (участвуют основные европейские государства, Япония, США, Россия) в отношениях между государствами-участниками заменила положения ст. 1-7 Конвенции 1954 г. Документы передаются через центральные учреждения юстиции. При отсутствии возражений со стороны государства-участника допускается вручение документов частным путем. К Конвенции приложен Единый формуляр просьбы об исполнении поручений. Отказ в исполнении поручения не допускается только по причине того, что запрашиваемое государство считает себя исключительно компетентным по рассматриваемому делу или, наоборот, не считает данное дело подведомственным судебным органам (ст. 13).Гаагская конвенция 1970 г. содержит положения о сборе доказательств консулами и комиссионерами. Судебные органы одного государства в соответствии с положениями своего законодательства могут запросить в порядке исполнения поручения компетентные органы другого государства о получении доказательств и выполнении других процессуальных действий. Судебное поручение не может использоваться для получения доказательств, не предназначенных для судебного разбирательства.Гаагская конвенция 1980 г. в отношениях между государствами-участниками заменила разд. III-VI Конвенции 1954 г. В остальном Конвенция 1980 г. воспроизводит основные положения Конвенции 1954 г. Существенным изменением является порядок сношений при оказании правовой помощи: через специально создаваемые центральные органы, хотя каждое государство может использовать дипломатические или консульские каналы.Региональные международные соглашения – Конвенция СНГ 1993 г., Брюссель I, Луганская (Параллельная) конвенция о юрисдикции, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (1988, ред. 2007)- содержат детальное регулирование основных вопросов оказания правовой помощи. Предусмотрена возможность использования различных, наиболее приемлемых для государств-участников путей передачи просьбы об исполнении поручений. Общее правило: формы совершения процессуальных действий по запросу судебных или иных иностранных органов определяются законом государства места исполнения процессуальных действий. Возможно применение процессуального права запрашивающего государства по его просьбе и с согласия государства места исполнения поручения.Основным документом, регулирующим вопросы доставки судебных и внесудебных актов на территории ЕС, является Регламент (ЕС) от 13 ноября 2007 г. № 1393/2007 “О вручении на территории государств – членов ЕС судебных и внесудебных актов по гражданским и коммерческим делам”. Данный документ применяется в гражданских и торговых делах во всех случаях, когда судебный или внесудебный документ необходимо направить для передачи или вручения за границей. К судебным актам относятся приказы о вызове в суд, возражения ответчика, судебные решения, исполнительные документы, запросы о представлении или истребовании доказательств; к внесудебным – требования о платеже, уведомления о расторжении договора найма помещения или трудового договора, протесты по простым и переводным векселям.Вопросы получения доказательств по гражданским и коммерческим делам регулируются Регламентом (ЕС) № 1206/2001 от 28 мая 2001 г. “О сотрудничестве между судебными органами государств – членов ЕС в области получения доказательств по гражданским и коммерческим делам”. Запрашиваемые доказательства должны предназначаться для использования в начатом или планируемом судебном разбирательстве. Запрос о получении доказательства направляется непосредственно судом, в котором находится на рассмотрении или планируется судебное разбирательство, в суд другого государства – члена ЕС, обладающий компетенцией для получения доказательств. В запросе должны быть указаны, в частности, характер и предмет спора.Суд, получивший запрос, исполняет его в соответствии с правом своего государства (ст. 10). Если запрашивающий суд оговорил специальную процедуру или использование телекоммуникационных технологий, то суд, устанавливающий доказательства в рамках правовой помощи, должен исполнить соответствующее требование, если только оно не является несовместимым с его правом и не связано со значительными трудностями. Регламент предусматривает возможность присутствия при получении доказательств сторон спора или их представителей, а также представителей запрашивающего суда (судей, экспертов).Регламент содержит основания для отказа в исполнении ходатайства о получении доказательств (ст. 17): запрос находится за пределами сферы действия Регламента; в соответствии с правом запрашиваемого государства исполнение запроса не относится к функциям судебных органов; имеет место несоблюдение установленных процессуальных сроков.Этот Регламент впервые в международной практике предусмотрел возможность непосредственного совершения судом процессуальных действий по получению доказательств на территории другого государства. Однако такая процедура возможна лишь в тех случаях, когда получение доказательств происходит в добровольном порядке и не требует применения мер принуждения.В Кодексе Бустаманте предусмотрено: “Всякое судебное действие, которое одно из договаривающихся государств имеет нужду совершить в другом, будет осуществляться посредством судебного требования или поручения, пересланного дипломатическим путем. Однако договаривающиеся государства смогут обусловливать или принимать в сношениях между собой по гражданским… делам и другую форму передачи” (ст. 388-391). Судья, к которому требование предъявлено, решает вопрос о своей собственной компетентности для действия, за которым к нему обращаются. Тот, кто получает судебное требование или поручение, должен сообразоваться относительно предмета с законом дающего поручение, а относительно формы осуществления – со своим собственным законом.

Решения национальных судебных органов имеют территориальную силу. Судебное решение представляет собой часть правопорядка того государства, в пределах юрисдикции которого оно вынесено. Термин “иностранные судебные решения” относится к юрисдикционным актам судебных, нотариальных или иных компетентных органов другого государства (ст. 165 Закона о МЧП Румынии).Признание и приведение в исполнение решений национальных судов в других государствах допустимо в случаях, предусмотренных законодательством этих государств или международными соглашениями. Иностранное судебное решение не имеет за границей правовой силы, оно получает ее лишь постольку, поскольку процессуальное законодательство другого государства допускает признание и исполнение иностранного судебного решения.Юридические последствия признания иностранного судебного решения – признанное за рубежом судебное решение получает такую же юридическую силу, что и решения местных судов (приобретает свойства неопровержимости, исключительности, исполнимости, обязательности). Признанное иностранное судебное решение служит подтверждением гражданских и иных прав и обязанностей в такой же степени, что и решения местных судов.В Бельгии действует опровержимая презумпция доказательственной силы иностранных судебных решений. Иностранное судебное решение является доказательством установления факта, произведенного судьей, если решение соответствует условиям, требуемым для подлинности судебных решений по праву места его вынесения (ст. 26 Кодекса МЧП).Судебные решения могут предполагать только их признание (расторжение брака, признание умершим). Признание иностранного судебного решения является необходимой предпосылкой его принудительного исполнения. Принудительное исполнение возможно только в силу распоряжения компетентных властей того государства, где исполнение испрашивается. Законодательство предусматривает специальную процедуру по разрешению исполнения.

Основные системы принудительного исполнения иностранных судебных решений:

для исполнения требуется проверка правильности решения иностранного суда с точки зрения формы, установление его соответствия публичному порядку государства места исполнения (Италия);
необходима выдача экзекватуры; возможна проверка решения по существу, если оно вынесено против местного гражданина (большинство европейских и латиноамериканских государств, Япония);
иностранное судебное решение служит основой для нового суммарного судебного разбирательства. Иностранное судебное решение создает опровержимую презумпцию для того, в чью пользу оно вынесено. Иностранное судебное решение порождает перераспределение бремени доказывания (Англия, США);
регистрация иностранного судебного решения в особом реестре (страны общего права).

Система экзекватуры – это принятие судебного постановления, которое санкционирует исполнение иностранного судебного решения, придает ему принудительную силу. Варианты системы экзекватуры:

допустимость ревизии дела по существу – суд, разрешающий исполнение, подвергает иностранное решение полной ревизии с точки зрения правильности разрешения дела по существу (Франция);
возможность ограниченного контроля со стороны суда, разрешающего исполнение, – суд не проверяет правильность разрешения дела по существу, но вправе произвести полную ревизию в исключительных случаях по требованию должника (ФРГ, Англия);
экзекватура выдается только при условии взаимности (ФРГ, Англия);
для выдачи экзекватуры взаимность не требуется (Италия, Аргентина).

Основные условия выдачи экзекватуры – решение не должно противоречить публичному порядку государства места исполнения решения; должник надлежащим образом был извещен о времени и месте судебного разбирательства. Экзекватура – это специальное судебное постановление, санкционирующее исполнение иностранного судебного решения, придающее ему принудительную силу и выдаваемое только для исполнения решения (ФРГ, Франция) или и для его признания (Италия). С выдачей экзекватуры решение подлежит исполнению, как если бы оно было принято в государстве суда, выдавшего экзекватуру; получает юридическую силу, равную силе внутреннего судебного решения, может быть исполнено в том же порядке, что и внутреннее судебное решение.Взаимность как непременное условие выдачи экзекватуры закреплена в законодательстве многих государств: “Экзекватура на иностранные судебные постановления не выдается, если… государство, где решение или постановление было вынесено, не соблюдает правило о взаимности” (ст. 11 Кодекса МЧП Туниса).В доктрине права высказывается отрицательное отношение к требованию взаимности1. В силу того что требование взаимности носит слишком прямой и абстрактный характер, оно способно обернуться против собственных граждан данного государства. Условие взаимности может выступать в качестве “оружия” в руках того или иного правительства для достижения уважительного отношения к решениям собственных судов за рубежом. Суду во всех случаях необходимо руководствоваться правилом favor recognitions et exsectionis(благоприятное отношение к признанию и исполнению иностранных решений). Например, в Швейцарии с принятием Закона о МЧП 1987 г. было отменено требование взаимности как условие признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения2.Во Франции для принудительного исполнения иностранного судебного решения требуется, чтобы оно было наделено принудительной силой путем соответствующего постановления французского суда. Французское право при исполнении иностранных судебных решений не требует взаимности; не требуется, чтобы решения французских судов исполнялись в соответствующем иностранном государстве. Французское судебное решение по праву другого государства должно подлежать исполнению, но правомерно, если решение будет подвергнуто ревизии. Решение Кассационного суда Франции от 7 января 1964 г. по делу Мюнзер окончательно закрепило невозможность пересмотра решения иностранного суда по существу. Условия выдачи экзекватуры:

o иностранное судебное решение должно быть вынесено компетентным судом в соответствии с нормами международной подсудности;

o соблюдены обязательные для суда процессуальные правила той страны, суд которой вынес решение;

o нормы материального права в данном решении должны быть применены в соответствии с правилами, применяемыми по французскому коллизионному праву;

o принудительное исполнение данного решения не нарушит французский публичный порядок;

o при принятии решения не было обхода закона.

При выдаче экзекватуры французский трибунал проверяет компетентность иностранного суда решать данное дело только в аспекте международной подсудности. Применяются французские правила о международной подсудности (ст. 14, 15 ФГК). Требуется соблюдение иностранным судом французского коллизионного права. Эта позиция объясняется тем, что признание иностранного решения должно быть аналогично применению иностранного закона в силу французского коллизионного права. Французская судебная практика при применении оговорки о публичном порядке различает признание иностранного решения и применение иностранного закона.Практика не требует экзекватуры для признания юридической силы за иностранными судебными решениями, касающимися гражданского состояния лица: решения о расторжении брака, безвестном отсутствии, усыновлении могут получить юридическую силу без экзекватуры. Если ссылка на такое судебное решение будет оспорена, оно подлежит процедуре контроля. Иностранное решение без экзекватуры может быть допущено в качестве судебного доказательства.В ФРГ экзекватура выдается без проверки законности решения, т.е. без рассмотрения того, соблюдены ли при его вынесении надлежащие материальные или процессуальные законы. Требуется, чтобы по правилам ГПК ФРГ решение подлежало признанию. Необходимо вступление данного решения в законную силу в соответствии с правом, обязательным для иностранного суда.

Признание решения иностранного суда исключается, если:

иностранный суд, вынесший решение, не компетентен по германскому закону;
ответчик-немец не участвовал в деле из-за того, что повестка о вызове в суд или распоряжение суда не были ему вручены ни лично, ни посредством оказания правовой помощи со стороны германских учреждений;
иностранный суд применил коллизионные нормы, расходящиеся с германскими коллизионными нормами (о заключении и расторжении брака, об установлении происхождения ребенка), и это вредит интересам германской стороны;
признание решения противоречит добрым нравам или целям германского закона;
не обеспечена взаимность.

В качестве одного из оснований для признания иностранных судебных решений § 328 ГПК ФРГ устанавливает требование обеспечения взаимности. Однако в настоящее время в судебной практике имеет место постепенный отход от буквального толкования данной нормы. Верховный суд Германии расширительно трактует норму § 328 ГПК, отмечая, что частичное обеспечение взаимности является достаточным основанием признания иностранных судебных решений. Возможно признание законной силы иностранных решений, если государство места вынесения решения хотя и не исполняет решения германских судов, но допускает действие их законной силы.

Румынский суд не может проверять иностранное решение по существу, а также вносить в него изменения. В признании иностранного решения может быть отказано в случае:

решение является следствием обмана, совершенного во время разбирательства, которое имело место за границей;
решение затрагивает публичный порядок румынского МЧП; в этом же состоит основание для отказа в признании при нарушении положений об исключительной компетенции румынского суда;
спор между теми же сторонами был разрешен решением румынского суда, даже если оно не является окончательным, или находился на рассмотрении румынского суда на момент принятия дела иностранным органом к производству.

В признании не может быть отказано только по той причине, что орган, вынесший решение, применил иной закон, чем тот, который предусмотрен румынским МЧП (исключение – спор касается гражданского состояния и дееспособности румынского гражданина; принятое решение отличается от того, которое было бы вынесено по румынскому закону).

Исполнение иностранного судебного решения допускается с учетом требований, предъявляемых к признанию, и следующих условий:

решение подлежит исполнению согласно закону суда, который вынес данное решение;
право требовать принудительного исполнения не погашено истечением срока давности согласно румынскому законодательству.

В доктрине общего права иностранное судебное решение, обязывающее к уплате определенной денежной суммы, имеет силу денежного обязательства английского права и может служить основанием соответствующего иска (action in debt). Однако иностранное судебное решение не создает res iudicata, т.е. не препятствует вторичному рассмотрению того же дела в английском суде по иску заинтересованной стороны.В Англии сохраняется порядок, основанный на прецедентном праве, но предусмотрен и особый порядок регистрации судебных решений, вынесенных в судах тех государств, которые обеспечивают для английских судебных решений условие взаимности. Акт об иностранных судебных решениях (взаимное приведение в исполнение) (1933) устанавливает правило о признании и исполнении решений иностранных государств, обеспечивающих взаимность в отношении исполнения решений английских судов. Наличие взаимности должно быть установлено приказом Совета Министров, который таким путем разрешает применение правил регистрации, установленных в Акте об иностранных судебных решениях. Акт применяется к судебным решениям бывших британских доминионов и государств, с которыми Великобритания имеет соответствующие международные соглашения.

По заявлению стороны, против которой иностранный суд вынес решение, ходатайство о его регистрации должно быть отклонено, если:

иностранный суд превысил пределы своей юрисдикции;
должник-ответчик при рассмотрении дела не был своевременно извещен о вызове в суд, не присутствовал при рассмотрении дела и не имел возможности для защиты;
решение получено путем обмана;
исполнение решения противоречит публичному порядку Англии;
права, о которых идет речь в решении, не принадлежат заявителю.

Юридические последствия регистрации – возможность получить принудительное исполнение иностранного решения на тех же основаниях, на каких исполняются решения английского суда. Всякий суд в Великобритании обязан прекратить производство по делу об уплате денежной суммы, причитающейся по зарегистрированному иностранному судебному решению.В США нет единого стандарта, регулирующего вопросы признания и исполнения иностранных судебных решений. Отсутствует федеральное законодательство об исполнении иностранных судебных решений, не заключено ни одного международного договора о признании и исполнении иностранных судебных решений. Однако суды США при признании и исполнении иностранных судебных решений традиционно руководствуются принципом международной вежливости.Вопросы признания и исполнения иностранных решений регулируются в большинстве штатов исключительно нормами общего права. Вместе с тем 16 штатов приняли законы на основе Единообразного закона о признании иностранных судебных решений по денежным требованиям (1962). Таким образом, в США используются два подхода, касающиеся исполнения иностранных судебных решений: согласно нормам общего права и согласно законам отдельных штатов.Большинство штатов руководствуется ведущим прецедентом, созданным более 100 лет назад в деле “Хилтон против Гюйот” (Hilton v. Guyot). Верховный суд США установил, что при отсутствии соответствующих федеральных законов и международных договоров следует руководствоваться принципом международной вежливости. Суд определил, что для приведения в исполнение иностранного решения подлежат проверке: соблюдение процессуальных норм в стране рассмотрения дела; соблюдение порядка вызова ответчика в суд; отсутствие обманных действий при проведении процесса. Основания отказа в исполнении иностранных судебных решений сформулированы Верховным судом США в том же прецеденте:

o процедура рассмотрения дела в иностранном суде была несправедливой или не была беспристрастной;

o иностранным судом не были соблюдены предметная или территориальная подсудность;

o в ходе процесса имели место обманные действия;

o иностранное судебное решение нарушает публичный порядок США;

o иностранный суд не исполняет решения американских судов на взаимной основе.

Ошибка иностранного суда в применении права или в оценке доказательств не может служить основанием для возражения, так как американский суд не вправе подвергать такое решение пересмотру по существу.

В континентальном праве ответчик вправе обжаловать решение суда о признании и принудительном исполнении иностранного судебного решения в порядке апелляции или кассации. В законодательстве Швейцарии установлено, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, если:

в обжалуемом решении не применено иностранное право, подлежащее применению в силу швейцарского МЧП;
в обжалуемом решении ошибочно сделан вывод, что содержание иностранного права не поддается установлению;
решение по гражданскому делу, касающееся личных неимущественных прав, может быть обжаловано на том основании, что в нем неверно применено иностранное право.

Решение по гражданскому делу может быть отменено кассационной инстанцией, если:

применено иностранное право, тогда как должно было быть применено федеральное швейцарское право, или наоборот;
не было применено иностранное право, подлежавшее применению в силу швейцарского МЧП;
содержание иностранного права, подлежащего применению в силу швейцарского МЧП, не было установлено или было установлено в недостаточной степени;
нарушены нормы федерального права, включая международные договоры Швейцарии, о материальной либо внутренней или международной территориальной подсудности.

По российскому законодательству решения иностранных судов признаются и исполняются на территории РФ в порядке международных договоров и федеральных законов (ст. 409 ГПК РФ; ст. 241 АПК РФ). Решения, не подлежащие принудительному исполнению, признаются, если это предусмотрено международным договором или законодательством РФ (ст. 413, 416 ГПК РФ). Перечень решений иностранных судов, признание которых в России осуществляется без дальнейшего производства, не является исчерпывающим (ст. 415 ГПК РФ). Основания отказа в признании иностранных судебных и арбитражных решений (ст. 414 ГПК РФ; ст. 244 АПК РФ; перечень исчерпывающий):

решение не вступило в законную силу;
сторона, против которой вынесено решение, не была извещена о месте и времени рассмотрения дела;
дело относится к исключительной подсудности правоприменительных органов РФ;
по данному делу имеется вступившее в законную силу решение судебного органа РФ;
признание решения противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Общий порядок принудительного исполнения решений иностранных судов определен в ст. 409 ГПК РФ и ст. 246 АПК РФ. Для рассмотрения дела о возможности принудительного исполнения решения необходимо ходатайство взыскателя о разрешении принудительного исполнения по месту жительства должника или нахождения его имущества (ст. 410 ГПК РФ и ст. 241, 242 АПК РФ). Заявление о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения подается в письменной форме и должно быть подписано взыскателем или его представителем. Указанное заявление также может быть подано посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”.Документы, прилагаемые к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения, могут быть представлены в арбитражный суд в электронном виде (ст. 242 АПК РФ). Если у суда при разрешении вопроса о принудительном исполнении иностранного решения возникнут сомнения, суд может запросить объяснения у лица, возбудившего ходатайство об исполнении, опросить должника по существу ходатайства и при необходимости затребовать разъяснение иностранного суда, принявшего решение (ст. 411 ГПК РФ).Основания отказа в разрешении принудительного исполнения иностранных судебных решений в принципе совпадают с основаниями отказа в его признании и также имеют исчерпывающий характер (ст. 412 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ). Порядок исполнительного производства определен федеральным законодательством.Решения по спорам, связанным с предпринимательской и иной экономической деятельностью, признаются и исполняются государственными арбитражными судами РФ (ст. 32, 241 АПК РФ). Иностранные решения по остальным категориям гражданско-правовых дел признаются и исполняются судами общей юрисдикции (ст. 409-415 ГПК РФ). В России создана двойственная, параллельная система признания и исполнения иностранных судебных решений.Решение иностранного суда, не требующее принудительного исполнения, признается без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица в течение одного месяца в установленном порядке не поступило возражения против признания такого решения (ст. 413 ГПК РФ).Акты иностранных официальных органов, касающиеся безвестного отсутствия, ограничения или лишения дееспособности, регистрации брака, усыновления (удочерения), установления опеки (попечительства), признаются имеющими юридическую силу, если они исходят от компетентных органов иностранного государства. Какие органы компетентны выносить решения по данным делам, определяется законодательством соответствующего иностранного государства. Признание иностранных актов не требует какого-либо решения или распоряжения со стороны официальных органов РФ – признание выражается в том, что российские власти основывают на иностранных актах признание субъективных гражданских прав и обязанностей.Специальный порядок установлен для признания решений иностранных правоприменительных органов о расторжении браков между иностранцами, между российскими гражданами и иностранцами, между гражданами Российской Федерации. Такие решения признаются действительными в России, если они приняты с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов и подлежащем применению праве (ст. 160 СК РФ).Юридическое значение признания иностранных судебных решений – оно подтверждает гражданские права и обязанности в том же смысле, что и решения российского суда. Признание в России решения иностранного суда означает, что данное решение обладает такой же юридической силой, какую имеют решения российских судов. Признанное иностранное судебное решение является основанием для отказа в принятии искового заявления по тому же самому делу в российском суде или основанием прекращения производства по делу.

75 Понятие и правовая природа международного коммерческого арбитража

Международный коммерческий арбитраж (МКА) – особый механизм рассмотрения международных коммерческих споров. Стороной спора может быть государство, но спор по своему содержанию имеет частноправовой характер и второй стороной обязательно выступает лицо частного права: “Предметом арбитражного разбирательства может быть любой спор имущественного характера. Если в качестве одной из сторон арбитражного соглашения выступает государство, государственное предприятие или подведомственная государству организация, эта сторона не вправе ссылаться на свой закон с целью оспаривания подведомственности спора арбитражу или своей способности участвовать в арбитражном процессе в качестве стороны” (ст. 177 Закона о МЧП Швейцарии).МКА (третейский суд) – это суд, избранный в соответствии с волей сторон для разрешения спора между ними. Спор рассматривается независимым арбитром, избранным сторонами на основе его профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения. МКА изымает споры по вопросам толкования и исполнения коммерческих контрактов из компетенции национальных судов общей и специальной юрисдикции. Наиболее существенным аспектом юридической природы арбитража является его негосударственный характер. Арбитраж – это третейский суд, компетентный рассматривать спор только в случае наличия арбитражного соглашения сторон, т.е. в случае явно выраженного согласия субъектов спора. Суд – это орган государственной судебной системы, наделенный компетенцией в силу прямого указания национального права, а не в силу частного соглашения.Третейское разбирательство в МКА следует отличать от третейского разбирательства споров между государствами на основе норм международного публичного права специальными международными судебными органами (Международный Суд ООН, Постоянная палата Третейского суда, арбитражи ad hoc, созданные для разбирательства конкретного межгосударственного спора). В свою очередь, от международного коммерческого арбитража, который рассматривает вопросы о праве, необходимо отличать специальный арбитраж по техническим вопросам (по проверке цены и доброкачественности товара), имеющий значение экспертизы и являющийся предпосылкой для передачи дела на рассмотрение третейского суда. Арбитраж как третейский суд по вопросам права и технический арбитраж – это разные понятия.Отличительная особенность МКА – его характер как третейского суда, т.е. суда, создаваемого на основе автономии воли сторон и имеющего негосударственную природу. Термины “МКА” и “третейский суд” являются синонимами. Указание “третейский суд” подчеркивает негосударственную природу МКА: это негосударственная, общественная организация, несмотря на то что она создается и функционирует на основе национального права.Нужно иметь в виду, что в нашей стране термин “третейский суд” в основном означает третейский суд, находящийся на территории РФ (ст. 230 АПК РФ). Как правило, МКА с местом проведения разбирательства за рубежом обозначается термином “иностранный арбитраж”. Термины “третейский суд” и “иностранный арбитраж” недвусмысленно разграничиваются российским законодателем во многих нормах АПК РФ (ст. 31, 32, п. 8, 9 ст. 38).Термин “МКА” (точно так же, как термины МЧП и МГП) имеет условный характер. “Международный” означает наличие в деле юридической связи с иностранным правопорядком и относится к характеру рассматриваемых споров – они возникают из международной коммерческой сделки. МКА учреждается в соответствии с национальным правом. Его деятельность – это деятельность национального правоприменительного органа на основе норм национального законодательства.МКА – особое, специфическое явление правовой реальности, которое имеет смешанную (материально-процессуальную) природу1. МКА – самостоятельная отрасль в системе МЧП; одновременно МКА в наибольшей степени связан с МГП. МГП – это рассмотрение гражданско-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком, в государственных правоприменительных органах. МКА – это рассмотрение определенной категории гражданско-правовых споров (международных коммерческих споров) в негосударственных третейских судах. Исполнение решений МКА находится в компетенции государственных судебных органов.

Кроме МКА международные коммерческие споры могут рассматриваться:

в системе специализированных государственных (хозяйственных, торговых)судов;
в национальных (внутренних) третейских судах;
в национальных государственных судах общей юрисдикции. Принципиальное отличие разбирательства споров в МКА от всех остальных способов рассмотрения подобных споров в том, что МКА специально создан для разбирательства споров из международных коммерческих отношений, а потому в наибольшей степени компетентен по данным вопросам. Его преимущества:

1) обращение в МКА дает сторонам возможность не подчиняться строго регламентированному национальному правопорядку в отношении юрисдикции определенных правоприменительных органов, применимого права и процедуры рассмотрения споров;

2) процедура арбитражного разбирательства отличается простотой, она не урегулирована многочисленными процедурными нормами, регламентирующими судебную процедуру. Для МКА характерно относительно быстрое разбирательство;

3) арбитраж относительно дешев. В судах многих государств расходы на ведение процесса очень высоки (обязательное адвокатское представительство, институт судебного залога);

4) рассмотрение споров в МКА происходит в закрытом заседании, что гарантирует соблюдение коммерческой тайны. Арбитры обязаны сохранять тайну информации о рассмотренных спорах;

5) арбитраж – демократичный институт. Стороны могут влиять на все стадии арбитражного разбирательства: согласие сторон – обязательное условие обращения в арбитраж. Стороны имеют право на свободный выбор арбитров, процедуры, места и языка арбитражного разбирательства. Стороны могут изъять спор из сферы действия “писаного” права и потребовать решить его на основе принципов справедливости и доброй совести (ex aequo et bono);

6) арбитраж более компетентен, поскольку арбитры не должны иметь юридического образования, а избираются из числа квалифицированных специалистов в различных областях коммерческой деятельности;

7) фундаментальный принцип арбитража – окончательный и обязательный характер арбитражного решения (res iudicata). Арбитражное решение не подлежит изменению, не может быть пересмотрено по существу и должно исполняться в принудительном порядке. В Руководстве по арбитражу, изданном МТП, подчеркивается, что арбитражные решения обязательны для сторон, имеют силу закона и могут быть принудительно исполнены сходным с принудительным исполнением судебных решений путем.

МКА не является элементом государственной судебной системы и в своей деятельности не зависит от нее. Обращение сторон в арбитраж исключает рассмотрение спора в государственных судах. Если при наличии арбитражного соглашения одна из сторон обращается в суд, то суд либо по собственной инициативе, либо по требованию другой стороны должен отказать в принятии искового заявления или прекратить начатое производство по делу.

Государственные правоприменительные органы не вправе вмешиваться в деятельность МКА. Однако нельзя говорить о его изоляции от государственной судебной системы. В законодательстве предусмотрены процессуальные действия, связанные с исполнением арбитражных решений и выполняемые государственными судами:

осуществление принудительных мер по предварительному обеспечению иска;
принудительное исполнение арбитражного решения. Если арбитражное решение не исполняется сторонами добровольно, только национальные судебные органы имеют полномочия по его принудительному исполнению.

Основные источники права, регулирующие вопросы МКА, – международные договоры и национальное законодательство.

Национальное законодательство в сфере МКА в основном имеет следующие формы:

o в общее законодательство об арбитраже включаются отдельные нормы или специальный раздел, посвященные вопросам МКА (Великобритания, Швеция);

o в гражданско-процессуальное законодательство включаются отдельные нормы или специальный раздел, посвященный МКА (Франция, ФРГ);

o действует специальный закон о МКА (Россия, Украина, Азербайджан);

o вопросы МКА регулируются общим актом кодификации МЧП (Швейцария, Румыния, Турция, Чехия).

В России в настоящее время действует Закон о МКА.

Единственный универсальный международный договор – это Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958). В основном правовой статус МКА регулируется на региональном уровне: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961); Европейская конвенция о введении Единообразного закона об арбитраже (ETS № 56) (1966), Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (1975).В системе источников права, регулирующих деятельность МКА, необходимо отметить документы, включаемые в lex mercatoria: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже (1985, ред. 2006), Типовой арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (2010), Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН (1966).Главный источник права в сфере МКА – автономия воли сторон, затрагивающая и материальные, и процессуальные аспекты арбитража.

Виды МКА: институционный и изолированныйИнституционный, или постоянно действующий, арбитраж создается при торговых (торгово-промышленных) палатах, биржах, ассоциациях, союзах. Это постоянно действующие организации, выполняющие административно-технические, консультативные и контрольные функции. Создаваемые при них МКА работают постоянно, имеют свой устав и правила процедуры. Основа функционирования институционного арбитража – специальный национальный закон и регламент соответствующего МКА.Арбитражное разбирательство основано на процедуре, установленной в регламенте. Есть список постоянных арбитров. Этот вид МКА наиболее предпочтителен при разбирательстве сложных дел, связанных с запутанными и трудно разрешимыми разногласиями, проблемами применимого права. Институционные арбитражи функционируют практически во всех государствах (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд).Изолированный (разовый) арбитраж или арбитраж ad hoc (третейский суд ad hoc) создается сторонами для рассмотрения конкретного дела; после окончания разбирательства и вынесения решения прекращает свое существование. Стороны выбирают место проведения арбитража, устанавливают правила избрания арбитров и арбитражную процедуру. Изолированный арбитраж основан на практически неограниченной автономии воли сторон. Это наиболее эффективное средство разбирательства споров, связанных с фактическими обстоятельствами (проверкой качества товаров, определением их цены).

В изолированном арбитраже часто применяются типовые арбитражные регламенты: Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН, Типовой арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Они имеют факультативный характер и применяются при наличии ссылки на них в соглашении сторон. Стороны вправе договориться о внесении любых изменений в правила регламентов.В настоящее время наиболее широко распространенной является концепция МКА как института, не связанного ни национальным правом какого-либо государства, ни международными договорами; свободного решать споры на основе принципов морали и справедливости, общих принципов права, международного коммерческого права или правовых обычаев. Доктрина МКА как негосударственного образования, свободного от применения национального и международного права и основанного только на автономии воли сторон,поддерживается МТП.

76 Арбитражное соглашение

Арбитражное соглашение представляет собой основу компетенции МКА. Специфика МКА заключается в добровольности обращения в арбитраж и одновременно в обязательности арбитражного соглашения. Арбитраж может принять дело к производству только при наличии соглашения сторон. Особенность арбитражного соглашения: оно строго обязательно для сторон, которые не могут уклониться от передачи спора в арбитраж. Суд общей юрисдикции не вправе ни отменить арбитражное соглашение, ни пересмотреть решение арбитража по существу.Арбитражное соглашение – это соглашение, выражающее волю сторон о передаче споров в арбитраж. Соглашение может иметь в виду все или только определенные споры; споры, которые уже возникли или которые могут возникнуть в будущем: “Арбитражное соглашение – это соглашение сторон о подчинении всех или отдельных споров, которые возникли или возникнут на основании отношений договорного или недоговорного характера” (ст. 1029.1 ГПК ФРГ). Арбитражное соглашение – это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет (п. 1 ст. 7 Закона о МКА РФ).

Арбитражные соглашения могут быть нескольких видов:

– арбитражная оговорка – соглашение сторон контракта, непосредственно включенное в его текст, об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть из данного контракта. Это условие о передаче дела в арбитраж в случае возникновения спора в будущем, которое предусматривает юрисдикцию определенного арбитража. Арбитражная оговорка направлена в будущее и имеет перспективный характер. Она является наиболее распространенным видом арбитражного соглашения, своеобразным обеспечительным средством выполнения договорных обязательств;

– третейская запись (арбитражный компромисс) – отдельное от основного контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора. Третейская запись направлена в прошлое и имеет ретроспективный характер. Это наиболее предпочтительный вид арбитражного соглашения, так как соглашение сторон об арбитраже заключается, когда разногласия уже возникли и стороны представляют характер спора. На практике заключение третейской записи является трудно достижимым, поскольку при возникновении спора интересы сторон, как правило, противоположны;

– арбитражный договор – самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем в связи с данным контрактом или группой контрактов, или в связи с совместной деятельностью в целом. На практике арбитражный договор встречается довольно редко, в основном если этого требует национальное законодательство (арбитражный договор по одному контракту) либо если между сторонами существуют устойчивые и разнообразные внешнеэкономические связи.

Все три вида арбитражного соглашения по сути ничем не отличаются, имеют одинаковую юридическую силу: это формы одного и того же явления – соглашения сторон об арбитражном разбирательстве. Национальные законы и международные договоры не проводят различий между отдельными видами арбитражных соглашений и используют для них единый термин “арбитражное соглашение”. В Нью-Йоркской конвенции 1958 г. упоминаются все три вида арбитражных соглашений, которые имеют одинаковую юридическую силу.

Арбитражные соглашения делятся на безотзывные и зависимые. Если государственный суд, в который поступил иск, обнаружив наличие действительного арбитражного соглашения, по собственной инициативе обязан прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, такое арбитражное соглашение имеет безотзывный характер (США). Если арбитражное соглашение является зависимым, государственный суд обязан принять дело к производству даже при наличии действительного арбитражного соглашения. Чтобы исключить компетенцию государственного суда, сторона в споре должна совершить процессуальное действие – заявить отвод государственному суду (Россия, Нью-Йоркская и Европейская конвенции).Юрисдикция арбитража может быть основана на правилах международного договора – арбитражном соглашении между государствами. Межгосударственный договор обязателен и для национальных участников коммерческих споров, и для арбитражных органов, указанных в договоре. При наличии международного договора стороны не могут уклониться от передачи спора в арбитраж, и именно в тот, который указан в договоре. Арбитраж, в свою очередь, не может отказать в рассмотрении спора, ссылаясь на отсутствие специального соглашения сторон.Арбитражное разбирательство международных коммерческих споров без наличия арбитражного соглашения предусмотрено в двусторонних договорах РФ с другими государствами о взаимном поощрении и защите инвестиций. В Договоре между Россией и Венгрией (1995) закреплено правило: споры между инвестором и принимающей стороной, возникающие в связи с капиталовложениями, рассматриваются путем переговоров. Если в течение шести месяцев спор не будет решен таким образом, инвестор имеет право передать дело на рассмотрение:

в арбитраж принимающего государства (арбитраж понимается в широком смысле – не только МКА, но и государственный арбитраж или даже компетентный суд общей юрисдикции);
в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты;
в арбитраж ad hoc, созданный в соответствии с Типовым арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Сходные положения закреплены в Договоре между Россией и Швецией (1995), но инвестору предоставлен только один способ разрешения споров: создание арбитража ad hoc. Эти международные договоры не ставят передачу инвестором спора в арбитраж в зависимость от наличия арбитражного соглашения между сторонами.

По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту. Юридически автономный, самостоятельный характер по отношению к основному контракту является принципиальной особенностью арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение обладает правовой самостоятельностью, автономностью, поэтому его судьба и юридическая действительность не зависят от действительности основного контракта. Особое значение это положение имеет, если юрисдикция арбитража оговорена в тексте контракта в виде арбитражной оговорки, т.е. арбитражное соглашение – составная часть договора.

Исходя из общих принципов теории договорных обязательств, признание основного контракта недействительным автоматически может привести к признанию недействительности любой из его частей (в том числе арбитражной оговорки). Стороны лишаются права на независимое арбитражное разбирательство, включая рассмотрение вопроса о действительности контракта и вытекающих из него обязательств. Однако основополагающим принципом МКА выступает юридическая автономность арбитражного соглашения и принципиальная добровольность арбитражного разбирательства.

Признание контракта недействительным не приводит к аннулированию арбитражного соглашения, не лишает арбитров права рассматривать вопросы, связанные с недействительностью контракта. Этот принцип закреплен в большинстве национальных законов, в международных соглашениях, в арбитражной практике: “Действительность арбитражного соглашения не может быть оспорена на том основании, что основной договор недействителен или что арбитражное соглашение касается еще не возникшего спора” (ст. 178.3 Закона о МЧП Швейцарии).Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате РФ придерживается практики, что действительность арбитражного соглашения не может быть опорочена недействительностью основного контракта. Арбитражное соглашение представляет собой материально-процессуальный договор, не зависимый от основного материально-правового договора. Вопрос о действительности или недействительности материально-правового договора не затрагивает материально-процессуального соглашения, которое юридически действительно само по себе. Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависимое от других условий договора. Решение третейского суда о ничтожности договора не влечет недействительности арбитражной оговорки.Признание юридической самостоятельности арбитражного соглашения привело к формированию специальных коллизионных норм, которые определяют, по закону какого государства должны рассматриваться спорные вопросы, связанные с арбитражным соглашением. Генеральная коллизионная привязка – право, избранное сторонами, субсидиарные – закон существа отношения (lex causae), право места проведения арбитража (lex arbitri), закон места жительства суперарбитра, закон государства места вынесения решения (lex loci arbitri): “При отсутствии указания сторон арбитражное соглашение регулируется правом, применимым к основному договору или, если по такому праву арбитражное соглашение является недействительным, правом страны места осуществления арбитражного разбирательства” (ст. 3121 ГК Квебека). К “третейскому соглашению” возможно применение права основного договора; при недействительности арбитражного соглашения к нему применяется право места его заключения; если невозможно определить место заключения договора, применяется право места нахождения третейского суда (ст. 1.37.7 ГК Литвы).Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и Европейская конвенция 1961 г. устанавливают специальные коллизионные правила для определения действительности арбитражного соглашения (автономия воли сторон и право места вынесения арбитражного решения). Те же коллизионные привязки закреплены в российском Законе о МКА (ст. 36): недействительность арбитражного соглашения может быть признана по закону, которому стороны подчинили это соглашение, а при отсутствии такого указания – по закону государства, где решение было вынесено. Закон о МЧП Швейцарии (ст. 182.2) предусматривает три коллизионные привязки для решения вопроса о действительности арбитражного соглашения – автономию воли, закон существа отношения, право места проведения арбитража (закон суда – швейцарское право): “Арбитражное соглашение действительно по существу, если оно отвечает требованиям права, избранным сторонами, либо права, применимого к спорному правоотношению, в частности – права, применимого к основному договору, либо швейцарского права”.

Теория автономности (независимости) арбитражной оговорки связана с доктриной “компетенции компетенции”, согласно которой МКА сам вправе решить вопрос о своей компетенции или о ее отсутствии. Арбитраж может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия и действительности арбитражного соглашения (п. 1 ст. 16 Закона о МКА). В свою очередь, с теорией “компетенции компетенции” связана “доктрина арбитрабельности”.

Юрисдикция МКА презюмирует действительность арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение является юридически действительным только при арбитрабельности международного коммерческого спора. Общие основания для признания арбитражного соглашения действительным (арбитрабельным):

надлежащая правосубъектность сторон;
добровольность волеизъявления сторон;
допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства;
надлежащая форма арбитражного соглашения. Арбитрабельность может быть субъективной, объективной и формальной.

Субъективная арбитрабельность – это способность лица быть субъектом третейского соглашения, т.е. иметь право заключать соглашение о передаче гражданско-правового спора на разрешение третейского суда. Субъективная арбитрабельность неразрывно связана с материальной и процессуальной правосубъектностью лица, относится к его личному статуту и определяется его личным законом. Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свободное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения.Объективная арбитрабельность указывает, какие виды споров могут быть предметом арбитражного соглашения. Арбитрабельность спора, переданного на рассмотрение МКА, определяется в соответствии с законом государства, чей арбитраж рассматривает спор. Этот принцип вытекает из положений ст. II и V Нью-Йоркской конвенции (но прямо там не закреплен). Однако привязка к праву страны суда не является универсальным правилом.В доктрине признается наличие юридической (опровержимой) презумпции объективной арбитрабельности всех споров, подпадающих в сферу действия национального законодательства об арбитраже. Эта презумпция может быть опровергнута законодательно установленным запретом на передачу конкретного типа споров на рассмотрение третейского суда. Европейская конвенция предусматривает, что суд, в котором возбуждено дело о наличии или действительности арбитражного соглашения, может не признать его действительным, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. VI). В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано, если по законам этого государства объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. V).Арбитражное соглашение – это материально-правовой договор с процессуальным содержанием и процессуально-правовыми последствиями. Процессуальные последствия арбитражного соглашения связаны с проблемой компетенции арбитража – МКА не может выходить за рамки полномочий, определенных для него сторонами арбитражного соглашения. При рассмотрении конкретного спора арбитраж должен вынести решение о своей компетенции рассматривать данный спор. Основа такого решения – установленная законом общая компетенция арбитража и арбитражное соглашение сторон: “Арбитражный суд самостоятельно решает вопрос о своей компетенции. Арбитраж компетентен, даже если спор по одному и тому же основанию между теми же сторонами передан в государственный суд или в другой арбитраж. Заявление об отсутствии у арбитражного суда компетенции может быть сделано только до представления возражений по иску. По общему правилу арбитражный суд выносит решение о своей компетенции путем принятия процессуального постановления” (ст. 186 Закона о МЧП Швейцарии).Решение о компетенции выносится по инициативе арбитража или при наличии возражения сторон относительно существования, содержания и действительности арбитражного соглашения. Вопрос о компетенции арбитража может быть рассмотрен в ходе арбитражного разбирательства по заявлению любой стороны о выходе какого-либо вопроса за пределы компетенции арбитража. Решение арбитража о компетенции не является окончательным.Формальная арбитрабельность – это надлежащая форма арбитражного соглашения. По общему правилу требуется письменная форма арбитражных соглашений: “Форма арбитражного соглашения подчиняется праву страны места арбитража. Достаточно, однако, чтобы были соблюдены требования к форме арбитражного соглашения, установленные правом, которому подчиняется арбитражное соглашение” (ст. 40 Закона о МЧП Польши). В отсутствие выбора права форма арбитражного соглашения определяется законом, применимым к другим элементам арбитражного соглашения (§ 117.2 проекта Закона о МЧП Чехии). Имеющим силу арбитражным соглашением может быть признана часть письменного документа, на который делается ясно выраженная ссылка в договоре, либо коносамент, в котором есть ссылка на имеющееся в договоре чартера арбитражное соглашение (ст. 1031.1 ГПК ФРГ). Российское право требует совершения арбитражного соглашения в письменной форме под угрозой признания его недействительным (п. 2 ст. 7 Закона о МКА).

В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. признаются только письменные арбитражные соглашения. Термин “письменное соглашение” подразумевает арбитражную оговорку, включенную в контракт, или арбитражное соглашение, подписанное сторонами либо содержащееся в обмене письмами и телеграммами. В Европейской конвенции под арбитражным соглашением понимается арбитражная оговорка в письменной сделке или отдельное соглашение, подписанное сторонами. Однако в отношениях между государствами, ни один из законов которых не требует письменной формы для арбитражного соглашения, арбитражное соглашение заключается в форме, разрешенной данными законами (п. 2 ст. 1). Таким образом, арбитражные соглашения могут быть заключены в любой форме, если закон ни одного из государств-участников не требует обязательной письменной формы.

В законодательстве некоторых государств допускается устная форма арбитражного соглашения – Закон Швеции об арбитраже (1999) не устанавливает требований относительно письменной формы арбитражного соглашения. Подобные различия являются источником многочисленных проблем, связанных с толкованием и признанием действительности арбитражного соглашения.

Попытка разрешить противоречия национальных законов относительно формы арбитражных соглашений предпринята в Типовом законе о международном коммерческом арбитраже в ред. 2006 г. Статья 7 устанавливает общее правило: арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Условия, при соблюдении которых соглашение считается заключенным в письменной форме:

соглашение содержится в документе, подписанном сторонами;
соглашение заключено путем обмена письмами, телеграфными, телетайпными и иными сообщениями, обеспечивающими фиксацию такого соглашения;
соглашение заключено путем обмена исковыми заявлениями и отзывами на иск, в которых одна сторона утверждает наличие такого соглашения, а другая не возражает против этого;
в контракте имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку, но при условии, что договор заключен в письменной форме и соответствующая ссылка делает оговорку частью контракта.

Содержание арбитражного соглашения зависит от воли сторон, которые самостоятельно определяют его элементы:

выбор арбитражного способа рассмотрения споров;
выбор вида арбитража. Если определена компетенция институционного арбитража, необходимо указать его точное наименование. Без этого соглашение будет недействительным;
выбор места проведения арбитража. При установлении компетенции институционного арбитража место его нахождения указывать не обязательно. Разбирательство будет проходить по месту официальной резиденции институционного арбитража, если арбитры с учетом обстоятельств дела не выберут иного места. Для изолированного арбитража необходимо точное указание места его проведения;
выбор языка арбитражного разбирательства. Для институционного арбитража этот элемент не обязателен. При отсутствии специальных указаний арбитраж рассматривает дело на своем родном языке. Для изолированного арбитража желательного указать язык разбирательства. Общепринятое правило – если стороны не владеют языком, на котором ведется арбитражное разбирательство, они обеспечиваются переводчиками за свой счет;
установление числа арбитров (один или три). В институционном арбитраже при отсутствии указаний сторон этот вопрос решается в соответствии с регламентом арбитража. В изолированном арбитраже указание числа арбитров имеет существенное значение;
определение порядка арбитражной процедуры (выбор, назначение и отвод арбитров, начало разбирательства и его процедура, порядок представления документов и других доказательств, форма разбирательства – устная или на основе письменных документов).

Институционный арбитраж, как правило, разбирает спор по законам своей страны и в соответствии со своим регламентом.Компетенция МКА определяется сторонами спора в арбитражном соглашении. Арбитражное соглашение наделяет компетенцией изолированный арбитраж и может ограничить общую компетенцию институционного арбитража, определенную в его регламенте. Вопрос, обладает ли арбитраж компетенцией для разрешения конкретного спора, решает сам арбитраж. В случае признания себя компетентным МКА не вправе выйти за пределы своей компетенции, определенной в арбитражном соглашении. Заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску.Европейская конвенция 1961 г. устанавливает, что отвод арбитражного суда по неподсудности, если он основан на том, что вопрос превышает полномочия арбитра, должен быть заявлен в арбитражном суде не позднее, как только в ходе арбитражного процесса будет поставлен вопрос, который, по мнению выдвигающей возражение стороны, выходит за пределы компетенции арбитра. Арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда (ст. V).На территории РФ в случае вынесения третейским судом или МКА определения о наличии у него компетенции по разрешению конкретного спора, данное определение может быть оспорено любой из сторон в арбитражном суде РФ (ст. 235 АПК РФ). При этом арбитражный суд проверяет компетенцию третейского суда не только с точки зрения объема арбитражного соглашения, но и с позиции арбитрабельности конкретного спора, т.е. юридической допустимости заключения арбитражного соглашения. Если арбитражный суд приходит к выводу о неарбитрабельности спора, он выносит определение об отмене постановления третейского суда о наличии у него компетенции (ч. 4 ст. 235 АПК РФ).Отличительная особенность арбитража заключается в почти неограниченном праве сторон на самостоятельное установление процедуры разрешения спора, поэтому большинство норм, определяющих процесс третейского разбирательства, имеют диспозитивный характер и применяются, только если стороны не предусмотрели иного. В практике МКА господствует теория процессуальной делокализации – процессуальное право страны места проведения арбитража не может связывать процедуру арбитражного разбирательства, поведение сторон и арбитров.В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы – императивные нормы национального права и оговорка о публичном порядке государства, на территории которого арбитраж осуществляет свою деятельность: “Стороны могут урегулировать арбитражную процедуру непосредственно или путем отсылки к арбитражному регламенту; кроме того, они могут подчинить арбитражную процедуру избранному ими процессуальному закону. Если стороны не урегулировали арбитражную процедуру, она при необходимости устанавливается арбитражным судом непосредственно или путем отсылки к закону или арбитражному регламенту. Независимо от избранной процедуры арбитражный суд должен обеспечить сторонам процессуальное равенство и возможность излагать свою позицию в ходе состязательного процесса” (ст. 182 Закона о МЧП Швейцарии).При выборе изолированного арбитража стороны обязаны установить правила арбитражной процедуры. Возможные варианты: подробное установление арбитражной процедуры в самом арбитражном соглашении; обращение к одному из типовых регламентов; обращение к регламенту какого-либо институционного арбитража.Если стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство. Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуальными нормами, какие они сами определят. В законодательстве некоторых государств предписывается применение процессуальных правил места рассмотрения спора: “Арбитражный процесс регулируется правом страны места осуществления арбитражного разбирательства, если только стороны не избрали право другой страны либо институционный или специальный арбитражный регламент” (ст. 3133 ГК Квебека).Арбитры назначаются, отзываются и заменяются в соответствии с соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения арбитры могут назначаться, отзываться и заменяться судом по месту арбитража (ст. 179 Закона о МЧП Швейцарии). Арбитром может быть иностранный гражданин, управомоченный на совершение подобных юридических действий по закону страны его гражданства. Достаточно, однако, если такое лицо обладает необходимой квалификацией в соответствии с законодательством Чехии (§ 118 проекта Закона о МЧП Чехии). Арбитру может быть заявлен отвод, если:

он не отвечает требованиям, о которых договорились стороны;
налицо основание отвода, предусмотренное принятым сторонами арбитражным регламентом;
имеются обстоятельства, дающие основания сомневаться в его независимости.

Сторона вправе заявить отвод арбитру, назначенному ею или с ее участием, только по основаниям, о наличии которых она узнала после назначения арбитра. Арбитражный суд и другая сторона должны быть незамедлительно информированы об основаниях отвода.

77 Международный коммерческий арбитраж в России

Функционирование МКА в России регулируется Законом о МКА, который разработан в соответствии с основными положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ, что прямо подчеркивается в Преамбуле Закона. Закон о МКА состоит из преамбулы, 36 статей и двух приложений и включает нормы, регулирующие:

o арбитражные соглашения;

o состав арбитража и его компетенцию;

o ведение арбитражного разбирательства и его прекращение;

o вынесение арбитражного решения и основания для его оспаривания;

o признание и приведение в исполнение арбитражных решений.

Закон содержит определение понятий арбитража, третейского суда и суда (ст. 2). Определение арбитража в Законе о МКА и в Европейской конвенции 1961 г. полностью совпадает – это любой арбитраж, независимо от того, образуется ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением.

В МКА могут передаваться споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ (п. 2 ст. 2 Закона).

Закон о МКА закрепляет несколько императивных положений, направленных на беспристрастное и справедливое разрешение спора. Это своеобразные принципы арбитражного разбирательства:

требования, которым должны отвечать арбитры;
императивные нормы об обеспечении равноправия сторон в процессе;
обязанности арбитража по отношению к сторонам.

Во всех остальных вопросах стороны сами определяют процедуру арбитражного разбирательства. При отсутствии соглашения сторон

МКА использует свой Регламент либо разбирает спор так, как считает необходимым. Закон о МКА не предусматривает обязанности МКА обращаться к действующему гражданско-процессуальному законодательству. Закон о МКА впервые в российской истории закрепил общепринятое в мировой практике правило об автономности и юридической самостоятельности арбитражной оговорки, т.е. прямую зависимость компетенции арбитража от арбитражного соглашения.Специфика арбитражного разбирательства и его особенность заключаются в почти неограниченном праве сторон по установлению процедуры рассмотрения споров. Автономия воли является принципиальной основой Закона о МКА. Большинство норм, определяющих арбитражную процедуру, применяется только при отсутствии соглашения сторон и имеет диспозитивный характер. Автономия воли является решающим моментом при формировании состава арбитража, определении процедуры разбирательства.В Законе содержатся правила, касающиеся заявления сторон об отсутствии компетенции, варианты такого заявления и правила, касающиеся постановления арбитража о своей компетенции. Постановление арбитража о своей компетенции не имеет окончательного характера и может быть обжаловано в государственном суде, решение которого окончательно и обжалованию не подлежит. Постановление арбитража о его компетенции может выноситься и в предварительном порядке.Арбитражное разбирательство прекращается либо вынесением решения по существу спора, либо вынесением постановления о прекращении арбитражного разбирательства. Постановление о прекращении может быть вынесено по исчерпывающему перечню оснований. Отмена арбитражного решения может быть произведена по ограниченному перечню оснований, которые не связаны ни с существом спора, ни с вопросами применимого права. В Законе содержится исчерпывающий перечень оснований для отмены решения МКА. Группы таких оснований: по инициативе сторон и по инициативе суда. Основания для отмены практически совпадают с основаниями для отказа в принудительном исполнении арбитражных решений. Исключительное средство оспаривания арбитражного решения – ходатайство заинтересованной стороны о его отмене. Определение государственного суда об оспаривании решения может быть обжаловано в кассационном порядке.Закон о МКА устанавливает прямую зависимость МКА от государственного суда – закреплены основания, по которым во время арбитражного разбирательства можно обратиться в суд с просьбой о совершении юридически значимых действий1:

1) сторона арбитражного разбирательства вправе обратиться в суд с просьбой о принятии мер по обеспечению иска. Вынесение судом определения о принятии таких мер не является несовместимым с арбитражным соглашением (ст. 9);

2) сторона арбитражного разбирательства вправе обратиться в суд с просьбой о принятии решения по постановлению арбитража, что он обладает компетенцией. Суд может признать ходатайство стороны необоснованным и отклонить его либо постановить, что арбитраж некомпетентен рассматривать спор по существу (п. 3 ст. 16);

3) сторона арбитражного разбирательства, а также сам третейский суд вправе обратиться к суду с просьбой о содействии в получении доказательств. Суд может выполнить эту просьбу, руководствуясь правилами, касающимися обеспечения доказательств, в том числе судебных поручений (ст. 27);

4) сторона, против которой вынесено арбитражное решение, вправе его оспорить в суде путем подачи ходатайства об отмене такого решения. Решение может быть оспорено лишь по основаниям, четко указанным в законе, перечень которых является исчерпывающим (ст. 34);

5) сторона, в пользу которой вынесено арбитражное решение, вправе ходатайствовать перед судом о его признании и приведении в исполнение независимо от того, в какой стране оно было вынесено (ст. 35).

В России предусмотрена возможность создания внутренних третейских судов в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ “О третейских судах в Российской Федерации”. Такие суды широко распространены в современной России: они образованы при Газпроме, Ассоциации банков РФ, Союзе юристов РФ, Межбанковской валютной бирже. Внутренние третейские суды в соответствии со своими регламентами компетентны рассматривать коммерческие споры, связанные с иностранным правопорядком. Некоторые из них (Третейский суд при Международном независимом институте международного права) предусматривают рассмотрение международных коммерческих споров как профильную деятельность.В 2003 г. было принято Положение о спортивном арбитраже при ТПП РФ и создан Спортивный арбитраж – самостоятельный постоянно действующий третейский суд, рассматривающий споры, возникающие в сфере физической культуры и спорта. В 2004 г. при ТПП РФ создан Третейский суд – негосударственный правоприменительный орган, компетентный рассматривать внутренние коммерческие споры, отнесенные к его компетенции по соглашению сторон.Основными органами рассмотрения международных коммерческих споров в России являются Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК) при ТТП РФ. МКАС и МАК являются самостоятельными постоянно действующими арбитражными учреждениями (третейскими судами), осуществляющими свою деятельность на основе Закона о МКА. Система государственных арбитражных (хозяйственных) судов не имеет отношения к российскому МКА; эти суды входят в общую государственную судебную систему. Деятельность арбитражных судов регламентируется АПК РФ.Деятельность МКАС регулируется Законом о МКА, Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ (приложение I к Закону о МКА), Регламентом МКАС. Созданная по Закону модель арбитража соответствует международным стандартам и современным тенденциям рассмотрения международных коммерческих споров. С 1 марта 2006 г. вступила в силу новая редакция Регламента МКАС (изменения и дополнения внесены приказом ТПП РФ от 23 июня 2010 г. № 28). При разработке новой редакции Регламента учтены современные тенденции развития нормативного регулирования международного коммерческого арбитража, в том числе вступивший в силу в 1998 г. Арбитражный регламент МТП. В рамках МКАС разработана концепция согласительного урегулирования споров и принят Согласительный регламент МКАС.В компетенцию МКАС входит рассмотрение споров из международных коммерческих контрактов при наличии арбитражного соглашения. МКАС принимает к рассмотрению споры без соглашения сторон, если его компетенция установлена международным договором РФ. Признаются все три вида арбитражных соглашений. Закреплена обязательность их письменной формы (в широком смысле).Юрисдикция МКАС обусловлена его компетенцией. МКАС представляет собой МКА общей компетенции, правомочный рассматривать две группы споров (ст. 1 Закона):

1) споры из договоров и других гражданско-правовых отношений при осуществлении внешнеторговой деятельности, т.е. международные коммерческие споры. Субъектный критерий имеет дополнительный характер и уточняет, какие споры являются международными: если коммерческие предприятия сторон находятся на территории разных государств. При наличии нескольких коммерческих предприятий во внимание принимается то, которое имеет наибольшее отношение к арбитражному соглашению. Если сторона не имеет коммерческого предприятия (индивидуальный предприниматель), во внимание принимается ее постоянное место жительства.

Положение о МКАС конкретизирует гражданско-правовые отношения, споры из которых являются предметом разбирательства: отношения по купле-продаже (поставке), выполнению работ, оказанию услуг, обмену товарами или услугами, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, обмену результатами интеллектуальной деятельности, лицензионным операциям, инвестициям, кредитно-расчетным отношениям, страхованию, совместному предпринимательству. Перечень имеет открытый характер; на основании федеральных законов в компетенцию МКАС могут входить споры и из других гражданско-правовых отношений;

2) споры предприятий с иностранными инвестициями, международных организаций и объединений, созданных на территории РФ (между этими субъектами, между их участниками, их споры с другими субъектами российского права). Характер таких споров в Законе не определен. Можно предположить, что МКАС компетентен рассматривать любые споры между такими субъектами.Регламент МКАС закрепляет правила арбитражной процедуры, применяемые при отсутствии соглашения сторон об ином. Правила Регламента: наличие списка арбитров, который не является обязательным (арбитром может быть назначено лицо, не включенное в список, в том числе иностранец). Регламент определяет состав арбитража, назначение суперарбитра, назначение арбитров Председателем МКАС, наличие запасных арбитров. МКАС обладает правомочием выносить постановление о своей компетенции. В Регламенте содержатся диспозитивные нормы о месте проведения арбитражного разбирательства (г. Москва) и его языке (русский). Стороны могут согласовать проведение слушаний в другом месте и на другом языке.Слушание дела производится в устной форме. Возможно заочное разбирательство. Стороны могут договориться о разбирательстве спора на основе только письменных материалов без проведения устного слушания. Состав арбитража может провести разбирательство спора на основе письменных материалов и при отсутствии такой договоренности сторон, если ни одна из них не просит провести устное слушание (ст. 34).Арбитражное разбирательство осуществляется на основе принципов состязательности и равноправия сторон. Документы предоставляются на языке арбитражного разбирательства, или на языке контракта, или на языке, на котором стороны вели между собой переписку. Письменные доказательства предоставляются на языке оригинала. Регламент закрепляет обязанность истца обосновать компетенцию МКАС. Один из основных принципов деятельностиМКАС – обеспечение сохранения коммерческой тайны. В процессе применяются правила Регламента и положения российского права.

Арбитражное разбирательство прекращается вынесением окончательного арбитражного решения. В Регламенте закреплено правило – решения МКА исполняются добровольно в установленные в решении сроки. Если срок не установлен, то решение подлежит немедленному исполнению. Решение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению.Если по делу не принимается окончательное решение, арбитражное разбирательство прекращается постановлением о прекращении разбирательства. Постановление о прекращении разбирательства выносится в случае:

o отказа истца от своего требования, если только ответчик не выдвинет возражений против прекращения разбирательства и арбитраж не признает законный интерес ответчика в окончательном урегулировании спора;

o наличия договоренности сторон о прекращении арбитражного разбирательства;

o если арбитраж находит, что продолжение разбирательства стало по каким-либо причинам ненужным или невозможным.

МАК действует на основе приложения II к Закону о МКА. Новый Регламент МАК был утвержден приказом ТПП РФ от 21 декабря 2006 г. № 93 и вступил в силу с 1 января 2007 г. МАК вправе разрешать споры на основе соглашения сторон о передаче их в этот третейский суд. МАК принимает к рассмотрению также споры, которые стороны обязаны передать на ее разрешение в силу международных договоров РФ. Вопрос о компетенции МАК по конкретному делу разрешается составом арбитража, рассматривающим дело. Постановление по данному вопросу может быть принято в виде промежуточного решения как по вопросу предварительного характера, так и в решении по существу спора.

МАК отличается узким, специальным характером компетенции – ее задачей является разрешение международных коммерческих споров, которые вытекают из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих из торгового мореплавания. Отличие от МКАС – при определении компетенции МАК субъектный состав спора не имеет значения (юрисдикция МАК распространяется независимо от того, являются сторонами таких отношений субъекты российского и иностранного либо только российского или только иностранного права).

Положение о МАК устанавливает примерный перечень отношений, споры из которых входят в ее компетенцию (ст. 2) – МАК разрешает споры, вытекающие из отношений:

1) по фрахтованию судов, морской перевозке грузов, а также перевозке грузов в смешанном плавании (река-море);

2) по морской буксировке судов и иных плавучих объектов;

3) по морскому страхованию и перестрахованию;

4) связанных с куплей-продажей, залогом и ремонтом морских судов и иных плавучих объектов;

5) по лоцманской и ледовой проводке, агентскому и иному обслуживанию морских судов, а также судов внутреннего плавания, поскольку соответствующие операции связаны с плаванием таких судов по морским путям;

6) связанных с использованием судов для осуществления научных исследований, добычи полезных ископаемых, гидротехнических и иных работ;

7) по спасанию морских судов либо морским судном судна внутреннего плавания, а также по спасанию в морских водах судном внутреннего плавания другого судна внутреннего плавания;

8) связанных с подъемом затонувших в море судов и иного имущества;

9) связанных со столкновением морских судов, морского судна и судна внутреннего плавания, судов внутреннего плавания в морских водах, а также с причинением судном повреждений портовым сооружениям, средствам навигационной обстановки и другим объектам;

10) связанных с причинением повреждений рыболовным сетям и другим орудиям добычи (вылова) водных биологических ресурсов, а также с иным причинением вреда при осуществлении промышленного рыболовства.

МАК разрешает споры, возникающие в связи с плаванием морских судов и судов внутреннего плавания по международным рекам; споры, связанные с осуществлением судами внутреннего плавания заграничных перевозок.Рассмотрение споров в МАК происходит на основании Регламента. Стороны могут вести свои дела в МАК непосредственно или через представителей, назначаемых сторонами по своему усмотрению, в том числе иностранных граждан и организаций. Все заявления, относящиеся к арбитражному разбирательству, подаваемые в МАК каждой из сторон, представляются с копиями для другой стороны. Эти документы за исключением письменных доказательств представляются на языке заключенного сторонами договора или на языке, на котором они вели между собой переписку, или на русском языке.Слушание дела происходит устно при закрытых дверях. Стороны могут договориться о разрешении спора на основе только письменных материалов, без проведения устного слушания. Состав арбитража вправе, если представленные материалы окажутся недостаточными, назначить устное слушание, в том числе с заслушиванием свидетелей.Споры, переданные в МАК, разрешаются в соответствии с применимыми нормами материального права. Состав арбитража в тех случаях, когда стороны согласовали право, подлежащее применению к существу спора, руководствуются его нормами, а при отсутствии такого соглашения – нормами права, определенного в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях состав арбитража принимает решение в соответствии с условиями договора, заключенного сторонами, и с учетом обычаев торгового мореплавания и иных торговых обычаев, применимых к их отношениям (§ 20 Регламента).Арбитражное разбирательство прекращается окончательным арбитражным решением, т.е. решением, выносимым МАК по существу спора (§ 19). Решение излагается в письменной форме, подписывается составом арбитража и скрепляется печатью МАК. Постановления об исправлении и толковании решения, а также дополнительное решение являются составной частью арбитражного решения (§ 25).Решения МАК исполняются сторонами добровольно в срок, указанный в решении. При отсутствии такого указания решение подлежит немедленному исполнению. Решение МАК, не исполненное стороной добровольно, приводится в исполнение в соответствии с законом и международными договорами РФ (§ 27).

78 Арбитражное рассмотрение инвестиционных споров

В двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций, действующих для России, предусматриваются специальные положения о рассмотрении в арбитражном порядке так называемых инвестиционных споров, под которыми понимаются споры между инвесторами и государством, в котором сделаны инвестиции. В эту категорию входят споры, относящиеся к размеру и порядку выплаты компенсации в качестве возмещения за ущерб, причиненный инвестициям в результате какого-либо вооруженного конфликта, введения чрезвычайного положения или гражданских беспорядков (ст. 4 соглашения с Великобританией, п. 5 ст. 4 соглашения с ФРГ). Это споры, относящиеся к размеру и порядку выплаты компенсации в случае национализации, экспроприации или мер, имеющих аналогичные национализации или экспроприации последствия (ст. 5 соглашения с Великобританией, п. 1–3 ст. 4 соглашения с ФРГ, ст. 6 соглашения со Швейцарией), а также касающиеся последст-вий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по переводу капиталовложений и доходов от них в страну постоянного места пребывания инвестора (ст. 6 соглашения с Великобританией; ст. 5, пп.”а” п. 2 ст. 8 соглашения со Швейцарией), иные споры (пп. “б” п. 2 ст. 8 соглашения со Швейцарией).
2. В договорах предусмотрена возможность полюбовного рассмотрения спора сторонами до обращения к арбитражу. Спор может быть передан в арбитраж по истечении трехмесячного срока с момента письменного уведомления о таком споре (ст. 8 соглашения с Великобританией), по истечении шестимесячного срока (ст. 8 соглашения со Швейцарией; ст. 10 соглашения с Испанией). В других договорах такой предварительный срок не установлен (например, в соглашении с ФРГ).
3. Стремясь обеспечить на многосторонней основе гарантии интересов инвесторов, западные государства предложили заключить Конвенцию об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. Вашингтонская конвенция была подписана 18 марта 1965 г. и ступила в силу 14 октября 1966 г. В 1997 году в ней участвовало более 90 стран, в том числе Албания, Болгария, Венгрия, Литва, Македония, Румыния, Словакия, Словения, Эстония, Югославия. В 1992 году Россия подписала эту конвенцию, но еще не ратифицировала ее. Конвенция предусматривает правила примирительной и арбитражной процедур разрешения споров, а также создание Международного центра по разрешению инвестиционных споров при МБРР. Ее целью является изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных органов стран-участниц, что обеспечивает защиту частного капитала иностранных государств в этих странах.
Правила Вашингтонской конвенции предусматривают универсальный механизм арбитражного рассмотрения инвестиционных споров, оговорена возможность примирительной процедуры.

. В двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций, действующих для России, предусматриваются специальные положения о рассмотрении в арбитражном порядке так называемых инвестиционных споров, под которыми понимаются споры между инвесторами и государством, в котором сделаны инвестиции. В эту категорию входят споры, относящиеся к размеру и порядку выплаты компенсации в качестве возмещения за ущерб, причиненный инвестициям в результате какого-либо вооруженного конфликта, введения чрезвычайного положения или гражданских беспорядков (ст. 4 Соглашения с Великобританией, п. 5 ст. 4 Соглашения с ФРГ). Это споры, относящиеся к размеру и порядку выплаты компенсации в случае национализации, экспроприации или мер, имеющих аналогичные национализации или экспроприации последствия (ст. 5 Соглашения с Великобританией, п. п. 1 – 3 ст. 4 Соглашения с ФРГ, ст. 6 Соглашения со Швейцарией), а также касающиеся последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по переводу капиталовложений и доходов от них в страну постоянного места пребывания инвестора (ст. 6 Соглашения с Великобританией; ст. 5, пп. “а” п. 2 ст. 8 Соглашения со Швейцарией), иные споры (пп. “б” п. 2 ст. 8 Соглашения со Швейцарией).
В доктрине международного частного права все эти споры отнесены к категории инвестиционных споров, понимаемых в узком смысле. Если же иметь в виду не только споры с государством, принимающим частные инвестиции, но и споры между участниками предприятия с иностранными инвестициями или же такого предприятия с одним из участников, то тогда применяется понятие инвестиционного спора в широком смысле. Выше уже отмечалось, что в соответствии с Законом 1993 г. в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться споры предприятий с иностранными инвестициями, созданных на территории России, между собой, споры между их участниками, а также их споры с другими субъектами права Российской Федерации.
В отечественной литературе (С.И. Крупко) применялись и иные классификации инвестиционных споров, в частности классификация по критерию предмета спора. В соответствии с этой классификацией это споры, связанные с допуском инвестора и осуществлению инвестиционной деятельности, споры, возникающие с осуществлением этой деятельности, и споры, связанные с прекращением инвестиционной деятельности. Все эти споры при наличии определенных условий могут быть предметом рассмотрения арбитражных судов (международного коммерческого арбитража).
Рассмотрение споров в порядке арбитражного разбирательства между государством и иностранным инвестором может быть предусмотрено международным договором, как многосторонним, так и двусторонним. При наличии такого договора, как правило, для передачи спора на рассмотрение арбитража заключения арбитражного соглашения не требуется.
Основным многосторонним соглашением, предусматривающим арбитражное рассмотрение инвестиционных споров, является Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. В Конвенции участвует 152 государства. Она вступила в силу из стран СНГ и Балтии – для Азербайджана, Армении, Белоруссии, Грузии, Казахстана, Латвии, Туркменистана, Украины, Узбекистана. В число 15 государств, подписавших конвенцию, но еще не ратифицировавших ее, входят Киргизия, Молдавия и Россия.
Конвенция относит к инвестиционным споры, вытекающие из отношений между иностранным частным лицом и государством-реципиентом по поводу инвестиций частного лица. В соответствии с положениями Конвенции споры подлежат рассмотрению в специальном органе – Международном центре по разрешению инвестиционных споров при Международном банке реконструкции и развития. Тем самым был введен универсальный механизм арбитражного рассмотрения таких споров. Предусмотрен единый контроль за рассмотрением споров, что призвано способствовать единообразию практики. Имеющаяся практика рассмотрения дел в Центре показала (было рассмотрено более 50 дел), что наиболее типичными являются споры, связанные с возмещением убытков, вызванных односторонним изменением соглашений, ненадлежащим исполнением обязательств, выплатой компенсации, связанной с национализацией или экспроприацией.
Основные положения Конвенции касаются определения юрисдикции Центра, соотношения национальной и международной процедуры рассмотрения спора, введения примирительной процедуры, определения права, подлежащего применению; изменения и отмены решения арбитража, признания и исполнения решений арбитража.
В отношении юрисдикции Центра предусмотрены следующие возможности для передачи спора на рассмотрение Центра:
– наличие письменного соглашения сторон (стороны, достигшие соглашения, отказаться от него в одностороннем порядке не могут);
– наличие соответствующего положения в двустороннем международном договоре (такая возможность предусмотрена более чем в 1000 двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций, пять из них были заключены Россией);
– наличие правила о передаче спора на альтернативной основе в многостороннем соглашении, в частности в Договоре к Энергетической хартии 1994 г.;
– наличие правила о передаче спора во внутреннем инвестиционном законодательстве (по данным 2001 г., такое правило установлено в законах 20 стран).
Соотношение национальной и международной процедуры рассмотрения споров определяется тем, что любое договаривающееся государство, согласно Вашингтонской конвенции 1965 г., вправе требовать первоначального обращения к национальным административным или судебным средствам разрешения споров в качестве условия согласия о передаче спора для арбитражного рассмотрения в Центр.
Однако независимо от решения судов страны-реципиента у инвестора остается возможность обращаться в Центр в том случае, если он считает, что решение национального суда было несправедливым. Конвенция устанавливает возможности использования примирительной процедуры и предусматривает подробные правила ее проведения. В отношении определения права, подлежащего применению при рассмотрении спора, предусмотрено, что арбитраж рассматривает спор:
– согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия такого соглашения – в соответствии с правом государства стороны спора, а также теми нормами международного права, которые могут быть применимы;
– на основании “справедливости и доброй совести” (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом.
В отношении всех решений предусмотрена единая процедура изменения и отмены решения арбитража, которая осуществляется без обращения к каким-либо национальным структурам. Все эти вопросы входят в компетенцию Центра и его Генерального секретаря.
Одним из достоинств Конвенции обычно признается установление правил о признании и исполнении решения, согласно которым введена обязательность для сторон вынесенного решения.
Каждое государство – участник Конвенции признает обязательность решения. В соответствии со ст. 54 Вашингтонской конвенции “каждое Договаривающееся государство признает решение Арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, в качестве обязывающего обеспечить исполнение денежных обязательств, налагаемых решением Арбитража, в пределах своей территории, таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства”. Таким образом, Вашингтонская конвенция содержит международно-правовое обязательство каждого государства – участника Конвенции обеспечить исполнение арбитражного решения.
Чтобы расширить юрисдикцию Центра, в 1978 г. им были приняты Правила о дополнительных средствах механизма разрешения спора и процедуры по установлению фактов. Правила о дополнительных средствах делают возможным или арбитражное рассмотрение, или применение примирительной процедуры для непредусмотренных Конвенцией споров между государствами и иностранными инвесторами, в частности споров с участием стороны, не являющейся или не относящейся к государству, подписавшему Вашингтонскую конвенцию, или споров, не связанных с инвестициями.
Правила о дополнительных средствах позволяют инвесторам, осуществляющим капиталовложения в страну, не присоединившуюся к Вашингтонской конвенции, обращаться к юрисдикции Центра в случае возникновения инвестиционного спора. Эта возможность была, в частности, использована инвесторами при предъявлении иска к Украине, еще до того как она стала участницей Конвенции (в 2003 г. спор был решен в пользу Украины).
2. Во всех двусторонних международных соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций, действующих для России, предусмотрены правила о рассмотрении в арбитражном порядке инвестиционных споров.
В любом таком двустороннем международном договоре, действующем для России, например в советско-германском инвестиционном соглашении 1989 г., предусматривается порядок рассмотрения споров двух категорий: во-первых, это споры о толковании и применении соглашения между обеими договаривающимися сторонами (в данном случае это Федеративная Республика Германия и Советский Союз, соответственно Российская Федерация), т.е. два государства, заключившие соглашение (ст. 9); во-вторых, это споры относительно капиталовложений между одной договаривающейся стороной и гражданином или компанией другой договаривающейся стороны, т.е. между государством и инвестором (частным лицом) (ст. 10).
Содержащиеся в ряде соглашений положения в отношении этих двух категорий тесно связаны между собой. Так, в договоре с ФРГ (ст. 10) предусматривается, что в случае недостижения договоренности сторон спор будет рассматриваться в том же арбитраже (третейском суде) в соответствии со ст. 9 Соглашения.
В отношении споров между государством и инвестором в каждом международном соглашении, действующем для России, часто предусматривается на альтернативной основе возможность выбора инвестором органа, в котором должен рассматриваться спор. Возможно рассмотрение спора:
– в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма (в соглашениях с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Литвой и др.);
– в арбитражном суде при Международной торговой палате в Париже (в соглашении с Литвой и др.);
– в арбитраже ad hoc, создаваемом в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ (в соглашениях с Австрией, Бельгией, Великобританией, Данией, Испанией, Италией, Канадой, Республикой Кореей, Кувейтом, Польшей, Турцией, Францией, Японией, Египтом, Литвой и др.);
– в компетентном суде или арбитраже договаривающейся стороны (в соглашениях с Болгарией, Грецией, Литвой, Кубой, Польшей, Египтом и др.);
– в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, в случае если оба государства станут участниками Вашингтонской конвенции: в соглашениях с Японией, США (еще не вступило в силу), Румынией, Словакией, Чехией;
– в Международном центре по урегулированию споров в соответствии с Дополнительными правилами (в соглашениях с Японией, США, Румынией, Словакией, Чехией).
Во многих соглашениях, действующих для России, предусматривающих обращение к арбитражу ad hoc, если арбитры не будут назначены сторонами в установленные сроки, они должны быть назначены Арбитражным институтом Торговой палаты Стокгольма, а по соглашению со Швейцарией назначение арбитров должен осуществить Председатель Международного суда ООН; по соглашению с Кувейтом – Генеральный секретарь Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.
В международной договорной практике встречаются и иные варианты. Так, по соглашению Украины с ФРГ стороны предусмотрели обращение не к арбитражу ad hoc, а к Арбитражному суду при Международной торговой палате в Париже, а по соглашению Грузии с ФРГ при использовании процедуры обращения к арбитражу ad hoc предусмотрена возможность назначения суперарбитра президентом Международной торговой палаты в Париже.
Таким образом, в тех случаях, когда спор не может быть разрешен путем переговоров и когда в международном соглашении предусмотрена возможность рассмотрения споров в международном арбитраже, спор по требованию заинтересованного инвестора передается (по его выбору) в один из таких арбитражей. При этом заключение специального арбитражного соглашения не обязательно. Арбитраж обязан принять такой спор между инвестором и принимающим инвестиции государством к рассмотрению на основании положений международного соглашения между государством, принимающим инвестиции, и государством – стороной этого международного соглашения.
Что же касается характера споров, подлежащих рассмотрению в арбитражном порядке, то, как правило, имеются в виду споры о размере и порядке выплаты компенсации в случае национализации (по соглашениям с Австрией, Германией, Великобританией, Канадой, Китаем, Финляндией, Швейцарией и другим, действующим для России), споры, касающиеся неисполнения обязательств по переводу капиталовложений или доходов от них в страну инвестора (по соглашениям с Великобританией, Турцией, Францией, Швейцарией и др.). В отдельных соглашениях предусмотрена возможность рассмотрения в порядке арбитража любых споров по вопросам инвестиций (например, по соглашению со Швецией).
Определенное практическое значение имеет при возникновении надобности обращения к арбитражу определение надлежащего ответчика и порядка вручения искового заявления. В двусторонних соглашениях не дается определения термина “государство”. Поэтому следует обратиться к другим универсальным международным соглашениям и к международной практике. Эта практика нашла свое отражение в Вашингтонской конвенции 1965 г. В п. 1 ст. 25 предусмотрено, что компетенция по урегулированию инвестиционных споров распространяется на споры между договаривающимися государствами (или любым уполномоченным органом договаривающегося государства, о котором сообщено Центру этим государством).
В п. 3 ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г. условие передачи спора в Центр сформулировано следующим образом: согласие, выраженное соответствующим уполномоченным органом договаривающегося государства, требует подтверждения со стороны этого государства, если только государство не уведомит Центр, что такого одобрения не требуется.
Практика первых почти 40 дел, рассмотренных в Центре, свидетельствует о том, что, за редким исключением, в качестве ответчика примерно в половине случаев указывалось государство как таковое (например, Республика Индонезия) и в половине случаев – правительство. Только в двух случаях в качестве ответчиков указывалось правительство вместе с каким-то государственным органом (например, Арабская Республика Египет и Генеральная дирекция свободной экономической зоны).
Из приведенных соображений следует сделать три вывода:
во-первых, надлежащим ответчиком в споре с инвестором является само иностранное государство;
во-вторых, ответчиком может быть орган власти государства, определяемый самим этим государством;
в-третьих, в качестве представителя государства может выступать не любой государственный орган, а тот, кто уполномочен на это правительством.
Что же касается порядка вручения искового заявления, а без такого вручения арбитражное разбирательство не может начаться, международная практика учитывает особый характер ответчика, а именно то, что в данном случае речь идет о суверенном государстве. В международной практике обычно применяется направление искового заявления посольству государства-ответчика в стране, где должен рассматриваться спор, которое, в свою очередь, направляет его в министерство иностранных дел своей страны.
Такой же порядок обычно применяется и в других возможных случаях рассмотрения исков к государству, предъявляемых не в обычных государственных судах, а в арбитражных (третейских) судах. Чаще всего возможность рассмотрения спора с государством в третейском суде возникает тогда, когда в контракте государства с иностранной фирмой содержится арбитражная оговорка или когда заключено иное арбитражное соглашение. Результатом заключения такого соглашения с иностранным юридическим или физическим лицом является то, что на него распространяются все последствия, о которых говорилось ранее. Государство не может уклониться от рассмотрения спора в порядке арбитража.
В отношении подчинения государства юрисдикции государственных судов наличие арбитражной оговорки, как и любого иного арбитражного соглашения, следует понимать таким образом, что государство дает согласие на рассмотрение в таких судах лишь вопросов о действительности или толковании арбитражного соглашения, применения арбитражной процедуры или отмены решения арбитража, если соответствующий государственный суд обладает компетенцией на рассмотрение вопросов такого рода.
Согласие иностранного государства на рассмотрение спора в третейском суде не означает также автоматически согласия на применение обеспечительных мер и согласия на принудительное исполнение арбитражного решения.
Заключение арбитражного соглашения государством само по себе уже означает, что государство отказалось от юрисдикционного (судебного) иммунитета, точно так же заключение международного соглашения о защите инвестиций, предусматривающее, что государство соглашается на рассмотрение возникшего инвестиционного спора в порядке арбитража, не означает само по себе, что оно тем самым согласилось на осуществление принудительных мер по исполнению решения.
Отказ от юрисдикционного иммунитета не влечет за собой отказа от иммунитета в отношении обращения взыскания на имущество государства.
Согласно Вашингтонской конвенции ни одно из ее положений об исполнении решений арбитража “не должно толковаться как отступление от действующего на территории договаривающегося государства законодательства, касающегося иммунитета такого государства или любого иностранного государства”. Таким образом, принцип иммунитета государства сохраняет свое действие.
Все будет зависеть от законодательства и практики страны, в которой истец хочет осуществить исполнение. Арбитражное решение не может быть исполнено в государстве, законодательство которого хотя и основывается на концепции функционального иммунитета, но признает иммунитет от принудительного исполнения решения в отношении имущества, которое не может быть объектом принудительных мер.
В комментариях к соответствующей статье Вашингтонской конвенции и в литературе обычно приводится решение суда южного округа Нью-Йорка, вынесенное в 1986 г., о приведении в исполнение решения Международного центра по иску к Правительству Либерии. В этом решении говорится, что истец просил обратить взыскание на активы Правительства Либерии в США и на банковские счета посольства Либерии в США.
Суд постановил, что, несмотря на то, что Либерия, подписав Вашингтонскую конвенцию, отказалась от иммунитета в судах США в отношении исполнения решений Центра, указанное решение не может быть исполнено в отношении активов Либерии, находящихся на территории США, если такие активы относятся к налоговым сборам в пользу Правительства Либерии. В результате суд признал иммунитет в отношении денежных средств, относящихся к налогам и сборам с владельцев судов, в пользу Правительства Либерии. Суд также отказался обратить взыскание на банковские счета посольства Либерии в США, на которые истец также пытался наложить взыскание.В заключение относительно вопроса о рассмотрении инвестиционных споров следует обратить внимание на то, что позиция российской стороны была сформулирована в Типовом соглашении, которое одобрено Правительством РФ 9 июня 2001 г. в качестве основы для переговоров с правительствами иностранных государств о заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
В отношении разрешения споров между договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны предлагается исходить из следующих положений:
во-первых, споры между одной договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны, возникающие в связи с капиталовложением данного инвестора на территории первой договаривающейся стороны, включая споры, касающиеся размера, условий или порядка выплаты компенсации либо порядка перевода платежей, разрешаются по возможности путем переговоров;
во-вторых, если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с даты просьбы любой из сторон спора о его разрешении путем переговоров, то он по выбору инвестора может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения, либо в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, либо в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Вашингтонской конвенцией об урегулировании инвестиционных споров 1965 г., для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что она вступила в силу для обеих договаривающихся сторон) или в соответствии с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Конвенция не вступила в силу для обеих или одной из договаривающихся сторон);
в-третьих, арбитражное решение является окончательным и обязательным для обеих сторон в споре. Каждая договаривающаяся сторона обязуется обеспечивать выполнение такого решения в соответствии со своим законодательством.

79 Признание и исполнение иностранных арбитражных решений

Разбирательство дела в МКА оканчивается вынесением решения или определением о прекращении разбирательства дела. Арбитраж обязан рассмотреть спор по существу и вынести решение, которое по своей значимости соответствует решениям государственных судов. Арбитраж может вынести промежуточное решение о существовании предъявленного по существу дела требования; о предварительных процессуальных вопросах; по продолжающемуся правоотношению: “Если стороны не договорились об ином, арбитражный суд может выносить частичные решения” (ст. 188 Закона о МЧП Швейцарии). Арбитраж может вынести частичное решение относительно некоторых из предъявленных в рамках дела требований – для более оперативного исполнения всех требований по очередности (ст. 301 ГПК ФРГ). Третейское решение с оговоркой может выноситься при наличии возможности взаимного зачета требований.

Определение о прекращении разбирательства дела выносится, если:

истец отказывается от своего требования, ответчик не выдвигает возражений против прекращения разбирательства дела, состав арбитража не признает законной заинтересованность ответчика в получении окончательного решения по спору;
стороны договариваются о прекращении дела;
арбитраж приходит к выводу, что продолжение разбирательства дела стало по каким-либо причинам невозможным;
стороны не являются на разбирательства, несмотря на все попытки суда их вызвать.

Иностранное арбитражное решение – это решение третейского суда, вынесенное на территории государства, иного, чем государство, на чьей территории испрашивается признание решения и приведение его в исполнение. Территориальный критерий – основа для определения иностранного характера арбитражного решения. В законодательстве встречаются иные подходы для определения “иностранности” арбитражных решений – в ФРГ иностранными считаются и решения, вынесенные на территории ФРГ в соответствии с иностранным процессуальным правом. В российской доктрине выделяются свойства юридической силы иностранного арбитражного решения, которые лежат в основе его признания и исполнения на территории другого государства:Обязательность – арбитражное решение обязательно для сторон и других лиц, участвовавших в деле, с момента вступления в силу. Проявление общеобязательности решения – его исполнимость (принудительное осуществление содержащегося в решении властного предписания помимо воли обязанных лиц).Исключительность – недопустимость возбуждения, разбирательства и разрешения юрисдикционными органами дел по тождественному иску, разрешенному в установленном порядке вступившим в силу решением третейского суда; невозможность для сторон заявлять иск, тождественный уже разрешенному.Неопровержимость – невозможность пересмотреть вступившее в силу решение правоприменительного органа. Возникновение у арбитражного решения свойства неопровержимости определяется правом государства места его вынесения. В национальном законодательстве и в международной практике существует запрет пересматривать арбитражное решение по существу.Преюдициалъностъ – одно из свойств законной силы судебных решений. В отношении решений МКА, которые получили подтверждение путем выдачи исполнительного листа, можно говорить о свойстве преюдициальности через законную силу соответствующего судебного акта государственного суда. Преюдиция является своеобразным следствием всех трех свойств судебного решения – неопровержимости, исключительности и обязательности.Кумулятивностъ – действие иностранного арбитражного решения возможно только в пределах, в которых действует аналогичное решение, вынесенное третейским судом в государстве места признания и исполнения иностранного арбитражного решения. На свойство кумулятивности влияет фактор “делокализации МКА” (отмена арбитражного решения по месту его вынесения не влечет утрату им своей силы, если такая отмена не была произведена по основаниям нарушения международного публичного порядка).В национальном законодательстве содержатся нормы, предусматривающие признание и исполнение арбитражных решений: “Решение является окончательным с момента его сообщения сторонам. Решение может быть оспорено только в следующих случаях:

a) если был нарушен порядок назначения единоличного арбитра или порядок формирования арбитражного суда;
b) если арбитражный суд ошибочно объявил себя компетентным или некомпетентным;
c) если в своем решении арбитражный суд вышел за пределы исковых требований либо не выразил своего отношения к какому-либо из исковых требований;
d) если в ходе арбитражного разбирательства было нарушено равенство сторон или их право излагать свою позицию в состязательном процессе;
e) если решение несовместимо с публичным порядком” (ст. 190 Закона о МЧП Швейцарии).

Стороны, ни одна из которых не имеет в Швейцарии ни места жительства, ни места обычного пребывания, ни места делового обзаведения, могут путем прямого указания в арбитражном соглашении полностью исключить возможность оспаривания арбитражных решений; исключить оспаривание по какому-либо из перечисленных оснований (ст. 192).

В Турции иностранные арбитражные решения, которые стали окончательными и исполнимыми или обязательными для сторон, могут быть принудительно исполнены. Принудительное исполнение иностранных арбитражных решений осуществляется путем подачи ходатайства в основной суд в месте, определенном сторонами в письменном виде. Если такого соглашения не имеется, то юрисдикцией обладает суд места постоянного жительства в Турции стороны, против которой вынесено решение. Если такового не имеется, то компетентен суд места проживания этого лица, а если и такового не имеется, то суд места нахождения имущества, которое может быть объектом исполнения. Признание иностранных арбитражных решений регулируется нормами в отношении их принудительного исполнения (ст. 60, 63 Кодекса МЧП).Во Франции для принудительного исполнения иностранного арбитражного решения необходимо распоряжение французского суда по месту исполнения решения (учитываются правильность документации и допустимость исполнения с точки зрения публичного порядка). В ФРГ иностранные арбитражные решения исполняются в том же порядке, что и решения немецкого арбитража; требование взаимности не предъявляется. Решение не подлежит исполнению, если в соответствии с законом, которому оно подчинено, решение считается недействительным; если признание противоречит публичному порядку; если сторона не была надлежащим образом представлена или не имела возможности присутствовать при рассмотрении дела. В Чехии признание и исполнение иностранных арбитражных решений осуществляется при наличии взаимности. Взаимность презюмируется, если иностранное государство утверждает ее наличие (§ 120 проекта Закона о МЧП).

Одно из преимуществ МКА – наличие разработанной на международном уровне системы признания и принудительного исполнения арбитражных решений, вынесенных на территории иностранного государства. Основа этой системы заложена в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Нормы о признании и исполнении иностранных арбитражных решений есть и в других международных договорах: в Европейской конвенции 1961 г., Межамериканской конвенции о МКА 1975 г., Арабской конвенции о МКА 1987 г.Нью-Йоркская конвенция 1958 г. закрепляет, что каждое государство-участник обязано признавать иностранные арбитражные решения и приводить их в исполнение на своей территории в соответствии со своим процессуальным правом. Это положение подтверждено в национальном законодательстве: “К признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений применяется Нью-Йоркская конвенция от 10 июня 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений” (ст. 194 Закона о МЧП Швейцарии).В данной Конвенции содержится дополнительный критерий “иностранности” арбитражного решения: под понятие “иностранные” подпадают и те решения, которые не считаются внутренними в государстве места их исполнения. Сфера применения Конвенции – только иностранные арбитражные решения. Она не применяется к арбитражным решениям, вынесенным в том же государстве, где испрашивается их признание и исполнение. Нью-Йоркская конвенция применяется ко всем арбитражным решениям, будь то решения институционного или изолированного арбитража (п. 2 ст. I).Особенность Конвенции – ее территориальная сфера действия шире формального круга государств-участников. Фактически создана возможность исполнения арбитражных решений, вынесенных на территории любого государства мира. Арбитражные решения подлежат исполнению независимо от того, является ли государство, на территории которого решение вынесено, участником Конвенции, если признание и исполнение испрашивается на территории государства-участника. В российской литературе отмечается, что положения Нью-Йоркской конвенции можно назвать правилом следующего характера: иностранные арбитражные решения в общем и целом признаются и приводятся в исполнение, если не возникают чрезвычайные обстоятельства.Общее правило – при признании и исполнении арбитражных решений, вынесенных на территории государств-участников, условие взаимности не обязательно. Взаимность презюмируется. Однако любое государство-участник вправе сделать оговорку о применении Конвенции только к тем арбитражным решениям, которые вынесены на территории другого государства-участника, используя принцип взаимности.Основное содержание Нью-Йоркской конвенции заключается в установлении обязанности государств признавать иностранные арбитражные решения как обязательные и приводить их в исполнение. Признание арбитражных решений возможно только при наличии письменного арбитражного соглашения. При решении вопроса, может ли спор быть предметом арбитражного разбирательства, решающее значение имеют право государства, где испрашивается признание и исполнение, и право государства, которому стороны подчинили арбитражное соглашение.Государства признают и исполняют иностранные арбитражные решения в соответствии со своим национальным процессуальным правом. Принудительное исполнение решений требует дополнительной процедуры – заинтересованная сторона должна предоставить соответствующее ходатайство, оформленное надлежащим образом. К признанию и исполнению арбитражных решений, входящих в сферу действия Конвенции, не должны применяться более обременительные условия или более высокие пошлины и сборы, чем существуют для признания и исполнения внутренних арбитражных решений.

Конвенция закрепляет исчерпывающий перечень оснований для отказа в признании и исполнении арбитражных решений. Основания отказа делятся на группы:

1) основания отказа по просьбе стороны, против которой вынесено решение:

одна из сторон недееспособна по своему личному закону;
арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, либо закону государства места вынесения решения;
отсутствие надлежащего уведомления стороны о времени и месте арбитражного разбирательства;
арбитраж вышел за пределы своей компетенции;
нарушения арбитражной процедуры.

Бремя доказывания наличия оснований для отказа в исполнении лежит на заинтересованной стороне;

2) основания отказа со стороны компетентных органов государства места исполнения решения:

объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону государства, где испрашивается признание и исполнение;
признание решения и приведение его в исполнение противоречат публичному порядку этого государства.

Нью-Йоркская конвенция не содержит требования, чтобы исполнение арбитражного решения полностью соответствовало всем требованиям процессуального права страны места исполнения. Установление такого требования могло бы привести к тому, что, например, решения английского арбитража, которые иногда не содержат мотивировочной части, не могли бы получить принудительного исполнения в государствах, законодательство которых требует обязательной мотивировки арбитражного решения1.

Европейская конвенция 1961 г. указывает, что отмена арбитражного решения в стране, где оно вынесено, служит основанием для отказа в его признании и приведении в исполнение на территории государств – участников Конвенции, если такая отмена произведена по следующим основаниям (ст. IX):

a) стороны в арбитражном соглашении были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны; это соглашение было недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания по закону страны, где решение было вынесено;
b) сторона, требующая отмены решения, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения;
c) указанное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения;
d) состав арбитражной коллегии или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон.

В российском законодательстве порядок признания и исполнения решений иностранных судов и арбитражей определяется Законом о МКА, гл. 45 ГПК РФ, гл. 31 АПК РФ. В России существуют две процессуальные формы признания и исполнения иностранных арбитражных решений – в рамках арбитражного и в рамках гражданского судопроизводства. И государственные арбитражные суды, и суды общей юрисдикции компетентны рассматривать дела о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Граница их компетенции зависит от характера спора, решение по которому требует исполнения. Если спор связан с осуществлением экономической деятельности, то приводить в исполнение вынесенное по такому спору решение компетентен арбитражный суд РФ. Решение МКА, принятое по итогам рассмотрения международного коммерческого спора, будет исполняться российским арбитражным судом. Если иностранный третейский суд выносит решение по спору, связанному с семейным, трудовым, авторским или патентным правом, то такое решение должно исполняться судом общей юрисдикции.

Иностранные арбитражные решения, ставшие окончательными для сторон (которыми могут быть и физические, и юридические лица), признаются и приводятся в исполнение, когда их признание и исполнение предусмотрено международным договором РФ и федеральным законом. Просьба о признании и исполнении иностранного арбитражного решения может быть основана на условии взаимности или международной вежливости. Возможность признания и исполнения иностранных арбитражных решений на основе взаимности или международной вежливости прямо не закреплена в отечественном законодательстве, но вытекает из его положений. Если международный договор, на основании которого испрашивается признание и исполнение решения, не содержит перечня необходимых документов или оснований для отказа в признании и исполнении, такой перечень и основания определяются по правилам Нью-Йорской конвенции 1958 г.Российский Закон о МКА в основном воспроизводит правила Нью-Йоркской конвенции. Арбитражное решение, независимо от того, в каком государстве оно вынесено, признается обязательным и при соблюдении необходимых формальностей может быть приведено в исполнение.Решения третейских судов и МКА, принятые на территориях иностранных государств по спорам из экономической деятельности, признаются и приводятся в исполнение государственными арбитражными судами. Вопросы признания и исполнения разрешаются арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства (ст. 241 АПК РФ). Заявление о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения подается стороной в споре, в пользу которой состоялось решение, в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника (ст. 242 АПК РФ).Арбитражный суд отказывает в признании и исполнении иностранного арбитражного решения по основаниям, предусмотренным Нью-Йоркской конвенцией и Законом о МКА, а также в том случае, когда исполнение решения иностранного арбитража противоречило бы публичному порядку России (п. 2 ст. 244; п. 4 ст. 239 АПК РФ).По результатам рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения арбитражный суд выносит определение по правилам, установленным для принятия решения. Определение арбитражного суда по делу о признании и исполнении иностранного арбитражного решения может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции (ч. 3 ст. 245 АПК РФ).Иностранные арбитражные решения, при вынесении которых были применены нормы российского законодательства, могут быть оспорены только в государственных арбитражных судах (ст. 230 АПК РФ). Оспаривание возможно в случаях, предусмотренных международными договорами РФ. Данная норма имплементирована в российское законодательство из Европейской конвенции 1961 г.: ст. IX устанавливает правовые основы для отмены арбитражного решения: отмена производится в государстве, где решение было вынесено, либо в государстве, по закону которого решение было вынесено.Решения иностранных третейских судов, вынесенные по спорам, не связанным с осуществлением экономической деятельности, признаются и исполняются в России по правилам гражданского судопроизводства. Сторона, ходатайствующая о признании или об исполнении решения иностранного третейского суда, должна представить подлинное решение или его должным образом заверенную копию, а также подлинное арбитражное соглашение или его должным образом заверенную копию (ст. 416 ГПК РФ). Ходатайство взыскателя о принудительном исполнении решения иностранного третейского суда рассматривается судом по месту жительства или месту нахождения должника в России; если должник не имеет места жительства или места нахождения в России, либо его место нахождения неизвестно – по месту нахождения его имущества (ст. 410 ГПК РФ).На основании решения иностранного третейского суда и вступившего в законную силу определения суда о принудительном исполнении этого решения выдается исполнительный лист, который направляется в суд по месту исполнения иностранного решения (ст. 411 ГПК РФ). Решения иностранных третейских судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения (ст. 413 ГПК РФ).

В признании и исполнении решения иностранного третейского суда может быть отказано:

1) по просьбе стороны, против которой оно направлено, если эта сторона представит суду доказательство, что:

o одна из сторон арбитражного соглашения была в какой-либо мере недееспособна или это соглашение недействительно в соответствии с правом, которому стороны его подчинили, а при отсутствии выбора права – в соответствии с законом страны, в которой решение было принято;

o сторона, против которой принято решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве либо по другим причинам не могла представить доказательства;

o решение принято по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения;

o состав третейского суда или арбитражное разбирательство не соответствовали праву, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, либо (в отсутствие выбора права) не соответствовали закону страны места проведения арбитража;

o решение еще не стало обязательным для сторон, или было отменено, или его исполнение было приостановлено судом страны, в которой или в соответствии с законом которой оно было принято;

2) если суд установит, что спор не может быть предметом арбитражного разбирательства или признание и исполнение этого решения противоречат публичному порядку РФ, наносят ущерб суверенитету РФ либо угрожают безопасности РФ (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ).

Если в суде заявлено ходатайство об отмене или о приостановлении исполнения решения иностранного третейского суда (арбитража), суд, в котором испрашиваются признание и исполнение, может отложить принятие своего решения, если сочтет это надлежащим (ст. 417 ГПК РФ).

80 Договор международного финансового лизинга

В современных условиях развития мировой экономики финансовый лизинг получил широкое распространение, поскольку он связан с привлечением хозяйствующими субъектами различных стран дополнительных источников финансирования в производственную и иные сферы.Сам термин «лизинг» (англ. leasing, производное от lease – аренда) означает долгосрочную аренду машин, оборудования, транспортных средств и других объектов производственного назначения. В учебной литературе отмечалось, что в международной договорной практике финансовый лизинг сложился как особая разновидность института аренды. В законодательстве отдельных стран он также традиционно рассматривается как особый вид аренды, представляющий собой коммерческую деятельность по приобретению за свой счет (либо за счет кредитных средств) имущества одним лицом (лизингодателем) с целью его передачи в аренду другому лицу (лизингополучателю) и извлечения доходов от этой деятельности в виде получения арендных платежей.Особенность договора лизинга состоит в том, что лизингодатель (в роли которого нередко выступают коммерческие банки, инвестиционные фонды, страховые компании, а также специализированные лизинговые компании) передает имущество, специально приобретенное по договору купли-продажи, в пользование лизингополучателю, сам его не используя. Это позволяет рассматривать лизинг не только как разновидность аренды, но и как своеобразную форму долгосрочного кредитования («инвестирования»), при которой лизингополучатель погашает «кредитные средства» (т.е. денежные средства, затраченные на закупку оборудования) путем регулярной выплаты лизингодателю в согласованном между ними размере арендных платежей. Сумма этих платежей складывается из стоимости оборудования (как правило, соответствующей его полной амортизации), расходов лизингодателя, связанных с приобретением оборудования (например, в случае пользования кредитными средствами), а также суммы, составляющей непосредственно прибыль лизингодателя.Таким образом, в случае заключения договора лизинга возникают взаимно между собой связанные трехсторонние отношения.Основным актом, регулирующим лизинговые отношения в международной торговой практике, является Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге, которая была подписана в 1988 г. в Оттаве (поэтому в литературе она часто именуется как Оттавская конвенция). Кроме проекта этой Конвенции УНИДРУА, содержащей прежде всего унифицированные нормы, эта международная организация подготовила также модельный договор лизинга. Участниками конвенции являются Франция, Италия, Испания, Венгрия, Панама, Латвия, Россия (с 1 января 1999 г.), Белоруссия (с 1 марта 1999 г.), Узбекистан (с 1 февраля 2001 г.) и другие государства.Оттавская конвенция 1988 г. применяется к участникам лизинга в тех случаях, когда коммерческие предприятия лизингодателя (арендодателя) и лизингополучателя (арендатора) находятся в разных государствах. Участником Конвенции должно быть и государство коммерческого предприятия поставщика оборудования, являющегося предметом лизинга.Из Оттавской конвенции, следует, что финансовый лизинг представляет собой сделку, оформляемую двумя видами договоров: договором купли-продажи (поставки) между лизингодателем и поставщиком оборудования, выбранного по спецификации лизингополучателя, и договором лизинга между лизингодателем и лизингополучателем, на основании которого лизингополучатель использует оборудование взамен на выплату периодических платежей.Финансовый лизинг характеризуется как вид деятельности, при осуществлении которой: а) лизингополучатель сам определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь «на опыт и суждение арендодателя»; б) предоставляемое в лизинг оборудование приобретается лизингодателем только в связи с договором лизинга, о чем он должен поставить в известность продавца; в) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования.Предметом финансового лизинга является, как правило, движимое имущество (оборудование): производственное оборудование, включая комплектующее оборудование и средства производства. Им, кроме того, могут быть транспортные средства всякого рода, а также оборудование, тесно связанное с недвижимым имуществом и являющееся принадлежностью земельного участка либо присоединенным к земельному участку имуществом (например, буровая установка).В течение срока действия договора финансового лизинга собственником арендуемого имущества остается лизингодатель, права которого защищаются в случае банкротства лизингополучателя. На это имущество не может быть обращено взыскание по требованиям кредиторов лизингополучателя.

По договору финансового лизинга на лизингодателя возлагаются обязанности приобрести в собственность имущество для передачи в лизинг, а также обеспечить его передачу лизингополучателю в состоянии, соответствующем условиям договора и назначению имущества.Поскольку выбор поставщика и оборудования по данному договору лежит на пользователе оборудования (лизингополучателе), а не на приобретателе (лизингодателе), в Конвенции, как общее правило, предусмотрено освобождение лизингодателя от ответственности перед лизингополучателем в отношении проданного оборудования. При этом лизингополучатель вправе обращаться с претензиями, относящимися к основным характеристикам оборудования (к качеству, комплектности оборудования и т.д.), которое он сам выбирал, не к лизингодателю, а непосредственно к поставщику оборудования.Это, однако, не освобождает лизингодателя от обязанности обеспечить передачу оборудования лизингополучателю. Если оборудование не поставлено или поставлено с просрочкой, или не соответствует условиям договора поставки, лизингополучателю предоставлены права: а) отказаться от предоставляемого в лизинг оборудования или расторгнуть договор лизинга; б) приостановить периодические платежи, подлежащие уплате по договору лизинга, до тех пор, пока лизингодатель не обеспечит надлежащее исполнение, предложив лизингополучателю соответствующее оборудование.Обязанности лизингополучателя перед лизингодателем по договору финансового лизинга совпадают с обычными обязанностями арендатора по договору аренды. Он обязан выплачивать периодические платежи, проявлять надлежащую заботу в отношении оборудования, использовать его разумным образом и поддерживать в состоянии, в котором получил, с учетом нормального износа и тех изменений, которые согласованы сторонами. По истечении срока действия договора лизинга лизингополучатель обязан возвратить имущество в указанном состоянии, если только он не воспользовался правом покупки или продолжения его лизинга на последующий период.Вопросы, которые прямо не регулируются в Оттавской конвенции, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таковых – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. В самой Конвенции предусмотрены отдельные коллизионные нормы, с помощью которых определяются подлежащие применению правовые нормы, регулирующие вещные права на различные виды имущества. В частности, в случаях, когда предметом лизинга является оборудование, присоединенное к земельному участку или ставшее принадлежностью земельного участка, вопрос о том, стало или нет указанное оборудование такой принадлежностью (или было присоединено к земельному участку), и возникающие в связи с этим правовые последствия для лизингодателя и обладателя вещных прав на данный земельный участок определяются законом государства местонахождения этого земельного участка.В зависимости от вида оборудования, являющегося предметом лизинга, решается вопрос о выборе норм законодательства для признания вещных прав за лизингодателем, конкурсным управляющим («доверительным собственником») либо кредиторами в случае банкротства лизингополучателя. Так, в отношении зарегистрированного морского либо воздушного судна в этом случае подлежит применению право государства их регистрации; в отношении оборудования, которое обычно перемещается из одной страны в другую, включая авиационные двигатели, – право государства, в котором находится основное коммерческое предприятие арендатора; в отношении другого оборудования – право государства местонахождения этого оборудования.Между странами СНГ была в 1998 г. заключена Конвенция о межгосударственном лизинге (ее подписали Армения, Белоруссия, Киргизия, Таджикистан, Украина), но она не вступила в силу, поскольку не была ратифицирована необходимым числом государств.

В России действует Закон о лизинге 1998 г., согласно которому вопрос о применении права решается по соглашению сторон в соответствии с Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге (п. 3 ст. 10 Закона).В ст. 24 Закона о лизинге воспроизводятся отдельные коллизионные привязки, содержащиеся в ст. 7 этой Конвенции, в частности те, которые установлены для признания вещных прав в случае банкротства лизингополучателя. В зависимости от вида сдаваемого в лизинг оборудования в Законе о лизинге содержатся отсылки к праву: страны регистрации судов или кораблей (в отношении воздушных и морских судов); страны местонахождения лизингополучателя (в отношении других предметов лизинга, которые могут перевозиться из одной страны в другую, например, двигатели летательных аппаратов); страны, в которой на момент возникновения спора находится предмет лизинга (в отношении любых предметов лизинга).Специальные законы или иные акты о лизинге были приняты в Азербайджане, Белоруссии, Молдавии, Казахстане, Узбекистане и других странах СНГ.

Are you hiring? Check out my CV

Leave a Comment Cancel Reply

Are you hiring? Check out my CV

MOAR

Международное частное право – большинство ответов

– отдых, досуг и разумное ограничение рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск, равно как и вознаграждение за праздничные дни <2>.

MOAR

Leave a Comment Cancel Reply